指导性案例法源地位再反思.docx

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指导性案例法源地位再反思

指导性案例法源地位再反思

内容提要

学界对于最高人民法院指导性案例的法源地位以及“应当参照”的规定存在争议。

为此，应首先来夯实法源的理论基础即法源双层构造论：

就法源性质论而言，法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据；就法源分量论而言，法源拘束力的大小同时受它在法源等级序列中的位置以及依据实质理由偏离它的难度的影响。

因最高人民法院拥有法律解释的制度性功能、法律规范的复合型确证授权以及试行立法的制度性实践，指导性案例已成为司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，具备“准法源”的地位。

同时，指导性案例的分量低于制定法与司法解释，并受诸多现实和制度因素的影响。

关键词

指导性案例  法源双层构造论  附属的制度性权威  准法源

一、绪　论

无论是为了回应“同案同判”之司法公正的需求，还是在多元社会中力求规范和法官自由裁量权的行使，甚或是“接近正义、寻求和谐”，作为司法改革的举措之一，案例指导制度至少在当前中国的政治—司法话语体系中已经拥有了不容置疑的正当性。

另一方面，从2011年12月20日至2014年12月25日，最高人民法院已连续颁布了9批共44个指导性案例，但它们的实践效果仍有待观察，因为目前尚缺乏全面客观的论据来证明指导性案例的客观影响或者说实效究竟有多大。

在不容置疑的正当性与不甚明了的实效之间，缺失的是对案例指导制度之法源地位的明确界定与统一理解。

甚至可以说，实践效果不明的重要原因之一即在于指导性案例在法源谱系上的定位不明。

事实上，早在2005年最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，提出建立和完善案例指导制度之初，学界就已经围绕这个问题展开了讨论。

2010年11月26日，最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》（以下简称“《规定》”）第7条规定:

“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。

但“应当参照”的用语不仅没有制止争议，反而引发了更多的质疑。

在“（法律）效力”的标题之下，论者对指导性案例之法源地位（效力）的定位从较为明确的“规范拘束力”“事实拘束力”，到意思接近的“强制约束力”“柔性拘束力”“事实上的效力”，到中间形态的“具有一定制度支撑的说服力”，再到比较模糊的“拘束力”，不一而足。

这些理论主张尽管对于案例指导制度的研究都起到了重要推动作用，但很多时候并没有在同一个理论层面上对话，背后的根本原因在于缺乏关于“法律渊源”或者说“法源”（legalsource,Rechtsquellen）概念的清晰理论框架。

本文的主旨就是提出这样一个理论框架并以此来检验和定位指导性案例，以期在这一问题上获得更为清晰的理解。

其基本思路在于：

（1）提出并阐释关于法源理论的基本框架——法源双层构造论；

（2）以此为基础，指明中国指导性案例的独特之处并在法源的双层构造上进行比较清晰的定位；（3）最后将指导性案例放在中国的整个法源谱系中进行直观化的总结。

二、法源双层构造论

法源理论要解决两个问题，一是某事物具不具备法源的地位，二是此事物法源地位的高低或者说在法源谱系中的位置。

如果说前一个问题是“定性问题”的话，那么后一个问题就是“定量问题”了。

相应地，一个完整的法源理论框架就包括两个层面，即法源性质论（thenatureofalegalsource）与法源分量论（theweightofalegalsource）。

（一）法源性质论

法源性质论的核心是对法源概念的理解。

那么，什么是“法律渊源”？

这是一个十分复杂的概念，本文只限于在裁判理论的语境中来理解法源的概念。

这一语境会导致对“法源”定义的双重限定：

第一，它只是从法理论的视角来看待法源，既不关注法律形成之社会因素这样的描述性问题，也不关注法律拘束力的道德依据这样的评价性问题；第二，它关注的是司法裁判或者说法律论证的规范性理由。

在这种意义上，我们大体可以将法源等同于“裁判依据”（groundsofdecision），它要解决的是法官去哪里寻找法律决定之大前提的问题。

但“裁判依据”同样是一个不清晰的概念。

本文认为，要理解裁判依据，就要厘清两个相互联系的概念，即“制度性权威”（institutionalauthority）与“规范拘束力”（normativebindingness）。

