第八章 解决建设工程纠纷法律制度.docx

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第八章解决建设工程纠纷法律制度

第八章解决建设工程纠纷法律制度（18分）

建设工程纠纷主要种类和法律解决途径（概述）

1、建设工程纠纷的主要种类

1~2分

2、民事纠纷的法律解决途径（民事仲裁、民事诉讼特点）

3、行政纠纷的法律解决途径（行政复议、行政诉讼特点）

民事诉讼制度

1、民事诉讼的法院管辖（级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖、管辖权转移、管辖权异议）

5题

2、民事诉讼的当事人（第三人撤销之诉案例）和代理人

3、民事诉讼的证据和诉讼时效

4、审判（一审、二审、特别程序、再审程序）和执行

仲裁制度

1、仲裁协议和仲裁受理

6~7分

2、仲裁审理的法定程序

3、仲裁裁决的执行（不予执行）

4、涉外仲裁

调解与和解制度

1、调解的规定；2、和解的规定

0~1题

行政强制、行政复议和行政诉讼

1、行政强制的种类（行政强制措施和行政强制执行）

2~3题

2、行政复议的范围、受理和复议决定

3、行政诉讼的受案范围、审理程序和判决执行

4、侵权的赔偿责任

概述

题量

1~2分

主要考核点

2013年

2012年

2011年

民事纠纷（民~民）

和解

√民事纠纷解决方式概述

调解

仲裁

诉讼

行政纠纷（民~官）

行政复议

√行政行为的特征

行政诉讼

【基本框架】

【和解、调解】【模拟题】因为发包方迟延支付工程款，承包方准备起诉到法院，又怕影响将来的关系，就准备和解或调解。

以下关于解决此项争议的说法中，正确的是（B）A、承包方到法院起诉以后，双方就不能再和解B、双方在法院的主持下达成调解协议，法院制作的调解书具有强制执行的效力C、诉讼中发包方愿意还款，承包方撤诉后双方达成的和解协议也具有强制执行效力【民事诉讼和民事仲裁的区分】

