浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见试行.docx
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浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见试行
浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发
《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知
各市、县（市、区）劳动争议仲裁委员会：
针对《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》实施以来我省劳动争议处理过程中遇到的新情况和新问题，我们在充分征求省高院、省总工会、省企联、全省各级劳动争议仲裁委员会等各方意见的基础上，经过多次讨论，形成了《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》，现印发给你们，供参考。
实施过程中如遇到新的问题，请及时报告省劳动仲裁院。
二OO九年八月二十一日
浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）
为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）等有关法律、法规及司法解释的规定，结合我省实际情况，制定本意见。
一、处理原则
1．审理劳动争议案件应遵循平等保护、公正及时、优先调解、法不溯及既往等原则。
二、受案范围
2．劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不属于劳动争议。
3．达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。
未达到法定退休年龄而内退的劳动者，与其他用人单位形成的用工关系，一般应按劳动关系处理。
但原用人单位继续为其缴纳社会保险费，劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的，不予支持。
4．外国人、无国籍人或台港澳人员与用人单位形成的用工关系，按劳动关系处理。
上述人员未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应当认定有关劳动合同无效；但劳动者已经付出劳动的，应由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
5．外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。
6．在校学生在勤工俭学或实习期间，与所在用人单位发生争议的，不属劳动争议。
7．高校毕业生根据国家和省有关规定在就业见习期间与见习单位之间发生的争议不属劳动争议。
8．法定代表人或主要负责人与所在用人单位之间发生的支付劳动报酬等争议，属于主体不适格，劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）一般不予受理。
但法定代表人或主要负责人已经工商登记变更，原法定代表人或主要负责人就其任职期间的社会保险问题与用人单位发生争议的除外。
9．劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的，仲裁委员会应予受理。
申请人无法提供工伤认定结论的，仲裁委员会可以证据不足驳回请求，但未参加工伤保险的用人单位与劳动者对工伤事故均无异议的除外。
10.劳动者与未经依法登记、不具备合法经营资格的非法用工主体因用工发生争议的，仲裁委员会不予受理。
但用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位浃定提前解散、歇业的，仲裁委员会应当受理。
三、仲裁主体
11.劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工发生争议的，指派单位应作为当事人，并可视案情需要将实际用工单位作为共同当事人或第三人并承担连带责任。
12.用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营，劳动者与用人单位发生劳动争议的，用人单位和被挂靠单位或营业执照出借人应作为共同当事人并承担连带责任。
但用人单位本身具备用工主体资格的除外。
13.在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人，并可视案情需要将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。
14.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，应当将用人单位或清算组织作为当事人；用人单位或清算组织不能承担相关责任的，应当将出资人或开办单位作为共同当事人。
仲裁委员会受理后作出裁决前，用人单位注销、被吊销营业执照、关闭、撤销的，当事人应按前款规定申请变更主体。