其中，制度性权威指的是法律渊源作为司法裁判之依据的性质，而规范拘束力指的是法律渊源在司法裁判中的效力。

1.什么是“制度性权威”

在宽泛的意义上，我们可以将在法律论证过程中所运用并最终对裁判结论起到支持和证立效果的所有理由都称为裁判依据。

这一意义上的裁判依据就相当于裁判理由。

但从性质上讲，裁判理由可以分为两类：

一类是实质理由（substantivereasons），一类是权威理由（authoritativereasons）。

实质理由是一种通过其内容来支持某个法律论断的理由，它的支持力完全取决于内容。

权威理由是因其他条件而非其内容来支持某个法律论断的理由，这些条件中最重要的是“来源”（source）。

权威的力量并非来自于它们的恰当性，而是来自于它们的地位，法哲学家将权威的这种特征称为独立于内容（content-independence）。

如果某个规范或理由是权威性的，那么法官在司法裁判活动中就必须要遵守它，不管他对于这个规范或理由的实质评价如何（即使他认为它们非常糟糕）。

权威的效果即在于排除法官的最佳考量。

无疑，在法律论证中，法律渊源是最重要的权威理由。

法律渊源正是凭借其来源——立法机关、上级法院或备受尊重的历史传统——而不是其内容成为司法裁判的依据的。

这一点从“法律渊源”的名称也可以看出来。

司法裁判必然是基于来源的，法律论证具有典型的权威论证的性质，而法律渊源作为权威理由也可以被称为裁判依据。

但这样的理解依然不够到位。

因为造成法源权威地位的原因可能是多种多样的，它们对于司法裁判活动的影响方式并不相同。

依据不严格的分类，我们可以将司法裁判中的权威理由分为三类，即制度性权威、事实性权威与说服性权威。

最典型的一种权威来自于裁判活动的制度性框架，或者说“造法与适法”/“法制定与法适用”（law-makingandlaw-applying）相区分的二元框架。

依据这种框架，法院与法官的基本功能在于适用既定的法律规范来解决纠纷，而这种活动所需借助的前提即一般性法律规范则是由别的机构或机制来创设的。

这既是司法活动之性质的表现，也是现代裁判区别于中世纪决疑术或个别式裁判（adhocjudgment）的特征。

在现代社会中，最主要的造法机制当然是立法，立法机关是制定一般性法律规范的专门机关。

而从历史上看，习惯和传统在大规模的立法和法典化运动之前，则扮演了主要的造法机制的角色。

甚至在当下，习惯法依然在不同的地域和范围内发挥着重要的裁判依据功能。

当然，作为例外，在普通法法系，司法造法成为常态，因此上述二元区分并不明显。

但依据“遵循判例”（staredecisis）原则，特定法院所应当遵从的只是具有管辖关系的上级法院和自己早前的判决，对其他法院的判决则并无服从义务。

站在该特定法院的立场上，我们也可以说存在造法与适法的区分，因为它所适用的规范依据同样不是自己在个案中提出来的，而是上级或先前的法院所规定了的。

只是这种区分存在于法院系统内部，因而比较弱。

我们可以将上述权威称为“制度性权威”。

第二类权威来自于某个机关在司法系统中事实上所处的地位，所以被称为“事实性权威”（authoritydefacto）。

例如在民法法系，尽管并不存在遵循判例的规范性要求，但具有管辖关系的上级法院的判决对于下级法院同样具有权威性。

下级法院一般不会作出有悖于上级法院之案例的判决，因为由于审级机制和上诉制度的存在，这样的判决会面临被推翻的风险。

特别是，如果存在错案追究制度，法官还可能面临个人担责的风险。

所以，基于对这些现实的后果考量，一旦当上级法院的判决被挑战的可能降低至几乎不存在时，它们就对于下级法院和法官确立起了权威。

当然，引发现实后果考量的前提依然是某些制度（法院组织制度、诉讼制度）和机制（法官考评机制）的存在，但这些制度和机制是围绕裁判活动的体系化本身而展开的，因而属于“内部制度”，它与上面所说的“造法/适用”二元式的“外部制度”并不相同。

