法律不是反垄断的根本手段.docx
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法律不是反垄断的根本手段
法律不是反垄断的根本手段
郝铁川
关键词:
反垄断经济进步法律
内容提要:
一个经济体内部的垄断要靠开放经济来解决，自然垄断要靠科技的进步来打破，资源垄断要靠替代品的发现来冲破，国家造成的垄断要靠经济的极大发展和国家的消亡来根除，垄断行为的法律认定标准要随着经济的发展而不断修正。
法律虽然是反垄断的重要手段，但不是根本手段，比其更重要的手段还有技术进步、发展垄断产品的替代品、推进开放经济的形成等经济类手段。
因此，不能迷信反垄断法。
市场经济的本质是自由竞争，追求最大限度的自由竞争是现代政府的重要经济职能。
社会经济生活中的垄断行为很多，尽管有些诸如专利性垄断、自然垄断等垄断行为一时是不能完全禁止的，但人们仍然要采取各种手段努力地限制它们。
包括管制、反垄断法、专利法等在内的法律都是限制垄断行为，或含有限制垄断行为意思的法律。
这些法律在保护市场机制的有效运行、促进一国的技术创新和经济发展方面具有举世公认的重要作用。
然而，经济问题最终还是要靠经济手段来解决，有关法律虽然是解决垄断问题的重要手段，但毕竟不是根本手段，比其更重要的手段还有技术进步、发展垄断产品的替代品、推进开放经济的形成等经济类手段。
一、一个经济体内部的垄断要靠经济的开放来解决
从历史来看，许多国家都曾实行过贸易保护主义政策，而这种政策必然导致一国之内某些垄断行为的发生。
而后来打破此类垄断行为的方式，则是靠经济的开放和自由的世界贸易，实现资源要素的全球流动。
美国经济学家保罗·萨缪尔森等人指出：
“有证据表明一个开放的贸易体系会提高竞争力和促进最实用技术的应用。
通过较低的关税和其他贸易壁垒，一国可以确保本国企业受到竞争的激励。
当本国厂家制定无效率的高价或倾向于在某一部门形成垄断的时候，该国可以允许外国公司进入本国市场。
”[1]外国竞争的威胁是比反托拉斯法有力得多的加强市场秩序的工具。
[2]在西方学者反垄断的主要学说中，有一种可竞争市场理论的反垄断主张。
[3]该主张认为，只要保持市场进入的完全自由，只要不存在特别的进出市场的成本，潜在竞争的压力就会迫使任何市场结构条件下的企业采取竞争性行为。
在此环境下，包括自然垄断在内的高集中度的市场结构是可以和高效并存的，自由贸易的政策比通常的反托拉斯政策和政府规制政策更为有效。
政府的反垄断政策关注的重点不应该仅仅是市场结构，更应关注市场是否存在充分的潜在竞争压力。
现实社会中真正符合可竞争市场理论的行为并不多，因此该理论显然有其局限性。
但它从一个角度揭示了在反垄断问题上开放经济、自由贸易比反垄断法更为重要。
所谓开放经济，概括地讲，就是一个国家产品市场、金融市场、要素市场等所有市场的全面开放，在限制或管制很少的情况下允许产品进出口、资本流动、劳动力迁徙等生产要素的转移。
开放经济至少在以下三个方面可以对一些垄断起到釜底抽薪的作用。
第一，由于世界范围内资源要素的自由流动，一个经济体内因某项资源稀缺而产生的资源垄断则因该资源丰富的其他经济体的出口而被打破。
