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论对自由裁量权的控制

摘要

行政自由裁量权是现代公共行政的重要特性和核心内容。

它是行政权力的重要组成部分，它的存在是行政权不断扩张的结果，是有效的行政管理的需要，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。

但是，诚如著名的历史学家阿克顿勋爵所说的“绝对的权力绝对的产生腐败”。

行政自由裁量权执行的是国家意志，这就决定了行政权力的作用具有强制性。

行政主体为了保证国家法律的有效执行、政令的畅通、公共利益的实现，就必须采取强制性的手段迫使行政权相对人接受，行政相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大。

因此，在扩大权力的同时勿忘控制权力，这是法治行政发展中不容回避的课题。

而对行政自由裁量权采取单一的控制监督模式是行不通的，必须采取多种方式相结合才能对其进行合理有效的控制监督。

笔者认为，结合管理控制的内容以及行政法学和司法审查等内容讨论提出一种新的控制模式，按行政自由裁量权的使用阶段探寻如何对其进行合理控制，以实现行政自由裁量权的有效使用。

本文首先提出结合英美国家、大陆国家阐释了行政自由裁量权的涵义以及存在的矛盾进而阐述了对其控制的必要性；第二部分联系国外的监督控制模式和国内近年来的实践，分析了行政自由裁量权的行使时确立五项主要原则，努力使读者明白遵守原则也是控制手段之一；最终结合管理学的内容，分别从反馈控制、同期控制、前馈控制的内容出发，达到阐明行政自由裁量权的阶段控制模式的目的。

关键词：

行政自由裁量权；反馈控制；同期控制；前馈控制

Abstract

Administrativediscretionisanimportantcharacteristicofmodernpublicadministrationandthecorecontent.Itisanimportantpartofadministrativepower,itisexpandingexecutive,istheeffectiveadministration,theadministrativebodyoftheneedtoimprovetheadministrativeefficiencyisnecessary,butalsothemodernadministrativeprivileges.

But,asthefamoushistorianLordactonsaid"absolutepowergenerationcorruption".Theimplementationofadministrativediscretion,thisisthewillofthestatedecidedthefunctionofadministrativepowerismandatory.Theadministrativesubjectinordertoensuretheeffectiveimplementationoflaws,decrees,andthesmoothrealizationofpublicinterests,theymustadoptcompulsoryadministrativemeanstoforcetheadministrativerelativepersonaccept,rightsandinterestsprotectionisnotstable,thepossibilityofinfringement.Therefore,intheexpansionofpoweranddon'tforgetthecontrolpower,thisisthelawoftheadministrativedevelopmentinevitabletopic.

Insteadofadministrativediscretiontoadoptsinglecontrolmodeisimpracticable,supervisionmustadoptvariouswaystocombineitsreasonableeffectivecontrolofsupervision.Theauthorthinksthatthecontentandcontrolwithadministrativelawandjudicialreviewcontentsuchasthediscussionhasputforwardanewcontrolmode,clicktheuseofadministrativediscretiontoexplorehowtostageitsreasonablecontrol,soastorealizetheeffectiveadministrativediscretion.ThispaperputforwardwithAnglo-Americancountries,Chinanationalexplainsthemeaningofadministrativediscretionandcontradictionandthenexpoundsthenecessityforitscontrol,Thesecondpartofthesupervisionandcontrolmodecontactingforeignanddomesticinrecentyearsofpractice,analyzedtheexerciseofadministrativediscretionwhenfivemajorprinciplesestablished,tryingtomakereadersunderstandbymeansofcontrolprincipleisone,Finally,withthecontentofmanagementfromfeedbackcontrol,thesamecontrol,thefeedforwardcontrol,toillustratecontentsofadministrativediscretionphasecontrolmode.