民事诉讼

民事仲裁

发动

无需约定诉讼

需有书面仲裁协议

管辖

法定（合同纠纷除外）

约定

程序

严格依法律规定

根据《仲裁规则》，当事人协议

审理

公开

秘密

终局

二审终审

一裁终局

翻案

再审

撤销；不予执行

属性

体制内

体制外

）

2012-86关于民事纠纷解决方式的说法，正确的有（BCDE）

A．调解只能在民事诉讼阶段进行

B．和解可以在民事纠纷的任何阶段进行

C．仲裁机构受理案件的管辖权来自于当事人双方的协议

D．仲裁实行一裁终局制

E．民事诉讼实行两审终审制

2012（6）-33施工合同约定：

“发生争议后，首先应经过调解解决”。

合同履行中，因建设单位拖欠工程款，施工单位没有经过调解直接起诉，人民法院（D）

A、应当裁定不予受理

B、应当驳回起诉

C、应当先行强制调解

D、应当受理

【行政复议、行政诉讼】

【模拟题】以下不属于行政纠纷的是（D）

A、建筑公司认为建设行政主管部门暂扣其安全生产许可证违法

B、投标人认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的

C、当事人对行政机关作出的没收违法所得不服的

D、建设行政主管部门对建设合同争议进行的调解

）

2007–66（改）某施工单位在参加投标中有违法行为，建设行政主管部门的处罚决定于5月20日作出，施工单位5月25日收到。

8月1日施工单位欲通过有关途径申请撤销该处罚决定，则说法正确的是（C）

A、施工单位可以申请复议，也可以不经过复议直接起诉

B、施工单位应先申请复议，不服复议可以向法院起诉

C、施工单位只能向法院起诉

D、施工单位既不可以申请复议，也不可以向法院起诉

民事诉讼法

题量

5分

主要考核点

2013年

2012年

2011年

民事诉讼管辖

√协议管辖

√专属管辖

√移送和指定管辖

民事诉讼代理

√无特别授权代理人的诉讼权利

民事诉讼证据

√司法鉴定申请期限

民事诉讼时效

√分期付款时诉讼时效的起算

审判

√起诉的条件

√二审裁判

执行

√执行依据

√执行和解

【民事诉讼管辖】

级别管辖

案件大小，影响决定审级

地域管辖

一般管辖

被告住所地（原告就被告）

协议管辖

仅适用于合同、财产纠纷

专属管辖

仅适用于不动产、港口、继承纠纷

移送管辖

法院T来T去，只能T一次

指定管辖

法院T来T去或抢来抢去，报请共同上级

管辖权转移

法院将本应由其审理的案件，移交其下一级或提请其上一级法院进行审理

注意：

施工合同纠纷不属于房地产纠纷性质，不适用专属管辖

【模拟题】甲地建设单位与乙地施工单位在丙地签订了建设工程施工合同，合同规定：

若发生争议，向丙地法院起诉。

则该诉讼管辖方式为（B）

A、一般地域管辖B、协议管辖C、专属管辖D、指定管辖

2009-下列关于诉讼管辖的表述正确的是（D）

A.所有第一审民事案件均由基层人民法院管辖

B.建设工程施工合同纠纷应当由不动产所有地人民法院管辖

C.收移送人民法院认为移送的案件不属于本院管辖的，可继续移送有管辖权的人民法院

D.房屋买卖纠纷不实行“原告就被告”原则

）

【协议管辖】

合同当事人可以通过书面协议从被告住所地、合同履行地、原告住所地、合同签订地、标的物所在地（5家）法院中选择确定一家管辖法院。

如无约定、约定不明或约定错误，则向被告住所地或合同履行地法院起诉。

2013-12当事人不得在合同中协议选择由（C）的人民法院管辖

A、原告住所地B、合同签订地C、仲裁机构所在地D、标的无所在地

）

【模拟题】装修公司误将某居民楼606室当做609室装修完毕。

606室业主和609室业主均要求装修公司赔偿损失。

如协商不成，则分别可以向何法院起诉？

）

【答题要点】606室业主与装修公司系侵权纠纷，适用一般地域管辖，应向装修公司住所地法院起诉；609室业主与装修公司系合同纠纷，应向装修合同约定的管辖法院起诉；如无约定，则可向被告住所地或合同履行地法院起诉。