第二，由于开放经济服从于世界市场价格的调节，因此某一经济体内的一些价格垄断则会在世界市场价格面前荡然无存。
第三，由于劳动力的自由流动，因此某一经济体内的知识、技术和人才垄断则有可能被打破。
爱因斯坦从德国到了美国，使美国的原子弹研制快于德国，避免了一场世界性灾难;钱学森从美国到了中国，对中国的“两弹一星”的研制和打破少数国家的核垄断发挥了重要作用。
二、自然垄断要靠科技进步来打破
法学界一般认为，自然垄断是指由于市场的自然条件而产生的垄断，经营这些部门如果进行竞争，则可能导致社会资源的浪费或市场秩序的混乱。
出于交易成本方面的考虑，政府不得不以授予特许权的方式允许某些企业垄断经营，同时又予以规制。
自然垄断不适用于反垄断法，属于国家管制的领域，管制表现在两个方面，一是市场价格，二是市场进入。
反垄断法对自然垄断行为不予调整，国家管制虽对自然垄断有所约束，但并不能彻底将其打破。
而科技的进步则有可能打破此类垄断。
萨缪尔森指出：
“几年前经济学家就提出在许多产业都存在自然垄断的情况。
电话、电力、自来水以及天然气等公用事业都被视为是自然垄断的产业，因为它们的固定成本都很高，但增加一个电话或多发一瓦电的边际成本相对很低。
近年来，由于科技的进步，这种垄断有了一定的削弱。
”[4]无数事实表明，科技进步在制止垄断方面是比法律更为有力的手段。
垄断往往由科技发明而形成，又因科技进步而被彻底打破。
美国电报电话公司被分拆一案就是经典案例之一。
1876年3月10日，美籍苏格兰人亚历山大·格雷厄姆·贝尔发明了电话，第二年便创办了公司，经营自己的电话专利。
1899年12月形成了以电报电话公司为母公司的贝尔系统，其中包括制造器材设备的西电公司、从事科研的贝尔研究所和运营电话业务的贝尔运营公司，自此以后，美国电报电话公司成为美国最大的通信公司。
反垄断法——《谢尔曼法》实施后，随着标准石油公司、美国烟草公司等垄断寡头的被肢解，美国司法部也曾动议肢解电报电话公司，但电报电话公司放弃吞并别的同行公司的计划，政府不再坚持肢解其的立场。
1934年，美国《电信法》对电信运营业的新进入者规定了严格的门槛限制。
美国电报电话公司的垄断地位由此保持了七十多年，但随着科学技术的进步，通信业的进入愈来愈容易。
特别是美国微波通信公司开发了“微波高级网络”技术，逐渐形成了一个庞大的全国性微波网络。
1973年7月，通过司法部不懈的努力，法院于1982年判决解散贝尔系统。
1984年1月1日，美国电报电话公司正式宣告解体，同时政府开始对通信业实行反垄断法。
从美国电报电话公司由垄断走向解体的历史过程，可以清晰地理出一条演进脉络：
最初的专利和技术垄断——自然垄断——由于技术进步冲击而解除垄断。
它说明即使一个公司的垄断地位最初具有合理的依据（专利控制和自然垄断）并获得法律的确认，但技术的进步仍有可能使垄断的前提条件不复存在。
三、资源垄断要靠替代品来替代
曼昆指出：
“垄断产生的最简单方法是一个企业拥有一种关键的资源”，“产生于一种关键资源所有权垄断的经典例子是南非的钻石公司戴比尔斯”，“戴比尔斯有多大的市场势力呢?