遵从上级法院之判决的做法是这些制度与机制运作时的“衍生品”，而不是制度上的规范性要求，尽管它实际上的拘束力并不见得比后者要小。

所以在不严谨的意义上，我们将它称为事实性权威，与制度性权威相并列。

第三类权威比较独特，它来自于法院自己的选择。

法院有时会诉诸于既不必须遵从也非不得不运用的判决来支持它们的论证，比如援引来自于其他管辖区与下级法院的判决，它们被称为“说服性权威”（persuasiveauthority），因为只有当法院被所引之判决本身的推理说服时，它才会运用它们。

这里有个误解需要澄清。

一般来说，被说服意味着承认某观点所包含的实质理由是好的，而这无疑与权威的内涵正相反对，因为权威的效果正是要搁置实质判断。

所以，如果法院因相信某个判决的实质合理性而运用它，法院就没有将它作为权威来运用。

但是，有时法院也可以将这些来源作为权威来运用。

因为法院可能信任权威，即使他并不赞同权威所作的结论，或更有可能的情形是，它对自己得出的结论的可靠性表示怀疑，而认为权威更加可靠。

比如在美国的证劵案件中，虽然其他巡回法院没有义务去求助于第二巡回法院的判决，但前者或许会认为自己关于证劵活动的判断不够可靠，所以它更愿意求助于它认为在这些事情上更专业的后者。

这就像一个初涉股票市场的投资者对炒股行家的依靠，或者法学院一年级的新生对法学教师的求助。

与前两类权威的不同之处在于，说服性权威是法院自己选择，而不是由制度或事实来强加的。

从规范性视角来看，作为法源的裁判依据是一种制度性权威。

它说明的是司法裁判中法律规范的来源/供给方与结果/适用方之见的规范性联结，证成的是司法论证活动“依法裁判”的基本属性与稳定化规范性期待的功能。

而事实性权威与说服性权威则分别致力于降低判决被推翻的风险（提高确定性）以及增强判决的说服力的效果，与依法裁判相比，这些效果的重要性对于司法活动而言相对次要。

当然，这并不是说它们不可以作为裁判理由，而是说它们不能归于“法源”的范畴。

法源并不能穷尽司法裁判之理由的所有形式。

2.什么是“规范拘束力”

制度性权威对于司法裁判会产生规范拘束力或者说效力。

规范拘束力是一种应然拘束力，也就是说，法官在司法裁判中“应当”去适用法律渊源。

而这里的应当又与“法律义务”的概念相联系。

对于法官而言，如果存在相关的法律渊源而法官没有适用，那么他就违背了法官的法律义务，也使得判决本身是违法的，因为它没有满足依法裁判的要求。

这样的判决应当在上诉程序中被推翻。

规范拘束力要与另外一种拘束力，即“价值拘束力”（valuationalbindingness）区分开来。

价值拘束力指的是某些观点或来源因符合客观或被共同接受的价值观念而对法院的司法裁判活动拥有拘束力。

例如在某些国家，判例虽然不具有规范拘束力，但之所以依然具有拘束力，是因为具有这样一些合理性：

判例能提升司法实践的统一性、司法裁判的经济性（避免对类似案件进行重新评价）、上级法院的专业性以及司法裁判的灵活性（与立法相比能更有效地对社会变迁作出回应）。

再如我国学者所归纳的案例指导制度的司法价值：

提高法官素质、统一司法尺度、规范司法自由裁量、保障司法独立、增强司法认同、提高司法效率、实现司法公正。

这些都涉及价值判断，也就是说，正因为遵从判例存在某些值得追求的或好的理由，所以司法裁判活动才应当去这么做。

这里存在着从“好”推导出“应当”的跳跃问题。

一般情况下，这种跳跃是不允许的。

但是假如我们认同，司法裁判不仅要依法进行，也要追求个案结论的正当性，法官不仅要承担依法裁判的法律义务，也要承担裁判“合理化”的道德义务的话，那么这个跳跃就是允许的。