注意本案并非不动产纠纷性质，因此不适用于专属管辖。

）

【管辖权转移、管辖权异议】

）

【管辖权转移】上级法院将本应由它一审的民事案件，转移给下级法院审理；或下级法院将本应由它一审的民事案件，报请上级法院审理。

）

【管辖权异议】当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。

）

【证据种类】证据是证明案件事实的材料。

民事诉讼证据种类包括⑤当事人陈述、②书证、物证③视听资料、电子数据、④证人证言①鉴定意见、勘验笔录。

①②③④⑤是证明力排序

2010-但是人提交给法院的以下材料中，不属于民事诉讼证据的有（）

A、建筑工程法规B、建筑工程鉴定意见C、工程竣工验收现场录像

D、双方往来的电子邮件E、代理意见

）

【答案】AE（BCD摆事实，AE讲道理）

）

【质证】

）

【模拟题】证据应当在法庭上出示，由当事人（C），否则不能作为认定案件事实的依据。

A、举证B、交换C、质证D、认证

【模拟题】质证时，当事人应当围绕证据的（D），针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。

A、准确性、关联性、合法性B、真实性、关键性、合法性

C、真实性、关联性、合理性D、真实性、关联性、合法性

【模拟题】某关键证据原件已作为竣工资料移交城建档案馆备案。

原告建设单位向法院申请调取证据。

庭审中，该证据应当出示并由（D）质证。

A、原告和城建档案馆B、被告和城建档案馆

C、审判人员和城建档案馆D、原告和被告

【证人作证】

2009-商品混凝土供应商甲作为证人，欲证明施工单位乙用于工程的商品混凝土数量及价款等事实。

一下说法不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》的是（D）

A、询问证人甲时，其他证人不得在场B、审判人员和当事人可以对甲进行询问

C、甲应当出庭作证D、甲可以旁听法庭审理

【证据证明力】

【模拟题】法院对当事人提交的证据有无证明力及证明力大小进行审查确认，该活动属于证据的（D）

A、保全B、质证C、鉴定D、认证

【非法证据和瑕疵证据】

非法证据（应当排除）：

不能作为定案的依据。

瑕疵证据（应当补正）：

不能单独作为定案的依据。

【模拟题】施工合同纠纷诉讼中，（D）不能作为认定案件事实的依据。

A、劳务分包作出的有利于总承包单位的证言

B、PS过的工程照片C、竣工报验单复印件

D、施工单位偷录的建设单位内部会议

【模拟题】甲公司在乙公司办公楼附件实施基坑爆破。

爆破后3年，乙公司在大修中意外发现某处玻璃幕墙的铝框发生损伤，起诉要求赔偿，则本案（D）

A、已经超过诉讼时效，法院不予受理B、已经超过诉讼时效，法院应驳回诉讼请求

C、诉讼时效中止D、未超过诉讼时效

2011-35施工合同中约定按每月工程量支付工程款，发包方没有按期付款，承包方的诉讼时效期间应从（B）之日算起。

A、第一次付款期限届满B、最后一次付款期限届满

C、每次付款期限届满D、提交工程款支付申请

【诉讼时效中止和中断】

事由

特征

限制

时效中止（PAUSE）

不可抗力

客观的、外界的

最后六个月

其他障碍

时效中断（REPLAY）

起诉或仲裁

主观的、当事人之间发生的

——

债权人请求履行

债务人同意履行

2009-3按照合同的约定，2007年1月1日发包方应该向承包方支付工程款，但没有支付。

2007年7月1日至8月1日之间，当地发生了特大洪水，（通讯中断），导致承包方不能行使请求权。