Keywords:

administrativediscretion,Feedbackcontrol,Earliercontrol,Feedforwardcontrol

目录

序言…………………………………………………………………………1

一、行政自由裁量权监控的必要性………………………………………2

1.行政自由裁量权的内涵…………………………………………………………3

2.行政自由裁量权存在的矛盾……………………………………………………5

二、行政自由裁量权应遵循的原则………………………………………5

1.合目的性原则………………………………………………………………7

2.平等对待原则………………………………………………………………7

3.遵从先例原则………………………………………………………………7

4.常人理性原则………………………………………………………………7

5.损害最低原则………………………………………………………………8

三、行政自由裁量权的控制模式…………………………………………8

1.反馈控制……………………………………………………………………9

2.同期控制…………………………………………………………………10

3.前馈控制…………………………………………………………………11

结论………………………………………………………………………13

参考文献………………………………………………………………………14

致谢………………………………………………………………………15

序言

行政自由裁量权是相对于羁束自由裁量权而言，简单可以理解为：

行政机关在法律规定的范围幅度内，享有一定的选择权。

即行政机关可以自由的或根据自己最佳判断作为或不作为以及如何作为的权力。

尽管行政自由裁量权是现代行政法的核心内容之一，通用于各国行政法，但却难于寻找到行政自由裁量权的统一定义。

粗略看来，可以分为广义和狭义两种，广义的行政自由裁量权是指行政机关做出行政行为时具有选择余地的各种情况。

狭义的行政自由裁量权认为，行政机关具有选择余地的情况有两种：

一种是在法规的假定条件有不确定的法律概念，在不确定的法律概念下行政机关可能会有某种选择或判断余地，一种是法律规范的处分部分有裁量余地，只在后一种情况下才会出现自由裁量权问题。

广义的概念占据主导地位。

行政自由裁量的实质在于赋予行政机关和行政人员一定的判断和选择余地，这意味着在行政裁量范围内行政机关和行政人员拥有了一定的自由度。

行政机关和行政人员不必像作羁束行政行为那样拘泥于法律的严格规定。

但是，行政自由裁量权的自由不是绝对的，它具行政权的国家意志性，法律性的一般特点，有其标准和目的，受一定限制。

自由裁量是在法律法规的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有边际的裁量，与毫无准则的限制亦不同。

论对行政自由裁量权的控制

行政自由裁量权是国家行政权的表现形式之一，是指行政执法人员在法律法规规定的原则、幅度、范围内根据行政管理的实际需要和具体情况，通过主观判断而实施的公务管理的权力。

它是行政法学、行政诉讼法学中所涉及到的一个复杂、艰深的理论问题，也是行政机关及其工作人员在运用行政权管理国家公共事务过程中需要解决的一个实际问题。

甚至很多观点认为，行政法的发展就是看对行政自由裁量行为的控制程度如何，如何控制行政自由裁量权，已成为现代行政法的重要课题。

探讨行如何有效的运用行政自由裁量权，对加强行政执法，提高行政效率都具有十分重要的意义。

一、行政自由裁量权监控的必要性

　　行政自由裁量权的合理存在，并不意味着这种权力能够被合理地运用。

事实上，这种自由裁量权被滥用的情况大量存在。

行政自由裁量权有可能被滥用是基于行政自由裁量权的弹力性存在，具体有如下几个方面原因：

第一，由于裁量具有一定的自由幅度，这种自由的权力使行政官员的主观能力作用大大地扩展，因此，很容易造成以权谋私、办人情案等滥用自由裁量权的现象，甚至有演化为人治的危险。

行政自由裁量权的滥用违背了法治精神，在行政主体自身形象被损害的同时，也损害了法律的尊严。

行政主体挑战法律权威的滥用职权行为，其最大的危害正在于它使社会公众丧失了对法律与政府的信任。

而这种信任正是建设法治国家最为需要和宝贵的。

第二，自由裁量权要求执法者的政策水平要高，至少应当准确而全面地理解法的精神和立法目的，合理作出裁量，这与目前中国执法人员的业务素质、政策水平普遍偏低形成矛盾。

第三，由于裁量的自由性，往往造成近似的案件由不同的人处理而明显不同，从而造成新的社会不公平，使国家的法治统一受到损害。

第四，合理或适当原则是行使自由裁量权的基本规则，但由于“合理”、“适当”本身具有一定的模糊性，因而容易造成执法的不合理、不适当，甚至侵犯行政相对人的合法权益。

正如美国行政法学家施瓦茨说：

“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。

　　正如孟得斯鸠说的:

