理论法学专题讲座授课讲义.docx
《理论法学专题讲座授课讲义.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《理论法学专题讲座授课讲义.docx（23页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
理论法学专题讲座授课讲义
2010年理论法学专题讲座授课讲义
第一章法的本体
第三节法的要素
三、权利与义务
（一）权利和义务的含义
1．权利的概念
（1）学者们关于权利本质的解释：
①自由说；
②范围说；
③意思说：
认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力；
④利益说：
认为权利就是法律所保护的利益；
⑤折衷说（综合意思说和利益说）：
权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利；
⑥法力说，认为权利就是一种法律上的力；
⑦资格说，认为权利就是人们做某事的资格；
⑧主张说，认为权利是人们对某物的占有或要求做某事的主张；
⑨可能性说，认为权利是权利人做出或要求他人做出一定行为的可能性；
⑩选择说，认为权利是法律承认一个人有比另一个人更优越的选择。
（2）法律权利的特点：
①权利的本质是由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。
②权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定的自主性。
③权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。
④权利总是与义务人的义务相关联的
2．义务的概念
（1）义务一般在下列几种意义上使用：
①它是指义务人必要行为的尺度（或范围）
②它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束
③它是指人们实施某种行为的必要性
（2）义务的性质表现在：
①义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为，已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。
②义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。
（3）义务在结构上包括两个部分：
①义务人必须根据权利的内容作出一定的行为，这在或者表现为要求人们不得作出一定的行为。
在法学上被称“作为义务”或“积极义务”。
②义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”。
（二）权利与义务的分类
1．基本权利义务与普通权利义务（根据根本法与普通法律规定不同）
（1）基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。
（2）普通权利义务是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。
2．绝对权利义务与相对权利义务（根据相对应的主体范围）
（1）绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是相对应不特定的法律主体的权利和义务。
（2）相对权利和义务又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务。
3．个人权利和义务、集体权利义务和国家权利义务（根据权利义务主体的性质）
（三）权利和义务的相互联系
1．从结构上看，两者是紧密联系、不可分割的。
它们的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。
2．从数量上看，两者的总量是相等的。
3．从产生和发展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
原始社会是浑然一体的，阶级社会是分裂对立的，社会主义是相对一致的。
4．从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位有主、次之分。
奴隶社会与封建社会是义务本位的，而资本主义社会与社会主义社会是权利本位的。
第一章法的本体
第二节法的价值
一、法的价值的含义
（一）法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。
（二）法的价值的三重意义：
1．法的价值也体现了一种主客体之间的关系；
2．法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义（不包括负面意义）；
3．法的价值既包括对实然法（实际存在的法律）的认识，更包括对应然法（应当存在的法律）的追求。
二、法的价值的种类
（一）秩序
1．法学上所言秩序，主要是指社会秩序。
它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。
2．法律总是为一定秩序服务的，也就是说，在秩序问题上，考资根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。
所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。
3．“秩序”之所以成为法的基本价值之一，是因为:
（1）任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成
（2）秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值
（3）秩序是法的其他价值的基础
（二）正义
1．在法律上如何实现正义这一价值标准：
（1）正义是法的基本标准。
法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律。
（2）正义是法的评价体系。
正义担当着两方面的角色：
①它是法律必须着力弘扬与实现的价值
②它可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”
（3）正义也极大地推动着法律的进化：
①正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；
②正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必须的制度建构而存在于现在民主政体之中，从而突出了法律在现在社会生活中的位置；
③正义推动了法律内部结构的完善，它使得权力控制、权力保障等制度应运而生；
④正义也提高了法律的实效。
（三）自由
1．法的价值上所言“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。
2．就法的本质来说，它以“自由”为最高的价值目标。
