接受在建工程抵押应注意的几个法律问题精编版.docx

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接受在建工程抵押应注意的几个法律问题精编版

接受在建工程抵押应注意的几个法律问题

接受在建工程抵押应注意的几个法律问题

一、在建工程抵押的标的物范围问题

在建工程抵押的标的物范围主要包括三个问题：

一是在建工程抵押后，新增的房屋（层数）是否自动属于抵押物；二是在同一宗地上分期开发时，房地产商可否对未经开发部分的土地使用权另外进行抵押的问题；三是可否对建设工程尚未建造的部分设置抵押以及如何抵押的问题。

1、在建工程抵押后，新建的部分是否自动属于抵押物？

房产商可否将新建的部分抵押给他人？

从我国现行的法规规定来看，一直将在建工程抵押作为房地产抵押来管理的，因此在建工程抵押亦应遵守房地产抵押的基本原则。

根据我国《担保法》第五十五条和《城市房地产管理法》第五十一条的规定：

“房地产抵押合同签订以后，土地上新增的房屋不属于抵押财产”。

据此，我们认为，在以已完工部分设定抵押后，日后新增的房屋不应属于抵押财产。

另外，从《城市房地产抵押管理办法》和一些地方性法规来看，都强调了在建工程抵押是以开发商对在建工程的“已投入的资产”进行抵押，因此，在建工程抵押合同签订以后，在建工程的续建部分（对于高层建筑而言，即指新建的层数），并不当然成为抵押物。

当整体工程完工后，作为抵押权人，也只能要求将在建工程抵押合同中确定的抵押部分转化为房地产抵押。

对于新增层数，除非抵押人同意并办理抵押登记手续，抵押权人并不享有抵押权。

值得注意的是，抵押权人不仅对于房屋的新增层数不享有当然抵押权，对于新增层数所应占有相应比例的土地使用权也不享有抵押权。

对于商品房而言，每套商品房的土地使用权面积，应按照建筑面积比例只分摊房屋底层建筑占地面积（《昆明市商品房、已购公有住房和经济适用住房土地使用权登记规定》第十条有明确规定）。

也就是说，假如一幢房屋高20层，其中的5层作为在建工程抵押给了银行，那么银行只对这5层房屋和该幢房屋占地面积的四分之一土地使用权享有抵押权。

既然抵押权人对在建工程抵押后的新增楼层和新增楼层所占有的土地使用权不享有当然抵押权，也就意味着开发商可以将新增楼层和相应比例的土地使用权抵押给另外的债权人。

2、一个土地使用权下的宗地可否进行分割抵押？

1997年，国家土地管理局发布了《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（[1997]国土[籍]字第2号），明确回答了同一宗地可否分割抵押的问题。

《通知》第四条第二款规定，“土地使用权分割抵押的，由土地管理部门确定抵押土地的界线和面积。

”但从各地的登记程序来看，在对宗地办理分割抵押时，一般要求抵押双方出具盖章认可的分割宗地图（如江苏、佛山等）。

另外，根据我国《房地产管理法》第四十七条和《担保法》第三十六条的规定，在办理房地产抵押时，该房屋所占用范围内的土地使用权也应一并抵押。

从这一规定可以推断出，对同一宗地上一幢房屋的抵押并不必然导致整块宗地土地使用权的同时抵押。

对于在建工程抵押而言，假如房地产开发商在同一宗地上分几期建设，对于某一期在建工程的抵押也并不能使整个宗地的土地使用权得到抵押，除非另外办理整块宗地土地使用权的抵押手续。

3、能否对一项建设工程尚未建造部分设置抵押？

如何抵押？

根据《城市房地产抵押管理办法》第三条对于在建工程抵押的定义和第十一条的规定，在建工程抵押是指房地产商“已投入的资产”和“已完工部分”进行抵押，但根据担保法司法解释第四十七条的规定，“以依法获准尚未建造”的房屋和其他建筑物也可以抵押。