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。

有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。

”自由裁量权能够存在，不仅因为它具有必要性，也因为它具有公正性，能够适应各种具体情况，丧失公正性的行政自由裁量权必将灭亡。

控治并监督行政自由裁量权的公正行使，是保障其存在的绝对要求。

所以，要发挥其积极的一面，抑制其消极的一面，就必须探讨行政自由裁量权的内涵及其存在矛盾，这对研究其控制的方法论必不可少。

1.行政自由裁量权的内涵

行政自由裁量权是西方国家首先提出并着力研究的一个问题。

这一概念自提出之日起，就因国度、时间、场合和论者的差异而被赋予不同的理解。

传统宪法原则一般都认为广泛的行政自由裁量权与法律的精神不相容，比如，在戴雪的眼中，行政自由裁量权被当作恣意滥用公权力的同义语，其存在理所当然地与民主价值和法治传统背道而驰。

美国学者伯纳德•施瓦茨的态度则有所不同，他指出，“当我们说行政自由裁量权时，我们的真正含义是指行政官员或者行政机关拥有从可能的作为和不作为中做选择的自由权。

”这一观点与《布莱克法律词典》对行政自由裁量权给出的定义如出一辙。

德国行政法鼻祖奥托•迈耶曾提出行政裁量包括纯行政裁量和法律适用裁量在内的学说，后世的德国学者在其基础上发展出行政裁量与不确定法律概念并立的理论体系，认为“裁量是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地；而在不确定法律概念的解释或者判断活动范围内，相反仅涉及对法定事实要件或者活动方式的理解和认定。

一般在裁量中可以具有多个正当的决定，只有行政机关有权进行选择，法院不得变更；相反，对不确定法律概念的解释，法院可以进行全面审查。

”德国行政法理论还进一步将行政裁量区分为决定裁量和选择裁量，前者是行政机关选择是否采取法定措施的自由裁量权，后者则是行政机关在法定的两个以上的措施中选择采取某个法定措施的自由裁量权。

承袭德国法理论的日本和我国台湾地区虽然也有行政裁量与不确定法律概念的提法，但是，日本通常则认为，作为法律构成要件的不确定法律概念也有行政裁量的存在，倾向于否认不确定法律概念与行政裁量具有本质区别；我国台湾地区的主流观点则将行政裁量界定为“行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相连结的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由”，这更接近于德国的观点。

但是，也有不少学者对此持有异议，认为行政裁量与不确定法律概念之间仅属于量的不同或者程度上的不同，并无本质差异，并且我国台湾地区司法实务中也有行政法院将不确定概念的适用纳入行政自由裁量权的情形。

需要指出的是，国外和一些地区对行政自由裁量权的理论界定虽然各不相同，但是，他们都有相应的清晰视角，以及与此视角相协调的完整法律观念和法律体制背景作为牢固的基础。

这就保证了一个国家和地区的行政自由裁量权理论的严密性和将理论运用于实务的可靠性。

比如，以德国为代表的行政自由裁量权理论，立足于司法控制行政自主性的角度，对行政自由裁量权作出狭义的解释，是合理而且有效的。

相反，英美理论采取相对广义的主张，认为行政决定在事实查明、标准确定和将标准适用于具体事实这三个过程中都存在裁量因素，更为强调对行政自由裁量权的程序控制功能的体现。