3．自由在法的价值中的地位，还表现在它不仅是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。
三、法的价值冲突
1．从主体而言，法的价值冲突常常出现于三种场合：
（1）个体之间法律所承认的价值发生冲突
（2）共同体之间价值发生冲突
（3）个体与共同体之间的价值冲突
2．由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。
主要原则有：
（1）价值位阶原则：
这指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。
①一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；
②正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；
③而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束，因此只需是最低层次的法律价值。
（2）个案平衡原则：
这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
（3）比例原则：
即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。
第一章法的本体
第一节法的定义
五、法的作用
（一）唯物史观对于法的作用的看法：
：
1.法的作用体现在法与社会的交互影响中。
法在由社会所决定的同时，也具有相对的独立性。
2.法的作用直接表现为国家权力的行使。
法律的作用与国家的地位和作用互为表里。
3.法的作用本质上是社会自身力量的体现。
法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。
（二）规范作用与社会作用
1.规范作用：
法律对个体的作用
2.社会作用：
法律对社会整体的作用
3.先有规范作用、后有社会作用
4.有规范作用不应定必有社会作用
5.有社会作用必有规范作用
（三）法的规范作用：
指引、评价、预测、教育与强制
1．指引作用
（1）两种指引：
①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引，准确程度高、效率低
②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引，准确程度低、效率高，法律的指引主要是规范性指引
（2）规范性指引的两种方式：
①确定的指引：
以义务为内容的指引
②不确定的指引，又称选择的指引：
以权利为内容的指引
（3）指引作用的基本结构：
①针对本人
②针对未发生之行动（将要发生的行动）
2．评价作用：
法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
①针对他人
②针对已发生之行动
③以法律作为判断标准，因此判断结果为“合法/违法”，而不是“对/错”
3．教育作用：
（1）基本结构
①针对不特定的一般人（包括本人和他人）
②必有法律的实施（司法、执法、守法）
（2）基本类型：
示警作用和示范作用。
4．预测作用：
凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
①相互性：
一般是处于法律关系当中的主体、相互针对对方进行预测
②针对未发生之行动
5．强制作用：
指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
①针对违法犯罪分子
②针对已发生的违法犯罪行为
（四）法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向。
1．三个领域：
（1）社会经济生活
（2）政治生活
（3）思想文化领域。
2.两个方向：
（1）政治职能（阶级统治的职能）
（2）社会职能（执行社会公共事务的职能）
（五）法作用的局限性（反对法律万能论）：
1．法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会；
2．法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；
3．法律调整社会关系的范围与深度是有限的：
相对于其他社会规范而言，法的调整范围最小，要求最低
4.法律自身条件的制约：
（1）存在立法空白和立法漏洞
（2）法律的滞后性：
法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾
（3）法律的僵化性：
法律的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾
（4）法律的模糊性：
语言表达力上的局限
第一章法的本体
第七节法律关系
一、法律关系的性质和特征
（一）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。
1.合法性：
法律关系的合法性并非是我们通常所理解的合法性概念，此处的合法性是指法律关系一定是建立在法律规范的基础上，不存在没有法律规范的法律关系。
2.具体含义：
（1）法律规范是法律关系产生的前提。
（2）法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。
社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的，也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的，还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身。
即使那些受法律法规调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系。
（3）法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到具体地贯彻。
法律关系是人与人之间的合法关系。
（二）法律关系是体现意志性的特种社会关系。
1.所有法律关系，均体现国家意志，因为法律规范体现国家意志，而法律关系建立在法律规范的基础上；
2.有些法律关系的产生，不仅体现国家意志，而且还体现参加者的个人意志。
（三）法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。
只有社会关系中能够被描述为权利义务关系的部分才能变成法律关系，所以法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。
二、法律关系的种类
（一）调整性法律关系和保护性法律关系：
1.划分标准：
按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容所作的划分
2.特点：
（1）调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范（规则）的行为规则（指示）的内容。