2007年12月3日，承包方向法院提起诉讼，请求发包方支付拖欠的工程款，2007年12月31日法院作出判决。

则下面的说法正确的是（C）

A、2007年7月1日至8月1日之间的诉讼时效中止

B、2007年7月1日至8月1日之间的诉讼时效中断

C、2007年12月3日诉讼时效中断

D、2007年12月31日诉讼时效中止

【一审程序】

【起诉条件】

2009-97建设单位因监理单位未按监理合同履行义务而受到损失，欲提起诉讼。

根据《民事诉讼法》的规定，起诉必须符合的条件有（BC）

A、有充分的证据B、有明确的被告C、属于法院受理民事诉讼的范围

D、没有超过诉讼时效期间E、有书面的起诉书

【诉讼审理方式】

备注：

无论是否公开审理，判决一律应当公开

【模拟题】人民法院审理民事案件，法律规定不公开审理的是（AB）案件。

A、涉及国家机密B、涉及个人隐私C、离婚

D、涉及政府投资E、涉及商业秘密

【法院先行调解】

2011-52在法院的主持下，甲乙双方达成了调解协议，法院依法制作了调解书，在签证前甲方反悔，此时法院应该（A）

A、迳行裁判B、强制执行C、留置送达D重新调解

2009-56甲乙双方因施工合同纠纷，甲向法院提起了民事诉讼。

审理过程中，在法院的主持下，双方达成了调解协议，法院制作了调解书并送达双方当事人，双方签收后乙又反悔，则下列说法正确的是（A）

A、甲公司可以向人民法院申请强制执行

B、人民法院应当根据调解书进行判决

C、人民法院应当认定调解书无效并及时判决

D、人民法院应当认定调解书无效并重新进行调解

【当事人不到法庭或中途退庭】

【模拟题】开发商起诉建筑公司要求赔偿工期延误损失，建筑公司反诉开发商支付拖欠工程款。

开发商发现胜诉机会很少，开庭时不再诉讼参加，法院发出传票也拒绝接受。

则案件的审理结果是：

（D）

A、判决建筑公司胜诉B、开发商要求赔偿工期延误损失的诉讼缺席判决

C、建筑公司的反诉中止审理D、建筑公司的反诉缺席判决

【二审程序】

事实

适用法律

√

√

驳回上诉，维持原判

√

×

直接改判

×

——

发回重审（事实严重不清）

改判（事实认定错误，但二审已查明）

一审程序违法

只能发回重审

2013-26法院2月1日作出第一审民事判决，判决书2月5日送达原告，2月10日送达被告，当事人双方均未提出上诉，该判决书生效之日是2月（B）日。

A、1B、26C、5D、10

2013-24人民法院对民事上诉案件的二审裁判，正确的是（C）

A、原判决认定事实清楚，适用法律正确的，裁定驳回上诉，维持原判决

B、原判决适用法律错误的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审

C、原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判

D、原判决违反法定程序的，依法改判

提示：

实体问题作判决，程序问题作裁定。

A错在“裁定”

【特别程序】

1、不是解决当事人之间的民事权利义无纠纷，而是确认某种法律事实；

2、实行一审终审（立案之日起或公告期满30日内审结）；

3、适用于：

调解协议的司法确认；实现担保物权。

【审判监督程序（再审程序）】

当事人申请再审，应当在裁定、判决生效后六个月内提出；四个例外：

①发现新的证据；②原判决主要证据为伪造；③据以作出原判决、裁定的法律文书被撤下或者变更，以及④发现审判人员在审理该案件时贪赃枉法的，自知道或应当知道之日起六个月内提出。