因为在价值（道德）判断上，好的与应当的之间没有落差，正当的即具有规范性。

所以，价值拘束力是一种道德规范性或道德义务。

判例在某些国家虽然没有“（法律）效力”，但在“正当裁判”的目标之下，法官有道德义务去适用它们。

但一定要注意，不能混淆适用判例（包括指导性案例）的这种道德义务与它的法律效力，不能从（道德上）应当适用判例推导出判例具有（法律）效力。

综合以上两个方面，我们可以得出结论认为，在司法裁判的语境中，法律渊源具有制度性权威的性质，而这种性质会使得法律渊源具有规范拘束力。

换言之，法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据。

（二）法源分量论

同为裁判依据，由于具体制度来源的不同，它们所具有的权威大小亦不相同。

而权威大小的不同则会造成各类法源的规范性拘束力的大小有别，亦即法源地位的高低。

这就涉及到法源分量论。

法源分量大小体现在两个方面，一个方面（也是主要方面）是司法裁判中各类法源形成的等级序列。

排序是为了处理如下问题：

当不同法源的适用结果发生冲突时优先适用哪个。

这种冲突有时可以以类型化的方式得到化解。

例如，当代学理上总结出来的三大法源类型是制定法、判例法与习惯法。

判例法与习惯法之间的关系较为复杂，也存在争议。

一般来说无疑义的是，制定法优先于习惯法；而即使是在承认判例为法源的国家，制定法也优先于判例法适用。

这说明在当代司法活动中，制定法作为一个类型的整体分量优先于判例法和习惯法。

但更多时候，冲突涉及的是同一类型内部之渊源种类的分量大小。

例如，在我国，制定法内部也包括不同的种类。

根据《立法法》第78、79、80条及其他相关条款的规定，效力的排序依次为宪法、法律、行政法规、省级地方性法规、较大市的地方性法规。

其背后的法理依据即是“上位法优于下位法”。

当处于下位的制定法与上位制定法发生适用冲突时，后者因其权威性和效力位阶更高而优先适用。

再比如，在判例法国家中，不同的判例之间也有类似的位阶关系。

在管辖序列里，司法机关的层级越高，权威性地位就越高，所创设的判例的规范拘束力在分量上就越大。

法源分量大小的另一个方面是，司法裁判中运用实质理由偏离法源的难度。

司法裁判不仅要实现依法裁判的目标，同样要追求正当裁判的目的。

当两者发生紧张关系时，法官要做的实际上是在这两种司法的“元价值”之间进行权衡，以取得最佳效果。

一般情况下，从法官的基本角色和功能定位出发，依法裁判是其基本义务，而正当裁判是更高要求，所以前者初步优先于后者。

但是在特定案件中，如果严格适用法律文本会产生明显不公正的结果，法官往往会借助于裁判方法技术来软化法律拘束的要求，以使得裁判结果更能符合实质正义和社会需求。

所以，像目的论扩张、目的论限缩、类比推理、基于一般原则的修正等方法就应运而生了。

但另一方面，由于依法裁判的初步优先地位和法律渊源的权威属性，法官又不能仅仅因为适用某个法律规定有碍于正义就立刻否弃它。

他还负有论证负担来说明，在当下个案中运用实质理由来对某个规定进行矫正是如此重要，以至于不惜侵害制度性权威、软化依法裁判的要求。

美国判例学说上将此称为“特别证立”（specialjustification）。

运用实质理由进行特别证立以偏离法源的难度越大，反映出法源的分量或规范拘束力也就越大。

有学者将法源的规范拘束力分为如下不同情形：

（1）不可推翻的规范拘束力，又可分为：

1）严格拘束力（strictlybinding），即必须在所有案件中都被适用；2）可废止的拘束力（defeasiblybinding），即必须在所有案件中都被适用，除非存在例外（例外可以被清晰界定）。