答案部分取决于有没有这种产品的相近替代品。
如果人们认为翡翠、红宝石和蓝宝石都是钻石的良好替代品，那么，戴比尔斯的市场势力就较小了”。
[5]需求弹性理论告诉我们，某种商品的替代品越多，替代性越强，该商品的需求弹性就越大;某种商品的价格如果涨得过高，人们就会转而选择该商品的替代品;时间越长，消费者越容易找到某种商品的替代品。
因此，由于关键资源而产生的垄断，只要该资源的价格过高，人们就会积极寻找其替代品，打破这种垄断。
最典型的事例就是近年来许多国家为冲破石油输出国的垄断和缓解高油价的压力，而积极使用替代能源和开发新能源。
例如，瑞典政府大力推进新能源的开发和利用。
其中最突出的成就便是充分利用“沼气”。
在瑞典，沼气被应用于列车、城市公共交通和私人出租车。
有的城市还把垃圾收集和公共交通系统连结起来，以便于更好地使用沼气。
2005年10月，世界上首列沼气火车在瑞典投入运营，时速达到130公里。
此外，瑞典政府还大力推进各类新能源的开发和利用。
2006年，瑞典政府宣布将在15年内摆脱对石油的依赖，成为世界上第一个不依赖石油的国家，并承诺这一计划将在不增建核电厂的前提下实施。
实际上，在2006年之前的十年间，瑞典已经成功的把地热和废热作为供暖的全部能源。
丹麦在新能源的开发和利用中首推风能，在其制订的最新能源计划中，明确提出到2030年能源构成将是风能占50%，太阳能15%，生物能和其他可再生能源35%。
其中，风能在2025年还将占到电力供应总量的75%。
届时，丹麦将成为靠风力“驱动”的国家。
丹麦的风力发电研究始于1891年，是世界上最早开始进行风力发电研究和应用的少数国家之一。
近年来丹麦风能发展的一个重要趋势是向海上发展，截至2007年，丹麦海上风力发电场已达到11个，其中，世界上最大的霍恩礁风力发电场可以满足15万个家庭的电力需求。
除了大力推广风能，丹麦政府也在不断探索更多变化、更加有效的新能源发展模式。
其中，秸秆发电、建立中心沼气厂、通过生物发酵提取乙醇、利用城市垃圾提取氢气和甲烷，利用海浪发电等都在丹麦得到了不同程度的应用。
挪威是世界上第一个把风能和氢能结合起来发电的国家。
2004年，挪威在西海岸修建了尤兹拉风力发电场，该发电场把平时风力发电产生的剩余电力用于分解海水，通过水分子电解产生氢气后，将其储存在一个大的容器里，再注入到常规的氢发生器或注入到燃料储存室里，一旦没有风或风力过大风车不能转动时，人们就可以用储存的氢获取所需的电力。
风力发电场所在的尤兹拉岛，也因此实现了能源自给自足，成为世界上的“氢经济”示范区。
挪威还尝试了水下潮汐发电，利用海洋中的潮汐推动建于水下的涡轮发电机产生电力。
第一座水下潮汐涡轮机于2002年底安装，并在2003年9月并入了电网。
另外，挪威和很多国家一样，也将氢气作为交通工具的动力燃料，并且已取得不少进展。
2006年，挪威国家石油公司在斯塔万格附近建立了第一个氢气站，2009年该项目结束后，斯塔万格到奥斯陆的公路将成为一条“氢气路”。
据勘探，冰岛全国共有800多处热田，是世界上热田最多的国家之一。
热田有高温和低温之分。
高温热田分布在新火山活动带，其地下热能源在200摄氏度至300摄氏度之间，适合于发电和其他工业用途，现在开发还不到10%。
低温热田遍及全国，温度在100摄氏度至下，适合于房屋取暖、温室种植、养鱼等，已被普遍开发。
冰岛政府提供的数据显示，到2005年时，地热已保证了冰岛55%的能源供应。
地热最大的用途是保障了几乎全国的供暖和热水需求。
迄今为止，冰岛地热发电的潜力只开发了一小部分，主要电力供应仍来自水力发电，因此利用地热资源的上升空间还很大。
同时，冰岛正努力成为世界上第一个不使用化石燃料的国家，摆脱对石油的依赖。
1999年，一个名为“冰岛新能源”的协会成立，该协会提出了冰岛进入“氢气时代”的发展规划，准备在2015年至2020年间生产使用氢气的汽车和船只，并开始全面的技术市场化。
2008年，冰岛第一艘氢动力商船将在雷克雅未克附近航行，冰岛还计划在2050年之前把整个交通系统改造成为氢动力系统。
[6]
四、垄断的法律认定标准取决于经济的变化
垄断最直观的表现就是市场份额的集中。
一定数量的市场份额是垄断行为的滥用市场支配地位的必备要件。
由市场份额表现的市场集中度是各国反垄断法认定垄断行为的主要标准之一。
市场集中度是指在一个特定的市场或行业中，生产集中在少数几家大企业手中的程度。
集中度指标常用的衡量依据有两个，一是某一个行业中若干个最大的企业的产量在该行业总产量中所占的比重;二是企业市场份额的大小。
萨缪尔森指出，近二十年来，市场集中度这一垄断行为认定标准渐渐被提高经济效率这一目标所否定或忽视。
[7]最典型的案例就是美国司法部中止肢解在世界软件市场上占有80%份额的微软一案。
产生这一变化的原因是什么?