当事人不申请的，仲裁委员会可终结案件审理。
四、仲裁时效
15.对《劳动争议调解仲裁法》实施前发生的劳动争议，申请人于《劳动争议调解仲裁法》实施后申请仲裁的，不适用该法中关于申请时效的规定，仍按原有规定执行。
16.劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系解除或终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。
五、举证责任
17.在劳动争议案件处理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。
18.劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。
劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，仲裁委员会应责令用人单位提供；用人单位不提供的，由其承担不利的法律后果。
19.劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。
用人单位已支付的工资具有以下情形的，仲裁委员会可认定其中不包含加班工资：
（1）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的；
（2）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。
20．劳动者与用人单位约定业务提成在货款回收后才支付，且货款回收由劳动者经手的，劳动者应当财货款回收的事实负举证责任。
21.用人单位以劳动者违反劳动合同中有关服务期的约定为由，请求劳动者支付违约金的，应当对其已为劳动者提供专项培训及具体费用等相关事实负举证责任。
六、裁审衔接
22.仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条裁决先予执行的，应移送至被执行人住所地或财产所在地基层人民法院，并提供以下材料：
（1）移送执行函（注明案件双方当事人的联系电话及住所）；
（2）先予执行裁决书；
（3）裁决书的送达回执。
在整个案件结案时，对已作出先予执行裁决部分一并处理，并注明已先予执行的内容。
23.当事人委托公民代理的，仲裁委员会应参照《浙江省高级人民法院浙江省司法厅关于依法规范民事行政诉讼活动中公民代理的若干规定（试行）》的规定执行，要求当事人提交《受委托人在仲裁代理中不收取任何报酬的承诺书》及身份证明、授权委托书等相关材料。
24.《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第
（一）项所规定的劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金的争议，如仲裁请求涉及数项的，应分项计算争议金额。
《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第
（二）项所列争议事项是指是否违反国家有关工作时间、休息休假等劳动标准和社会保险缴纳但不涉及具体金额的案件；因用人单位违反国家有关劳动标准，劳动者要求用人单位支付相关社会保险待遇或赔偿金等事项的，是否属于一裁终局案件，应按第四十七条第
（一）项规定的数额标准执行。
25.根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定，申请事项同时涉及终局裁决和非终局裁决事项的，仲裁委员会应在同一份裁决书中分别就终局裁决与非终局裁决事项作出裁决，并分别告知权利救济。
26.根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条、第四十三条的规定，因仲裁委员会逾期未做出受理决定或仲裁裁决，当事人可直接向人民法院提起诉讼，但下列情形除外：
（1）移送管辖的；
（2）送达延误的；
（3）等待工伤复议、诉讼、评残结论的；
（4）启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证的；
（5）因当事人确有正当理由，不能按时参加仲裁活动的；
（6）其他合理的事由。
当事人直接向人民法院提起诉讼的，可以要求仲裁委员会出具接受申请但尚未受理立案、或已受理但未裁决的证明，仲裁委员会在出具证明后应当终结案件的审理。
27.当事人不服仲裁裁决向人民法院起诉或用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定申请撤销仲裁裁决，人民法院审理案件过程中向仲裁委员会调阅案卷的，仲裁委员会应予配合。
28.当事人依据《劳动争议调解仲裁法》第十五条的规定申请仲裁，仲裁委员会应当认定双方当事人原已达成的调解协议具有劳动合同性质，经审理该调解协议不存在无效或可撤销情形的，应当确认其效力并作为裁决依据。
29.人民法院裁定终结督促程序后，劳动者申请仲裁的，仲裁委员会应予受理。
但属于最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（二）》第三条、第十七条第二款规定，或有证据证明用人单位拖欠劳动报酬，且申请请求不涉及劳动关系其他争议的，仲裁委员会可不予受理，并告知劳动者直接向人民法院起诉。