【模拟题】2013年3月施工单位终审败诉，2013年10月施工单位发现新的证据，足以证明原生效判决为错判，则以下说法错误的是（A）

A、由于判决生效超过6个月，不能申请再审

B、可以在发现该新的证据之日起6个月内申请再审

C、可以通过检察院抗诉发动再审D、可以向上级法院申诉

【执行根据】

生效的法院调解、判决

公了

可以强制执行

生效的仲裁调解、裁决

经司法确认的人民调解

其他任何调解（包括行政调解、争议评审）

私了

不可强制执行

任何和解（包括仲裁和解、诉讼和解）

2013-58下列法律文书中，不具有强制执行效力的是（B）

A、在仲裁程序中形成的仲裁调解书

B、由行政主管部门主持达成的调解书

C、人民法院在民事案件审理中制作的调解书

D、经司法确认的人民调解委员会主持达成的调解协议

【执行管辖】

生效法院调解、判决

一审法院或（同级的）被执行财产所在地法院

生效仲裁调解、裁决

被执行人住所地或被执行财产所在地中级法院

【模拟题】甲诉乙施工合同纠纷一案结某市一区法院一审终结，判决乙支付工程款及利息。

乙不服，向该市中级法院提出上诉，二审法院驳回乙的诉讼请求。

乙的住所地在该死二区，但在该区没有财产可以提供执行，而在该市三区存有50万元的刚才。

则甲应当向该市（D）法院申请强制执行。

A、一区B、中级C、一区或二区D、一区或三区

【执行和解】

2011-19甲公司根据生效判决书向法院申请强制执行。

执行中甲与乙公司达成和解协议。

约定：

将判决乙承担的220万元减少为200万元，2个月内结清。

但乙后来并未履行协议的约定。

下列说法中，正确的是（A）

知道被侵害

A、甲可向法院申请回复原判决的执行B、甲应向乙住所地法院提出民事诉讼C、由法院执行和解协议D、由法院依职权恢复原判决的执行【执行中止和执行终结】

执行中止

执行终结

申请人表示可以延期执行的

申请人撤销申请

案外人对执行标的提出确有理由异议的

据以执行的法律文书被撤销

一方当事人死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务的

被执行人死亡，无遗产可供执行，也无义务承担人

单位当事人终止，尚未确定权利义务承受人

追索赡养费、抚养费、抚育费的权利人死亡的

被执行人却无财产可供执行

被执行人因生活困难无力偿还借款、无收入来源、又丧失劳动能力

其他情形

其他情形

2012（10）甲地法院在委托乙地法院对被执行人执行过程中，查明被执行人确无财产可供执行，此时应（A）A、由甲地法院裁定中止执行B、由乙地法院裁定中止执行

C、由甲地法院裁定终结执行D、由乙地法院裁定终结执行【模拟题】在执行过程中，出现下列情况（CD），人民法院应当裁定终结执行。

A、被执行人死亡B、被执行人确无财产可供执行

C、据以执行的法律文书被撤销D、追索抚养费的权利人死亡

E、被追索抚育费的义务人死亡

）。

仲裁法

题量

3~5分

主要考核点

2013年

2012年

2011年

仲裁协议

√仲裁协议的必备内容

√仲裁协议未选定仲委员会

√起诉时未声明有仲裁协议

种菜的申请和受理

√

仲裁庭的组成

√

仲裁开庭和审理

仲裁和解、调解

仲裁裁决的效力

√

撤销和不予执行仲裁裁决

√

√

涉外仲裁

√

【仲裁法的适用范围】

平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

但劳动争议（伙计~老板）和农业承包合同纠纷（村民~村委会）的仲裁，不适用仲裁法。

下列纠纷不能仲裁：

（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷（家里人~家里人）；

（二）依法应当由行政机关处理的行政争议（民~官）。

）。

2012（10）-41根据《仲裁法》，可以进行仲裁的是（B）

A．行政不作为纠纷B．工程质量纠纷

C．涉外婚姻纠纷D．施工企业工资纠纷

【仲裁协议的内容】

仲裁协议的必要内容

必要内容欠缺的后果

请求仲裁的意思表示

即约定仲裁又约定诉讼的，仲裁协议无效

仲裁事项

约定不明的，可以协议补充。

打不成补充协议的，仲裁协议无效

选定的仲裁委员会

2012-97仲裁协议应当具备的内容有（ADE）A、仲裁事项B、具体的仲裁请求和事实、事由C、仲裁委员会的住所地D、请求仲裁的意思表示E、选定的仲裁委员会2012-43施工合同的解决争议条款约定“所有争议提交合同履行地的仲裁委员会或人民法院管辖”。