第一，高科技产业是当今世界的主导产业，但却是市场集中度较高的产业。
首先，高科技行业（如计算机工业、航天业、半导体业等）属于资金与技术密集型行业，只有进行巨额投资和大规模生产才能实现“规模效应”，降低生产成本。
在这种情况下，用传统的“大的就是坏的”垄断观念来衡量高科技产业，就不大合乎时宜了。
其次，高科技产业自身存在垄断性的发展机制。
高科技产业往往是新兴产业，之所以为“新”，就在于技术和产品的不断推陈出新，开发出新技术和新产品的企业在被模仿着赶上，以及竞争对手超越之前，会在一段时期内凭借自己的先发优势取得较大的市场份额，形成传统的“垄断”地位。
从微软的早期发家史就可以很清楚地看到这样一条脉络。
这种垄断具有一定的合理性，是对创新行为的一种鼓励和保护。
美国20世纪80年代以来，形成了一种主流观点，认为美国的反垄断机制挫伤了美国企业的技术创新活动，并妨碍了美国企业的规模扩张，而其他国家的反垄断法放松了对企业的束缚，使企业比美国具有较强的竞争力。
为了解决这一问题，美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月6日颁行了《知识产权特许反垄断准则》，该文件认为知识产权与反垄断法在促进竞争、增进消费者福利方面具有共同的目标。
因此设立了一个反垄断“安全区”，在这个区域内，执法部门将不对由于知识产权特许协议所形成的贸易限制采取法律行动。
第二，经济全球化导致了传统的市场集中度指标的过时和修正。
萨缪尔森指出：
“尽管传统的集中程度指标仍然在经济和法律分析中得到了相当广泛的应用，但是，随着国际竞争和结构性的变化，它已经有些过时。
因为集中率仅仅计算国内生产，而把进口排除在外。
由于近二十年来进口和出口竞争日趋激烈，因此实际集中程度和市场权力可能要比这些指标反映的集中程度下降得更快，因此在那些存在着国际竞争的行业中，集中率夸大了市场权力的集中程度。
”[8]美国的主流意见认为，在国内竞争国际化、国际竞争国内化的今天，限制企业的规模就是惩罚成功的企业，是遏制成功企业争取更大的竞争力。
美国司法部反垄断局前局长麦克格拉斯说，美国的反垄断当局和法院一直是错误地理解了反垄断法的职能，阻止了许多大企业间的垂直合并和混合合并，而不管这其中的许多合并的效果是积极的，因此导致了美国企业的国际竞争力的下降。
[9]
为此，美国司法部1984一年制定的企业合并指南明确指出，在审查企业合并时，应当考虑外国企业参与竞争的情况。
在计算市场份额和市场集中度的时候，应当考虑外国企业进入市场的能力和限制竞争的情况。
为了提高本国企业的国际竞争力，在合并本来应当禁止的情况下，如果参与合并的企业能够提供明确且有说服力的证据，证明合并将会提高企业的经济效率，那么该合并就可以不受司法部的干预。
该指南还对什么是“提高经济效率”的问题作了明确说明：
合并使企业在生产、服务或销售活动中产生的以规模经济为基础的成本优势、生产设备合理的联合、经营管理中的专业化、运费的降低以及类似的成本节约等，都可以看作是提高了经济效率。
1992年的企业合并指南对此又做了重审。
哈佛大学法学教授、福特总统顾问菲利普·阿里达回顾1980年以来美国反托拉斯政策演变时说：
“主流是效率。
今天，已很少有人动用反托拉斯法来防止有明显的效率的成果，其重要性已经被国际竞争压倒了。
”[10]