与此相比较，我国大陆地区近年来虽然也注意到国外行政法理论对行政自由裁量权内涵和外延认知的不同，但是，在构建其自身理论体系方面还不尽如人意。

正如有的论者所指出的那样，国内学界对待行政自由裁量权这个“舶来品”，在“拿来”其概念时欠缺科学的梳理与鉴别，因而直接导致对此概念的长期误读、泛化甚至滥用，有的在行政自由裁量权的概念上借鉴大陆法系特别是德国的界定，同时又向英美法系那样在更宽的范围内描述行政自由裁量权的运行。

鉴于上述情况，有必要根据一国法律体系的构造特性，结合具体的研究视角和研究方法，对行政自由裁量权的概念加以有针对性的理解。

笔者认为，从理论和实务两个方面的效果考量，对行政自由裁量权采取狭义的界定是不可取的，其原因不仅在于这种定义方法带有过于浓厚的德意志逻辑思辨色彩，行政裁量与不确定法律概念之间区别的观念价值超过其实际意义，而且，单纯强调司法审查的控制手段是否具有普遍性也让人不无疑问，因为任何国家的行政法体系都不是可以完全无条件移植的，行政法的发展已经并且还将继续推动不同法系之间的接近和渗透，特定地域的行政法理论和方法将很难维系纯粹的一元主义，“具体到行政自由裁量权的传统性规制方式而言，除了将我们大量的精力投入到司法审查外，还得找寻其他有效途径。

”至少从这些年来我国对行政自由裁量权的规制看，主要措施并不限于司法审查，而更多的是通过立法控制以及行政制约的途径来进行的，比如，根据国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》，各地方和部门相继出台了行政自由裁量权基准的规范性文件等。

因此，从全面有效规制行政自由裁量权的角度出发，我赞成学者提出的如下观点，即：

“行政裁量不仅存在于具体行政行为之中，而且存在于抽象行政行为之中；不仅存在于实体性权力之中，而且存在于程序性权力之中；不仅存在于要件选择阶段，而且存在于效果选择阶段”。

具体来讲，行政自由裁量权分布在如下行政过程中：

“1、事实认定；2、要件认定，即对事实认定的构成要件适用；3、程序的选择；4、行为的选择，即是否作出行为，若作出行为的话应该作出什么行为的选择；5、时间的选择，即何时作出行为。

”

2.行政自由裁量权存在的矛盾

谈到权力操作系统机制的思考与设计问题，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政管理中的新事物、新问题层出不穷。

这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下，强调指出：

“当操作程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。

而应当是严格规定，每当操作人员遇到例外事件时，必须立即将问题上交，主管领导应会同专家作出及时研究，找出个案处理的方法。

”

　　很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。

不过，它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾：

一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。

于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱”之结论。

毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思，与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，是必须予以纠正的。

另一方面，值得关注的是，该论者的观点同时也反映了现代行政管理中的一个非常重要的视角，那就是高度专门性的政策制定和决策事项等的定夺，应该充分尊重和听取专家的意见，发挥专家的作用。

　　由此，我想到了长期以来存在的一个观念误区“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。

我认为，厘清“自由裁量”的概念内涵和外延，对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。

很显然，这一问题的探索和研究，对于进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法治行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。

二、行政自由裁量权的遵循原则

行政自由裁量权的行使需要遵循哪些原则？

不同法系是有所差异的。

总的来看，英美法系对行政自由裁量权明确提出了合理原则，并将行政自由裁量权作为更高层次的法治原则在行政裁量领域的具体体现。

合理原则是1598年英国法官科克在鲁克案件的审理中确立的，自此合理性原则成为审查行政自由裁量权是否合法的一个独立理由。

在英国行政法理论中，不合法与不合理并不是两个完全不同的概念，不合理地行使行政自由裁量权被当作违法的一种当然情形。

关于违反合理原则的具体表现，通常包括以下几个方面：

不正当的目的；错误的和不相干的原因，错误的法律或者事实根据，遗忘了其他有关事项，不作为或者迟延，背离了既定的判例或者习惯。

大陆法系没有对行政自由裁量权提出专门的规制原则。

但是，德国行政法确立的比例原则在内容上与英美法系的合理原则有不少相同之处，实际上也经常被用于行政自由裁量权的控制。

比例原则起源于19世纪末期，是指依法对行政管理相对人权益的侵害或者为行政管理相对人设定义务必须以必要性为前提，要尽可能选择对公民个人权利损害最小的手段，并且行政机关的行为对公民个人权利造成的损害不得大于该行为所要保护的国家和社会利益。