当该合同产生纠纷时，当事人（C）。

A、应当向合同履行地的仲裁委员会申请仲裁

B、既可以向仲裁委员会申请仲裁，也可以向人民法院起诉

C、只能向合同履行地的人民法院起诉

D、必须重新确定受诉人民法院

2013-75某施工合同约定：

发生争议由仲裁委员会或有管辖权的人民法院管辖，根据该条款，对该争议案件享有管辖权的应该为（AD）

A、合同履行地法院B、仲裁委员会C、合同签订地法院

D、被告住所地法院E、原告住所地法院

2012-76当事人在仲裁协议中约定了两个仲裁机构，关于该仲裁协议效力的说法正确的有（BE）

A、该仲裁协议当然无效

B、当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，该仲裁协议无效

C、一方当事人可任意选择其中一个仲裁机构仲裁

D、一方当事人应安排列顺序确定仲裁机构

E、当事人共同选定其中一个仲裁机构的，该仲裁协议有效

【仲裁超裁】

仲裁事项由仲裁协议确定。

仲裁裁决以仲裁协议约定的范围和申请人的请求为限，不得超裁。

2012（6）-29某施工合同仅约定工程质量产生争议事由甲仲裁委员会仲裁。

合同履行中，发包人与承包人在工程质量和工程价款上产生纠纷。

承包人向甲仲裁委员会申请仲裁，发包人提出管辖异议，关于该案件仲裁受理的说法中，正确的是（D）。

A．质量与结算争议均应由甲仲裁委员会受理

B.合同仲裁条款约定无效

C．双方必须签订补充仲裁协议

D.双方协商不成，质量纠纷由甲仲裁委员会受理

B

乙

【仲裁协议的独立性】

合同无效，不影响独立存在的争议解决条款的效力。

2009-分包合同中约定了有效的仲裁条款。

合同履行期间，总承包商以分包商不具备资质为由向人民法院起诉，要求确认该分包合同无效。

根据我国相关法律规定，人民法院（B）。

A．应当受理，确认合同有效后驳回起诉B．不予受理

C．应当受理，确认合同有效后移送仲裁委员会D．应当先审查合同效力，确认合同无效后受理

【拓展】某施工合同约定，“本合同纠纷不能协商解决的，提交合同签订地法院起诉”。

后建设单位以施工单位挂靠为由，请求被告住所地法院认定合同无效。

则法院应如何处理？

【模拟题】下列关于仲裁协议的效力。

说法正确的是（BCDE

A．有效与否只能由法院认定B．一旦有效，则排除了法院管辖权

C．当事人可就仲裁协议效力提起诉讼D．合同解除并不影响仲裁协议的效力

E．仲裁机构只能对仲裁协议约定范围有权仲裁

【仲裁协议效力的确认】

【模拟题】下列关于仲裁协议的效力，说法错误的是（A

A．仲裁协议有效与否只能由法院认定B．一旦有效，则排除了法院管辖权

C．合同解除并不影响仲裁协议的效力D．仲裁机构只能对仲裁协议约定范围有权仲裁

【模拟题】甲公司依据合同中的仲裁协议向丙仲裁委员会申请仲裁，要求乙公司支付拖欠的工程款。

丙仲裁委员会受理案件后，甲公司发现乙公司有转移其财产的行为，欲申请财产保全。

下列关于财产保全的说法正确的是（BC）。

A．甲公司可以将财产保全申请书提交给财产所在地人民法院

B．甲公司可以将财产保全申请书提交给丙仲裁委员会

C．丙仲裁委员会应当将该财产保全申请书提交给财产所在地人民法院

D．甲公司可以将财产保全申请书提交给乙公司住所地人民法院

E．甲公司可以将财产保全申请书提交给乙公司财产所在地人民法院

）。

【仲裁庭的产生】

2013-14根据《仲裁法》，关于仲裁庭组成的说法，正确的是（C

A．仲裁庭必须由3名及3名以上的单数仲裁员组成

B．仲裁庭可由当事人双方各选定两名仲裁员组成

C．首席仲裁员可以由当事人双方共同选定

D．首席仲裁员由仲裁委员会任命产生

仲裁庭组成

双方当事人协商确定

协商不成的，主任定

仲裁实体问题

仲裁庭裁决

两种意见：

按多数仲裁员意见

三种意见：

按首席仲裁员意见

2007-56当事人没有在仲裁规则规定的期限内选定仲裁庭的组成形式，下列做法正确的是（B）。

A．仲裁委员会驳回仲裁申请B．由仲裁委员会主任指定

C．推定选择独任仲裁庭D．推定选择合议仲裁庭

）

2011-59甲、乙、丙三人组成仲裁庭，甲为首席仲裁员，甲认为应该支持申请人的主张，乙、丙认为不应支持申请人的主张，关于仲裁裁决的说法，正确的是（A

A．应按乙、丙的意见做出仲裁裁决B．应该按甲的意见做出仲裁书

C．甲、乙、丙各自的意见全部列出交由仲裁委员会做出决定

D．按照甲的意见做出仲裁裁决，裁决书如实记载乙、丙意见

【仲裁中的证据、财产保全】

当事人仲裁的，也有权申请财产保全和证据保全。

但应注意，仲裁委员会不是国家暴力机器，其本身无权行使查封、扣押、冻结等等国家暴力。

当事人要求采取保全措施的，应向仲裁委员会申请，由仲裁委员会将保全申请转交被申请人住所地或其财产所在地或证据所在地有管辖权的人民法院作出裁定。

当事人因情况紧急，来不及申请仲裁的，也可以直接向有管辖权的人民法院提出保全申请。

申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

【仲裁审理】

2012（10）-76关于仲裁审理制度的说法中，正确的有（AB）。

A．仲裁案件的审理以开庭审理为原则，以书面审理为补充

B．是否开庭审理可由双方当事人协商确定

C．仲裁案件的审理以公开审理为原则，以不公开审理为补充

D．涉及国家秘密的案件不应当开庭审理

E．当事人有充分的自由选择商定审理是否公开，不受限制

【仲裁审理】仲裁程序中，申请人经书面通知拒不到庭，或未经许可中途退庭，视为撤回仲裁申请；被申请人