调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等。
（2）保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它们执行着法的保护职能，所实现的是法律规范（规则）的保护规则（否定性法律后果）的内容，是法的实现的非正常形式。
它的典型特征是一方主体（国家）适用法律制裁，另一方主体（通常是违法者）必须接受这种制裁，如刑事法律关系。
（二）纵向（隶属）的法律关系和横向（平权）的法律关系
1.划分标准：
按照法律主体在法律关系中的地位所作的划分
2.纵向（隶属）法律关系：
不平等主体之间形成的法律关系
①法律主体处于不平等的地位。
如亲权关系中的家长与子女，行政管理关系中的上级机关与下级机关。
②法律主体之间的权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。
3.横向法律关系：
平等主体之间形成的法律关系。
（三）单向（单务）法律关系、双向（双边）法律关系和多向（多边）法律关系
1.划分标准：
按照法律主体的多少及其权利义务是否一致所作的划分
2.单向法律关系
（1）单向法律关系是法律关系体系最基本的构成要素。
（2）一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。
3.双向（双边）法律关系，是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系。
4.所谓多向（多边）法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单向法律关系，也包括双向法律关系，例如，行政法中的人事调动关系。
（四）第一性法律关系（主法律关系）和第二性法律关系（从法律关系）
1.划分标准：
按照相关的法律关系作用和地位的不同所作的划分
2.一切相关的法律关系均有主次之分，例如，在调整性和保护性法律关系中，调整性法律关系是第一性法律关系（主法律关系），保护性法律关系是第二性法律关系（从法律关系）。
3.在实体和程序性法律关系中，实体法律关系是第一性法律关系（主法律关系），程序性法律关系是第二性法律关系（从法律关系），等等。
三、法律关系主体
（一）法律关系主体的含义和种类
1.公民（自然人）
2.机构和组织（法人）
3.国家：
①在特殊情况下，国家可以作为一个整体成为法律关系主体。
例如，国家作为主权者是国际公法关系的主体，可以成为外贸关系中的债权人或债务人。
②国家可以直接以自己的名字参与国内的法律关系（如发行国库券），但在多数情况下则由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系。
（二）权利能力：
1．权利能力：
即法律资格，所以它同时与权利、义务、责任等等有关，而不仅仅直同权利有关系
2.公民权利能力的分类
（1）一般权利能力与特殊权利能力：
①划分标准：
享有权利能力的主体范围的不同
②所有主体都具备的法律资格为一般权利能力，特定主体所具备的法律资格为特殊权利能力。
③自然人的一般权利能力自出生时具备，死亡时丧失。
（2）按照法律部门的不同，可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。
这其中既有一般权利能力，也有特殊权利能力。
3.法人的权利能力
（1）法人的权利能力没有上述的类别。
（2）法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭。
（二）行为能力：
法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。
1.公民的行为能力
（1）确定公民有无行为能力的标准：
①能否认识自己行为的性质、意义和后果；
②能否控制自己的行为并对自己的行为负责。
（2）世界各国的法律，一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。
（3）法人的行为能力与公民的行为能力的区别：
①公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定。
②公民的行为能力和权利能力并不是同时存在。
法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭
第一章法的本体
第七节法律关系
四、法律关系的内容
1．法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务
2．法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务虽然都具有法律属性，但它们所属的领域、针对的法律主体以及它们的法的效力还是存在一定的差别。
具体表现在：
（1）所属的领域相同。
作为法律规范内容的权利和义务是有待实现的法律权利和法律义务，即“应有的”法律权利和义务，属于可能性领域；法律关系主体的权利和义务是法律关系主体在实施法律（遵守法律或适用法律）的活动过程中所实际享有的法律权利和正在履行的法律义务，即“实有的”法律权利和义务，属于现实性领域。
（2）针对的主体不同。
法律上规定的权利和义务所针对的是一国之内的所有的不特定的主体；而法律关系主体的权利和义务所针对的主体是特定的，即在某一法律关系中的有关主体。
（3）法的效力不同。
法律上的权利和义务由于针对的是不特定的主体，因而属于“一般化的法律权利和法律义务”，其具有一般的、普遍的法的效力。
而法律关系主体的权利和义务由于针对的是特定的法律主体，故属于“个别化的法律权利和法律义务”，其仅对特定的法律主体有效，不具有普遍的法的效力。
3．法律关系主体的权利和权利能力既有联系又有区别。
（1）两者的联系表现在：
权利以权利能力为前提，是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。
（2）两者的区别是：
①任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利。
②权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。
五、法律关系客体
（一）法律关系客体的概念
1.定义：
法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配、转移某种利益。
所以，实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。
2.实际的法律关系有多种，而多种多样的法律关系就有多种多样的客体，即使在同一法律关系中也有可能存在两个或两个以上的客体。
例如买卖法律关系的客体不仅包括“货物”，而且也包括“货款”。
（二）法律关系客体的种类
物、人身、精神产品、智力成果
（三）物
1.物理意义上的物要成法律关系客体，须具备以下条件：
①应得到法律之认可。
②应为人类所认识和控制。
③能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。