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浙江省高级人民法院关于印发《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》
提供者：
杭一剑 时间：
2008-8-2714:
53:
11来源于：
浙江省高级人民法院关于印发《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》作者：
杭州劳动仲裁律师
浙江省高级人民法院关于印发《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》
浙江省高级人民法院关于印发《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》的通知
浙高法[2001]240号
本省各级人民法院：
省高级民庭近段时间在嘉兴市召开了全省劳动争议案件疑难问题研讨会，就审查劳动争议案件中遇到的若干疑难问题进行了讨论，并形成了《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》。
现将《纪要》印发给你们，供审判工作中参考。
如遇新的问题，请及时报告我院民事审判庭。
《纪要》中涉及的问题，如法律、法规或司法解释有新规定的，以新规定为准。
劳动争议案件疑难问题讨论纪要
近年来，随着我省经济快速、持续的发展和劳动用工制度的变革，劳动争议案件数量上升幅度较大。
此类案件政策性强，相关法律规定较原则，审理难度较大。
为提高审理水平，正确适用《劳动法》和相关法规以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），省高级人民法院民庭在嘉兴市召开了全省劳动争议案件疑难问题研讨会。
与会代表就审理劳动争议案件中遇到的若干疑难问题进行了认真讨论，并基本达成了共识，现纪要如下：
一、关于劳动争议案件的几个基本问题
1．劳动争议案件应具备的条件是什么？
答：
劳动争议案件应具备的条件是：
一是争议的主体必须适格，即应是符合《劳动法》第二条规定的我国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体及与之形成劳动关系的劳动者。
二是争议主体之间必须存在书面的劳动合同，或虽没有书面合同，但实际上存在劳动关系。
三是双方履地地了劳动权利和义务，劳动者为用人单位工作，获得了劳动报酬、劳动保护等权利；同时，接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部矛盾规章制度。
四是争议的内容和事项必须属于劳动法律、法规调整的范围。
另外，劳动者退休后与尚未能加社会保险统筹的原用人单位因追过养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的争议，也属于劳动争议案件。
2．如何界定用人单位的范围？
答：
用人单位包括：
（1）与劳动形成劳动关系的中国境内的企业、个体经济组织；
（2）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织和社会团体。
3．如何界定劳动者的范围？
答：
劳动者包括；
（1）与中国境内企业、个体经济组织形成劳动关系的劳动者；
（2）国家机关、事业组织、社会团体内实行劳动合同制的工勤人员；（3）实行企业化管理的事业单位的人员；（4）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的其他劳动者。
4．哪些情形不属于劳动关系？
答：
下列情形不属于劳动关系：
（1）国家机关与公务员之间的关系；
（2）比照实行公务员制度的事业组织和社会团体与其工作人员之间的关系；（3）农村集体经济组织与农民之间的关系，但农民作为乡镇企业职工的除外；（4）军队与现役军人之间的关系；（5）家庭保姆、临时帮工、家庭教师等与其雇主之间的关系。
5．如何区分劳动关系与劳务关系？
答：
劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。
劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。
两者的区别在于：
一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系。
二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。
三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。
6．事实劳动关系的概念及特征是什么？
事实劳动关系是指，劳动者与用人单位之间没有订立书面的劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。
其特征是，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，获得了用人单位支付的劳动报酬，受到了用人单位的劳动保护等。
二、关于仲裁期限问题