也就是说，不仅在建工程的已完工部分可以设定抵押，已经获得规划部门批准但尚未建造的部分也可以设定抵押。

但是，虽然最高法院认可了“依法获准但尚未建造”的房屋可以设定抵押，但在实际操作中的问题是如何办理“依法获准但尚未建造”的房屋的抵押登记。

目前房地产管理登记部门在办理在建工程抵押登记时，一般均要求必须登记在建工程的价值，拟抵押的建筑面积和红线图（长沙市要求用地红线图和定点红线图）等。

对于尚未建造的工程，如何评估并确定其价值，如何确定抵押面积，都是需要解决的问题。

我们认为，可以根据有关部门批准的建筑工程规划图纸对该工程完成后的价值和建筑面积进行评估并办理抵押登记。

从上面三部分的分析可以看出，在建工程抵押权人所享有抵押权的标的范围一般仅为办理抵押登记时已经建成并登记的在建工程和该在建工程占用范围内相应比例的土地使用权，而不包括登记后在建工程上继续新增的层数和占用范围外的土地使用权。

但是，如果能顺利办理抵押登记，依法获得批准但尚未建造的房屋的抵押也是合法的。

根据上述分析，我们认为，我行在办理在建工程抵押的过程中应该注意以下几点：

一是在办理在建工程抵押时，应同时办理整宗地的土地使用权抵押，并在抵押物清单上载明。

二是密切注意该在建工程的建设情况，根据需要及时办理新增部分的在建工程抵押。

三是如果房地产登记部门同意登记，则可尝试办理“依法获准但尚未建造”的房屋或其他建筑物的抵押，根据《建筑规划许可证》和有关文件对尚未建造的部门进行评估，对规划中的整个建筑物办理抵押登记手续，免去对新增部分再次办理抵押登记的麻烦。

四是当在建工程在抵押期间竣工，抵押人领取房地产权属证书后，应根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条的规定，重新签订抵押合同，办理房地产抵押登记。

二、在建工程抵押所获贷款的用途问题

建设部《城市房地产抵押管理办法》（１９９７年６月１日起施行）第三条规定：

“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。

根据的《城市房地产抵押管理办法》的这一规定，以在建工程为抵押取得的贷款，只能用于该在建工程的继续建造。

换言之，在建工程的开发商不得以在建工程为他人的债务进行担保，也不能为自己其它性质的债务进行担保，而只能为取得在建工程继续建造资金的贷款担保。

需要进一步说明的是，虽然《城市房地产抵押管理办法》和各地方性规章都规定在建工程抵押的目的是为了取得在建工程继续建造的资金，但担保法司法解释并无此要求，而只是明确规定，“当事人办理了抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效”。

因此，如果抵押人以在建工程为他人进行担保，或为自己其它性质的债务进行担保，并在有关部门办理了抵押登记的，那么这种抵押合同是否有效呢？

按照《合同法》的规定，只有违反法律的合同才是当然的无效合同，因此，建设部的部门规章和各地方部门制订的地方性法规并不足以作为抵押合同当然无效的依据。

但是，部门规章对法院的判断有很强的参考作用，鉴此，我们认为我行在接受在建工程抵押时，仍应坚持贷款用途只能用于原在建工程的继续建设。

三、建设工程承包人的优先受偿权问题

建设工程承包人的优先受偿权源于《合同法》第286条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔２００２〕１６号）的规定。

根据这些规定，当发包人（开发商）未按照约定支付工程价款且逾期亦未支付的，在建设工程竣工或者合同规定的竣工之日起6个月内，承包商可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，并就该工程折价或拍卖的价款优先于该工程上的抵押权和其他债权受偿。

学者一般将承包商的这种优先受偿的权利称为法定抵押权。

虽然法律和司法解释确认了这种法定抵押权的存在，但比较遗憾的是，对于这项意义重大的物权，法律和司法解释并未设计出其公示制度，导致该建设工程的一般抵押权人（如银行）在接受抵押时无从了解该建设工程上是否存在承包人的法定抵押权。