需要指出的是，大陆法系学者也会谈到行政自由裁量权的合理性问题，但是，他们观念中的“合理性”与“合法性”是并列的概念，一般认为合理性并不包含在合法性当中，法院原则上并不审查纯粹的合理性问题。

只有属于超越合理限度之外的所谓“行政裁量瑕疵”（包括裁量逾越、裁量怠惰、裁量滥用和违背基本权利及行政法一般原则等四种情形），才属于法律问题而需要由法院进行司法审查。

比较起来，英美法系将合理原则作为行使行政自由裁量权的基本规范，并据此对行政自由裁量权予以审查，超越合理限度的行政裁量行为可以认定为不合法而纠正，比较有利于行政自由裁量权的控制。

相反，按照德国理论，不合理的裁量行为在法律上可能仍然视为合法的行为而存续，不仅道理上难以圆满，而且实践中势必不能令人信服，勉强将超越合理限度的裁量行为解释为违法并由法院予以审查，又抹煞了合法与合理并立的观念界限，动摇了其行政权与司法权关系的理论基石。

这种进退失据的局面，我们将来考虑规制行政自由裁量权时应当尽力避免。

国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》在“合理行政”的要求之下，明确规定：

“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。

”从这些要求的内容来看，似较多借鉴英美法

系控制行政自由裁量权的具体原则。

与此同时，《纲要》也将“合法行政”作为“合理行政”并列的两项要求，又似受德国理论的影响。

这两者如何进行有机衔接并付诸实践，还有待进一步观察、评估。

综析国外的做法和国内近年来的实践，有效规制我国的行政自由裁量权，需要针对行政自由裁量权的行使而确立以下主要原则：

1.合目的性原则

行政自由裁量权在性质上属于行政权力，应当依法取得，这是依法行政的应有之义。

在我国，广义的法包括法律、法规和规章，法律、法规和规章都可以授予行政机关某种行政自由裁量权。

在授予这种权力的背后，都有特定的立法目的。

有些目的是由具体的法律条文所明示的，有些目的则体现在具体法律条文背后的立法精神。

不管属于何种情形，行政自由裁量权的行使都要符合立法目的，因为“目的是法律的创造者”，“即法律是追求一定目的的工具，无一定的目的绝不会制定出任何的法律”。

2.平等对待原则

行政自由裁量权作为行政机关依法享有的一种裁量空间和判断余地，本身具有一定的弹性。

这种弹性的实现，体现出行政机关对同类案件的处理结果可能有所不同。

必须看到的是，这种结果的差异，并不意味着不同相对人法律地位的差异，而是客观现实中案件的具体情况并不相同。

这就要求，行政自由裁量权的行使不应当与相对人身份、民族、性别、宗教等与案件情况无关的因素挂钩，而是同等情况的同等对待、不同情况的区别对待。

实践中，有的行政机关对于行政违法行为，不论有多少处理方式都一律适用罚款，适用罚款时虽然有幅度却一律适用高限，这些都是违背平等对待原则的行为。

3.遵从先例原则

遵从先例原则也被称之为行政自我拘束原理，它要求行政机关保持与之前实施的行政裁量活动的均衡性和连续性。

比如，工商行政执法部门如果在过去某个时间对某个案件行使行政自由裁量权作出了特定的处理，那么，对其后发生的情况相同或者基本相同的同类案件，应当使前后作出的处理大体一致，不能反复无常。

在更广泛的意义上，行政机关还有义务遵从上级行政机关行使同一行政自由裁量权形成的先例，并适当参考周边地区同系统行政机关行使行政自由裁量权作