（2）可推翻或修正的规范拘束力（无论有无例外）。

可见，从严格拘束力到可废止的拘束力再到可被推翻或修正的规范拘束力，法源的分量越来越小，而法官运用实质理由来偏离各该法源的难度也就相应降低。

一般来说，法源分量大小的上述两个方面存在正相关关系。

也就是说，一个法源越是在等级序列里靠前，它被实质理由偏离的难度就越大。

但这两个方面不存在严格对应关系，有时实质理由对法源偏离的难度不反映在等级序列中。

即使是同一种渊源，也可能存在具有不同规范拘束力的情形。

例如，同样是美国联邦最高法院创设的判例，有的可能被认为具有严格的拘束力，有的则是可废止乃至可推翻的。

当然，特定判例分量的大小取决于司法实践和诸多政治、经济、政策、社会等因素。

因此，“法源分量论”既涉及因排序而呈现出的法源分量差异，也涉及法源因其他因素被废止、推翻和修正的可能。

三、指导性案例：

法源性质论

不可否认，长期以来最高人民法院所制定与颁布的案例对于下级法院的案件审理活动有着重要的指导作用和现实的影响力。

学界亦有不少认为案例具有重要价值功能的声音。

但受到历史传统和政治结构的影响，整体而言，判例在中国司法裁判中一般不被视为法源。

2010年最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条赋予了指导性案例“应当参照”的地位。

那么，“应当参照”是确立了指导性案例如同在普通法系中判例法那般的法源地位，还是不过延续了如同民法法系中的判例一般的非法源地位？

抑或，它同时有别于两者？

由于“先天不足”，司法案例无法作为一类独立的法源而在中国语境中存在，指导性案例要想成为法源，就必须借由制定法来获得效力。

但显然目前并不存在立法的明文规定来赋予它法源的性质。

虽然《规定》第7条规定了各级法院审理类似案件时“应当”参照指导性案例，但《规定》本身毕竟并不是由立法机关通过的制定法。

更别提第7条规定的只是“应当参照”，而非“应当遵照”。

退一步讲，即使规定的是“应当遵照”，它也无法与制定法相比。

因为在人民代表大会作为权力机关与立法机构的制度框架中，审判机关并没有不证自明的造法权限。

那么，这是否就意味着杜绝了指导性案例作为法源的可能呢？

笔者并不这么认为。

理由在于存在“另一条道路”的可能：

指导性案例无法通过立法明文成为法源，并不意味着它就无法借由与制定法规范的间接联系，获得与法源类似的性质。

指导性案例能否具备、具备什么样的制度性权威与规范拘束力，取决于它履行着什么样的制度性功能，这种制度性功能是否具有规范基础，以及它背后的制度性实践。

下面我们就从这三个方面对指导性案例进行分析。

1.作为制度性功能的法律解释

从已颁布的指导性案例看，指导性案例的文本结构由“裁判要点”“相关法条”“基本案情”“裁判结果”和“裁判理由”五部分构成，其中后三个部分是直接从各该案件的判决书中摘取出来的事实、结论与理由，相关法条是案件涉及的主要法条（形式上的裁判依据），置于篇首的“裁判要点”则是结合案情与法条，从裁判理由部分提炼出来的规范，它既来自于案例但又具有更高的抽象性。

尽管有论者不断强调，适用指导性案例时一定要结合它的案件事实（诉讼争点或关键事实）来进行，但这只是就如何运用指导性案例（“异同对比”）而言的。

在拘束力的层面上，不可否认裁判要点具有更重要的意义。

因为不同于一般的案例，指导性案例旨在对今后各级法院的裁判发挥“指导性”作用，所以它要创设出与一般案例相比更具有一般性和更高抽象程度的裁判规范，这样才能容纳今后发生的类似案件。

这有点类似于英美法判例中的判决依据（holding）或判决理由（ratiodecidendi）。

尽管根据经典学说，判决理由由实质性事实加上结论构成，似乎显得更加具体一些，但是对实质性事实进行抽象化本身就有不同的层次。

单个判例只是抽象化过程的开端，而抽象化过程一旦开始，就不会止于任何特定的位置，除非碰到某个否定性的判决，碰到这样一种陈述：

特定情形处于（案件）类型之外，嗣后的法院可在审思后停止这个过程。

所以，裁判要点与判决理由没有质的区别，如同后者，前者是指导性案例中真正有拘束力（如果有的话）的那个部分。

那么，从内容看，裁判要点在进行什么样的工作？

这需要将它与相关法条相比对来澄清。

截至目前，最高人民法院已经颁布了44个案例。

我们根据司法活动的性质将它分为三个类型：

一类是直接适用型案件，也就是说，法院只是对相关法条据其文义进行了简单适用，但由于案件的典型性，适用能起到示范效果，故列为指导性案例；第二类是解释型案件，法院在这些案件中对相关法条在文义范围内加以解释，以澄清过于抽象的概念和过于一般化的条款的含义；第三类是漏洞填补型案件，法院在这些案件中对相关法条进行了超越文义的“解释”，原因是相关条文无法涵盖案件所代表的类型，即出现了漏洞。