因此，假如银行在发放房地产开发贷款时接受了在建工程抵押，但房产商并未如约支付承包人建筑工程款时，银行的抵押权很可能落空。

为了最大限度的防范银行在建工程抵押权落空的风险，银行在发放开发贷款时应采取以下措施：

1、审查建筑工程承包合同并纳入信贷档案管理

银行在发放房地产开发贷款时，除了按照常规对开发商的资信情况进行审查外，还应注意了解该开发商在经营中是否习惯于让承包商垫资进场、是否有过拖欠工程款的历史等。

尤其应该引起重视的是，应要求开发商提供其与承包商签订的建设工程合同，注意审查、了解合同约定的工程的总价款、支付条件、支付方式以及是否存在承包商垫资建设的情况等。

在承包人欲行使优先受偿权时，贷款银行应该协助开发商，根据《建设工程合同》的约定和法律的规定，对建设工程价款超过合同约定价格或超过预算数额时要求发包人行使拒绝给付权，对工程质量、优先权程序行使异议权；对承包人带资带物进行建设或在施工中垫款所形成的债权行使抗辩权。

另外，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔２００２〕１６号）的规定，承包人的优先受偿权须在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月之内行使才为有效，因此，根据《建设工程合同》还可以是贷款银行掌握承包人行使优先受偿权的期限，以便及时提出抗辩。

（但是，如果这两个日期不一致时，应以哪个日期为准，还是赋予承包人以选择权？

笔者认为，采有利于承包商的时间）。

2、参与建设工程的折价、拍卖，以第三人的身份参加诉讼

《合同法》对建设工程承包人优先权的实现规定了两种方式：

一是通过发包人与承包人之间的协议，对建设工程进行折价，承包人在支付折价款与工程价款的差额后，取得该项建设工程的所有权；二是在人民法院的主持下，对建设工程进行拍卖，承包人在拍卖所得价款中优先受偿。

可见，在法律上优先权的实现不以通知贷款银行为必要，诉讼为非必经程序。

换言之，发包人和承包人完全可以在贷款银行完全不知情的情况下将建设工程折价、拍卖，这对贷款银行的抵押权构成很大的威胁。

作为贷款银行，应该充分利用贷款合同（我行的《房地产企业借款合同》第十条）的约定，积极参与和监督建设工程的折价和拍卖活动。

如果因发包人和承包人无法一致达成折价或拍卖的协议而引起诉讼的，贷款银行应及时向人民法院申请以第三人的身份参加诉讼，行使抗辩权。

3、在确定抵押物价值时扣除工程价款

由于承包人的工程价款优先于贷款银行的贷款清偿，因此，贷款银行在确定拟抵押的房地产（尤其是在建工程抵押和竣工未超过6个月的房地产抵押）的价值时，应将工程价款相应的部分剔除。

但是，由于发包人支付承包人工程价款后，承包人的优先权自然释放，所以贷款银行在办理抵押登记时仍然应对抵押的房地产作全部、第一顺序抵押权的登记，以便在优先权终止后获得优先于发包人的其他抵押权人、无担保债权人优先受偿的效力。

4、要求承包人提供担保或要求承包人书面放弃优先受偿权

为了对抗承包人的优先受偿权，笔者认为，债权银行可以采取以下两种办法：

一是要求承包人提供担保。

银行在向开发商发放贷款时，除要求在建工程抵押外，还可以要求承包人提供连带责任保证，并在与承包人的保证合同中要求承包人放弃《担保法》第28条规定的抗辩权。

另外，还应在合同中约定，承包人应在贷款银行开立账户，对于其行使“建设工程优先受偿权”获得的资金应存入该账户，并授权贷款银行进行扣划。

如果开发商到期不能支付承包人工程价款引起承包人行使法定抵押权时，贷款银行即可根据贷款合同的约定宣布贷款提前到期，并要求承包人承担保证责任，扣划承包人行使优先受偿权所得款项。

二是要求承包人书面放弃优先受偿权。

即在开发商申请以在建工程进行抵押时，要求开发商出具承包人同意放弃优先受偿权的书面承诺。

对于承包人而言，法律赋予其对于建设工程的优先受偿权是一种授权性规范，承包人应有权放弃，法律也应遵守当事人意思自治的权利。

但是，在国家大力解决房地产业拖欠工程款的大背景下，不排除法院根据《合同法》的五十四条的规定授予承包人撤销权。

在目前尚无明确判例的情况下，不应全部依赖于“承包人放弃优先受偿权”这一条途径，而应结合前述的其他方法，保障贷款银行的贷款安全。