因此，20世纪90年代以来，美国以企业并购为典型特征的垄断现象在数量和资产机制流转两个方面已经有了很大扩展。
1995年是美国公司合并的高峰年，头9个月的交易价值已经达到2469亿美元，超过了1988年全年交易额的总和，形成了自20世纪80年代以来又一次兼并浪潮。
其中比较大的公司合并活动有：
Chemical与Chase的合并，其资产达到100亿美元，成为全美最大的银行;时代与华纳的合并，其资产额达到80亿美元，成为美国娱乐服务业的第一巨头;迪斯尼与美国广播公司的合并，其资产额达到190亿美元，使美国实业界瞠目结舌。
这些公司毫不掩饰自己的目标是取得市场的支配地位。
如今，500家大公司控制全美市场销售额的一半以上;许多产业部门通常都以几个大企业为代表，如汽车行业中的通用、福特、克莱斯三巨头;计算机产业领域中的IBM和微软。
美国政府对此不再像20世纪40年代、50年代那样予以拆解。
第三，产业和行业间的融合使原来局限于某一产业和行业领域内的市场集中度垄断标准受到了挑战。
20世纪以来，不同产业和行业之间出现了你中有我、我中有你的融合情况。
因此，萨缪尔森指出，传统的“集中程度衡量指标往往忽略了来自其他产业的竞争，但是这种竞争的影响却日趋增大，例如，集中率通常被定义在一个狭窄的产业范围，如双线电话服务产业。
然而处于不同行业的多线电话网络却是这项传统地方服务的一个主要的威胁。
因此，理解市场权力的数量指标时，往往应当格外小心”。
[11]美国司法部之所以最后和微软达成和解，其中一个原因就是在美国政府和微软对簿公堂的那几年中，互联网技术层出不穷，互联网技术产业方兴未艾，美国政府担心如果有一天网络技术发生“彻底的革命”，微软的视窗操作系统成为次要的配件，反微软垄断的理由也就失去了意义。
五、垄断的彻底根除要靠经济的极大发展和国家的消亡
目前世界上绝大多数国家都选择了开放的市场经济，因此过去一个经济体内因经济封闭性而产生的垄断，现在已经有了很大的改观。
但旧的矛盾尚未彻底解决，新的矛盾又出现了。
当前日趋严重的是由于20世纪晚期加剧的经济全球化而产生的跨国垄断行为。
这种类型的垄断很可能是人类社会最后、也可能是最为顽固的一种垄断。
面对此种垄断行为，奠基于19世纪的各国反垄断法律已显得鞭长莫及。
例如，某一个国际卡特尔从1878年到1939年一直垄断着碘市场;从1928年到20世纪70年代早期，一个被称为水银欧洲的国际卡特尔一直将水银价格保持在接近于垄断的水平;20世纪70年代中期，国际铝矾土联合会的价格提高了3倍;欧佩克1974年以来基本控制了世界石油市场的价格，直接导致了震惊世界的石油危机。
当今只是几个大财团绑架一个国家、甚至全球利益的情况并不少见。
由于交通和通信手段的发达，各地区的金融市场、商品市场已经在全国层面被整合在一起。
在这种形势下，很容易通过企业间的整合，形成规模极大、市场渗透面积广、涉及众多公众利益的少数垄断集团。
于是，政府需要提供满足此类集团要求的市场规则、产权保护等。
因为这少数集团绑架了太多公众利益，从而出现了“大到不能倒”的局面。
特别是在金融全球化的今天，跨国金融公司牵连到的公众利益不只局限于其母国，而且跨越了国界，渗透到全球，“大到不能倒”的局面更容易出现。
因此，产生反垄断法的19世纪那种纯粹自由市场已难以持续。
制止跨国垄断行为，应当是各国反垄断法的共同任务。