7．如何理解《劳动法》第八十二条关于仲裁申请期限应从“劳动争议发生之日起”计算的规定？
“劳动争议发生之日是否就是“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”？
答：
劳动争议发生之日，一般与当事人知道或应当知道其权利被侵害之日相一致；但劳动关系具有特殊性，多种因素易导致劳动争议发生之日与当事人知道或应当知道其权利被侵害之日不一致。
因此，不能将“劳动争议发生之日”简单地理解为“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”，否则不利于保护劳动者的合法权益。
基本于劳动争议的发生需要以一方知道其权利被侵害，且能够与对方进行争议为前提，所以可把一方当事人向对方当事人明确表示异议之日视为劳动争议发生之日。
8．仲裁申请期限是否适用中断、中止、延长的规定？
答：
依最高人民法院《解释》的精神，仲裁申请期限的概念相当于诉讼时效的概念，因此可以适用《民法通则》中有关中断、中止、延长的规定。
9．因用人单位拖欠、克扣工资或欠缴社会保险金引起的劳动争议，劳动者申请仲裁的其从何时起算？
答：
对此类劳动争议，由于用人单位拖欠、克扣工资或欠缴社会保险金的行为具有连续性或不间断性，因此，劳动者可以随时申请劳动仲裁。
10．对于因“工伤”引起的劳动争议案件，仲裁申请期限从何起算？
答：
因“工伤”引起的劳动争议案件，当事人应在工伤确认之日起六十日内申请劳动仲裁。
如工伤确认的当时，医疗未终结或伤残等级鉴定结论未作出的，当事人应在医疗终结之日或伤残等级鉴定结论作出之日起六十日内申请劳动仲裁。
11．用人单位与劳动者之间就劳动争议事项达成和解协议之后，一方当事人反悔的，仲裁申请期限应从何时起算？
答：
用人单位与劳动者达成和解协议后，一方当事人反悔的，仲裁申请期限应从和解协议签字之日起算，超过六十日的，视为已超过申请仲裁期限。
三、关于诉讼主体问题
12．劳动争议案件中，如果签订劳动合同的用人单位与实际全劳动者的用人单位、作出处理决定的用人单位不一致时，应如何列当事人？
答：
劳动争议案件应列具有劳动关系的用人单位和劳动者为当事人。
用人单位与劳动者订立劳动合同的，应以签约双方为当事人；如果签约的用人单位与实际用人单位不一致或签约的用人单位与作出处理决定的用人单位不一致的，则应将实际用人单位或和和出处理决定的用人单位，与签约用人单位列为共同被告。
13．人民法院在审理劳动争议案件时，经审查发现劳动仲裁部门所列的当事人发生变更，或存在依法应当追加当事人情形的，应如何处理？
答：
人民法院在审理劳动争议案件时，如发现劳动仲裁部门所列的当事人死亡而需列其继承人为当事人，或者用人单位合并或分立，或者存在必须共同参加诉讼的当事人没有参加诉讼等情形的，可根据民事诉讼法的规定，直接对诉讼主体进行变更或追加，无需由劳动仲裁部门重新仲裁。
14．用人单位与其他平等主体之间签订承包商经合同，劳动者在承包经营期间，与发包方或承包方发生劳动争议的，如何确定案件的用人单位？
答；在承包经营期间发生劳动争议的案件，应以劳动者是否与发包方或承包方存在劳动合同关系为依据来确定用人单位。
如果劳动者与发包方和承包方之间均签订劳动合同，存在劳动合同关系的则应确定发包方与承包方为共同用人单位。
如果劳动者只是与发包方签订劳动合同，而没有与承包方签订劳动合同的，则应确定发包方为用人单位；同时，由于承包方是实际用人单位和受益人，也应将其列为案件的当事人，即确定发包方与承包方为共同用人单位。
如果劳动者只与承包方存在劳动关系的，则只确定承包方为用人单位，不应将发包方确定为用人单位。
15．建筑队工程层层转包中发生工伤事故引起的劳动争议案件，如何确定案件当事人？
答；建筑工程层层转包中发生工伤事故的，如果实际用人单位是合法用工主体，则列实际用工主体（包括包工负责人）为当事人。
如果实际用人单位不具备合法用工主体资格的，则应列该实际用工主体与最近的上一层转包关系中具备合法用工主体资格的用人单位为共同当事人。
四、关于劳动合同问题
16．用人单位为限制劳动者“跳槽”，在劳动合同中规定劳动者交纳押金或支付巨额赔偿金的条款是否有效？
答：
劳动者享受有选择职业的权利，用人单位为限制劳动者“跳槽”，在与劳动者签订的劳动中规定劳动者交纳押金或支付巨额赔偿金，其行为不合法的，该事同条款属无效条款。
17．劳动者因履行劳动合同与用人单位发生争议，劳动者实际停止了工作，人民法院应如何处理劳动者在停止工作时间内的工资收入的损失？
答：
人民法院通过实体审查后，如果认定劳动者停止工作是由于用人单位的原因造成的，则应由用人单位承担劳动者实际停上期间的工资损失，如果认定是由于劳动者的原因造成的，则由劳动者自负停工期间的工资损失。
五、关于社会保险问题
18．用人单位签订内部承包合同的，其劳动者合同的社会保险待遇应如何处理？
答：
用人单位签订内部承包合同，是用人单位内部矛盾经营管理的一种方式，并不改变用人单位与劳动者之间的劳动关系，用人单位应按照国家现行法律、法规、政策，保障劳动者的社会保险权益，因此，不论内部承包合同如何约定，用人单位都不能取消对劳动者的社会保险待遇。
19．用人单位已为劳动者办理了商业保险手续，是否仍应为劳动者办理社会保险手续？
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