同时，我们也对案件依据其性质进行了归纳，即分为民商事案件、刑事案件与行政案件三类。

通过统计与归类可以发现，80%以上的指导性案例（37个）或者说它们的裁判要点都是对相关法条的解释，另有5个指导性案例涉及对相关条文漏洞的填补，2个是对相关法条的直接适用。

此外，所有刑事案件都是解释型案件，所有行政案件都是解释型或直接适用型案件，所有的漏洞填补型案件都是民商事案件。

这无疑与各该领域的性质有关：

刑法领域“罪刑法定”的基本要求以及行政法领域“行政合法性”原则导致了这两类案件中不可能存在填补漏洞的情形，而民商事领域“法官不得拒绝裁判”原则则施加了续造法律依据的义务。

这说明：

在各种性质的案件中，指导性案例均以解释为主要任务，同时在民商事案件中以漏洞填补为例外。

但要注意的是，（狭义）解释与漏洞填补之间的区分并非绝对，而毋宁只是程度性的。

这一点尤其体现在，5个填补漏洞的指导性案例运用的都是目的性扩张的方法。

这种方法依然以制定法法条为基础，不同于自由度较大的其他造法活动，相比来说最接近于（狭义）解释。

所以在宽泛意义上，我们可以将它们都称为“法律解释”。

也因此，指导性案例以（狭义）解释为主体，以补充立法的“解释”（目的论扩张）为边缘。

法律解释是法院的一项制度性功能（institutionalfunction），并不依赖于立法的明文规定。

这是因为，时至今日，“法律是一个没有漏洞的完美体系”的教条已经破灭，法律中充满了漏洞，它的表现就是法律所包含的诸多不确定法律概念与概括条款。

表面上存在着完整的法律规范，事实上却需要法院在个案中再行“加工”或“具体化”。

不对法律规范进行解释，后者就无法适用。

所以，正如有学者所言，不确定法律概念与概括条款就是在授权法官自己创设规范，它们容许而且要求法官对于立法者所提出、但却未回答的问题作出判断。

判例就是法官在这种授权下，依据个案所创设的规范。

所以法官的裁判工作具有双重任务：

解决纠纷与创设规范，后者可以说是前者的“副产品”。

指导性案例作为特殊类型的判例，当然也要发挥法律解释这种制度性功能。

并且就上述双重任务而言，指导性案例的情况恰恰可能颠倒过来，它的“主产品”反而是创设裁判规范，因为它的主要意图在于为嗣后案件的解决提供模板，而不在于解决本身的纠纷。

裁判规范无疑是对被解释之制定法规范（法条）的具体化，所以，致力于创设裁判规范的指导性案例与制定法规范联系紧密，前者的拘束力至少部分地可以通过后者来得到证明。

然而，解释是所有司法审判机关的制度性功能，所以依据上述思路，不独指导性案例，最高人民法院以往颁布的其他案例，甚至其他各级法院颁布的案例都可以从它们所解释的制定法规范那里获得部分拘束力。

这说明，仅仅凭借法律解释这一制度性功能无法完整地说明指导性案例的独特地位。

2.作为规范基础的复合型确证

根据《规定》，指导性案例“由最高人民法院确定并统一发布”（第1条），具体来说是由“最高人民法院审判委员会讨论决定”（第6条）。

因此，指导性案例如果想要获得一定的制度性权威的地位，它的决定主体即最高人民法院及其审判委员会，就必须得到制定法的授权。

显然，制定法并没有对它们进行直接和明确授权。

尽管如此，我们不难通过分析《规定》的内容与相关制定法条款来发现一种间接和隐含的授权。

《规定》开篇即规定，本规定的制定依据是《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定。

而法院组织法的间接授权体现在两个方面：

一方面，依据宪法的规定，对制定法的解释原本属于全国人大常委会的职权，但198