然而，在当今经济全球化的形势下，对于跨国公司的垄断行为，东道国政府很难监控海外跨国公司与其国内子公司、客户之间的限制性贸易惯例，而这正是垄断者控制市场的重要手段之一。
只有各国政府建立并强化它们之间在双边、区域和多边方面的合作机制，才可能有效遏制跨国垄断行为。
但现在的症结在于一些跨国公司和一些国家相互串通，结成了垄断的同盟军，进而使国际性的反垄断合作步履蹒跚。
早在1980年，联合国大会就通过了《多边一致统一的管制限制性商业管理的公正原则和规则》，但这仅仅是一份自愿性文件而对各国政府没有实际约束力，即使如此，这还是迄今国际社会反垄断的唯一多边文件。
从一定意义上说，国家主权是实施垄断行为的最后一个堡垒。
攻克这个堡垒的根本手段非经济莫属。
国家的消亡需要经济的极大发展，物质的极大丰富，这是一个漫长的过程，但现在已在进行中。
WTO实际上就是一个国家让渡部分经济主权以维护公平竞争的一个组织，欧盟等区域经济合作组织也是如此。
由上所述可知，虽然反垄断法在遏制垄断方面必不可少、作用重大，但垄断问题的最终解决要靠经济的发展。
解铃还须系铃人。
垄断是经济发展到一定阶段的产物，它必然要随着经济的变化而变化，随着经济的进步而最终退出历史的舞台。
反垄断法虽然在一定时期内可以抑制、乃至消除垄断，但它毕竟不是治本之策，而是治标之药。
因此，经济学界的一些人士呼吁“不宜过于迷信反垄断法的效果”，是有一定道理的。
[12]
反垄断法属于典型的经济法。
经济的发展需要经济法，但也正是经济生活的丰富性决定了经济法的有限性和阶段性。
法律作为上层建筑的重要组成部分，无疑会对经济产生巨大的反作用，可相对经济的作用而言它毕竟是第二位的。
因此我们既不要低估经济法的作用，也不要迷信经济法的能量。
如果反垄断法的份量是100斤，那我们既不要把它缩小为99斤，也不要把它夸大为101斤。
其实，所有法律，概莫能外。
注释:
*郝铁川，华东政法大学兼职教授，博士生导师。
[1]（美）保罗·萨缪尔森等：
《经济学》，萧琛等译，华夏出版社2003年版，第497页。
[2]（美）保罗·萨缪尔森等：
《经济学》，萧琛等译，华夏出版社2003年版，第257页。
[3]刘伟：
《反垄断的经济分析》，上海财经大学出版社2004.年版，第15、16页。
[4]（美）保罗·萨缪尔森等：
《经济学》，萧琛等译，华夏出版社2003年版，第129页。
[5]（美）曼昆：
《经济学原理》（上册），梁小民译，机械工业出版社2003年版，第261页。
[6]以上资料引自胡英华：
《北欧五国因地制宜开发新能源》，载《经济日报》2008年9月10日第11版。
[7]（美）保罗·萨缪尔森等：
《经济学》，萧琛等译，华夏出版社2003年版，第256页。
[8]（美）保罗·萨缪尔森等：
《经济学》，萧琛等译，华夏出版社2003年版，第140页。
[9]李成刚：
《从AT&T到微软——美国反垄断透析》，经济日报出版社2004年版，第191页。
[10]梅新育：
《（反垄断法）豁免参与国际竞争的企业垄断》，载《21世纪经济报道》2008年8月1日J03版。
[11]（美）保罗·萨缪尔森等：
《经济学》，萧琛等译，华夏出版社2003年版，第140页。
[12]梅新育：
《辨析“反垄断法”》，资料来源：
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