④须具有独立性。
2.以下几种物不能成为中国私人法律关系的客体，考资但却是中国法律关系的客体：
①人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气
②文物
③军事设施、武器
④危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等）
（四）人身
1.人身作为法律关系客体的限定条件：
（1）活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体。
（2）权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。
（3）对人身行使权利必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。
2.人身（体）部分的法律性质：
（1）当人身之部分尚未脱离人的整体时，即属人身本身；
（2）当人身之部分自然地从身体分离，已成为与身体相脱离的外界之物时，亦可视为法律上之“物”；
（3）当该部分已植入他人身体时，即为他人人身之组成部分。
（五）精神产品：
物质载体消灭、权利不消灭
（六）行为结果
1.分类：
（1）物化结果：
义务人的行为（劳动）凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物（房屋、道路、桥梁等）。
（2）非物化结果：
义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，直至终了，最后产生权利人所期望的结果（或效果）。
2.物与物化结果的区别：
产生物的行动是否包含在主体权利范围之内，包含则为物化结果，不包含则为物。
六、法律关系的产生、变更和消灭
（一）法律关系产生、变更与消灭的条件
1．法律关系的形成、变更和消灭，需要具备一定条件：
（1）法律规范
（2）法律事实
2．所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。
（二）法律事实的种类
1．法律事件：
法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成，变更或消灭的客观事实。
法律事件分成社会事件和自然事件两种。
2．法律行为：
法律规范规定的，以当事人的意志为转移而引起法律关系形成，变更或消灭的人的行动。
3．在研究法律事实问题时，还有两种复杂的现象：
（1）同一个法律事实（事件或者行为）可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。
（2）两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭。
在法学上，人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。
第一章法的本体
第三节法的要素
一、法律规则
（一）法律规则的逻辑结构的学说
1.“三要素说”：
每一法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。
缺陷：
“制裁”无法体现所有类型的法律后果
2.“两要素说”认为，法律规则是由行为模式和法律后果两部分构成的。
优点：
以法律后果取代了制裁
缺陷：
遗失“假定”这个部分
（二）新三要素说：
任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。
1．假定条件：
（1）定义：
法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。
（2）假定条件通常包含两个方面：
①主体条件：
法律规则所针对的主体
②事项条件：
法律规则所针对的行为类型
（3）判断假定条件的标志：
法律规则中以“如果”引导的部分或者可以用“如果”引导的部分，均为假定条件
2．行为模式：
（1）定义：
指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。
根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：
（2）类型
①以权利为内容的“可为模式”：
标志是“可以”或者“有何种权利”
②以积极义务为内容的“应为模式”：
标志是“应当”或者“必须”
③以消极义务为内容的“勿为模式”：
标志是“不得”或者“禁止”
3．法律后果：
有两类肯定性法律后果与否定性法律后果
（1）肯定性法律后果：
与行为模式的要求保持一致所获得法律后果。
注意：
可为的行为模式只与肯定性法律后果连接
（2）否定性法律后果：
与行为模式的要求不一致所获得法律后果。
（二）法律规则与法律条文
1．规范性条文和非规范性条文
（1）规范性条文：
直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文
注意：
A规范性条文不仅仅表述法律规则，而且还可以表述法律原则
B法律规则和法律原则可以不同法律条文来表述，英美法系就以判例来表述
C规范性条文与规范性法律文件的含义是完全不同的
（2）非规范性条文：
不直接规定法律规范（法律规则和法律原则）的条文，主要有两类：
①定义性条文：
用以解释法律术语含义的条文
②辅助性条文：
如专门法律术语的界定、公布机关的时间、法律生效日期等的条文。
2．规则与条文的关系：
（1）内容与形式：
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式
（2）二者不能等同：
法律规则不是法律条文，法律条文也不是法律规则
（3）交叉关系：
①一个完整的法律规则由数个法律条文表述；
②法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述；
③一个条文表述不同法律规则或其要素；
④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
（三）法律规则的分类
1．授权性规则和义务性规则（按照行为模式所作的划分）
（1）授权性规则：
以权利为内容的法律规则，或者规定“可为模式”的法律规则。
（2）义务性规则，以义务为内容的法律规则，它分为两种类型
①命令性规则，规定积极义务的规则，或者规定“应为模式”的规则。
②禁止性规则，规定消极义务的规则，或者规定“勿为模式”的规则。
2．确定性规则、委任性规则和准用性规则：
按照规则内容的确定性程度不同所作的划分
（1）确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。
（2）委任性规则，是指内容尚未确定，而只是规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
（3）准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。
3．强行性规则和任意性规则
（1）强行性规则，是指内容规定具有
升级会员 