论动漫形象商品化权的知识产权保护.docx
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论动漫形象商品化权的知识产权保护
论动漫形象商品化权的知识产权保护
摘要
随着动漫产业在我国市场上发展得愈演愈烈，有关动漫形象商品化权的纠纷在不断发生，我国在动漫形象商品化权领域内的立法尚属空口，司法实践中对其保护也尚不完善。
木文通过分析我国目前对动漫形象商品化权的保护现状，结合美国、日本两国的立法、司法经验，将动漫形象商品化权纳入我国知识产权法律制度体系进行保护，采取以著作权法保护为主，商标法、专利法和反不正当竞争法保护为辅的综合保护模式，进一步完善司法解释制度，以适应动漫形象商品化权法律保护的需要。
关键词：
动漫形象商品化权知识产权
引言
自1926年万氏兄弟创作出中国第一部动画片《大闹画室》以来，中国动漫产业取得了斐然成绩，但是在动漫业绩增长的同时，也伴随着各种侵权纠纷的出现，一些不法商家将动漫作品中具有较大影响力的动漫形象用于特定的商品和服务中，消费者出于对动漫形象的认知而购买该商品，商家因此获取巨额利润，但创作者却得不到相应的利益。
长此以往，动漫作品创作者的积极性会降低，从而阻碍我国动漫产业的发展。
故木文通过分析我国动漫形象商品化权的概念、性质及保护现状，适当借鉴美国和H木等动漫发达国家的司法经验,从而使我国对动漫形象商品化权的保护模式更加完善。
一、动漫形象商品化概述
（-）动漫形象
动漫是动画与漫画的合称，所以二者常被称为“动漫”。
动漫形象是指体现于动漫作品之中的诸如人物、动物等的虚拟形象，社会公众可以根据动漫形象的神态、动作等信号从而了解到作者想要传递的信息。
例如深受儿童和家长喜爱的动画片《小猪佩奇》中的“佩奇”、“乔治”（佩奇的弟弟）等，它们就是典型的动漫形象。
（2）动漫形象商品化
20世纪30年代，卡通形象米老鼠和唐老鸭诞生于美国加州沃特•迪士尼公司，商品化权出现了，迪士尼公司的一个雇员建立了一个特殊的部门，该部门的主要工作是对这些卡通形象进行二次商业化利用，其通过授了生产者和消费者在大众市场上生产和销售带有这些卡通形象的产品而获利颇丰。
根据WIPO国际局发布的报告《角色商品化》中的叙述，角色商品化可以被看作对角色的二次利用，即由虚构角色的创造者、真人角色或其他被授权的第三方将角色的重要人物形象特征开发、使用于产品或服务中，以激发潜在顾客的购买欲。
二、赋予动漫形象商品化权的必要性分析
（-）动漫形象商品化权
作为一种近几年才兴起的权利，动漫形象商品化权的权利范围仍然处于不断变动的状态，世界上各个国家也未存在统一的立法模式，因此很难对其做出准确的定义，但是结合WIPO角色商品化报告中对“角色商品化”的定义以及学术界的观点，本文认为可对其进行如下概括：
动漫形象商品化权是
指将动画、漫画等作品中所塑造出的具有一定知名度和影响力的动漫形象的重要形象特征与特定商品、服务相结合，将动漫形象投入商业化使用，利用相关公众对该动漫形象的熟知和认同而创造出特定商品、服务的经济价值的权利。
要想对动漫形象商品化权进行全而的保护，我们还需要了解商品化权的性质，关于其性质，学界主要存在以下三种学说。
1.新型知识产权说。
WIPO《建立世界知识产权组织公约》第二条第八款规定：
“知识产权应当包括来自于工业、科学、文学或艺术领域内的知识活动的权利。
”⑷分析以上可知，商品化权是有关工业领域内的商业价值的权利，属于知识产权的一种，但是知识产权和商品化权又不是完全等同，因为商品化权不完全是有关智力创造成果的权利，比如真人角色商品化权，真人的知名度可能不完全来自于它们的创造性劳动，所以即使两种权利具有同质性，我们也不能说明商品化权为知识产权的一种。
2.新型人格权说。
这种学说主要是对真人角色商品化权的定性，有的学者认为在商品化权的分类中，真人角色商品化权属于新型人格权，动漫形象商品化权属于新型知识产权或财产权，木文所探讨的动漫形象商品化权不属于可能的人格权范畴。
针对此种理论，学界也存在争议，鉴于篇幅受限，本文对此不过多讨论。
3.无形财产权说。
商品化权可以与权利主体人身相分离，为权利主体带来经济利益，具有财产权属性；商品化权的客体具有非物质性，商品化权设立的目的是防止他人在自己未付出智力性创造的成果上获取不正当利益从而维护权利人的合法权利，因此，商品化权为独立于其物质实体的非物质性存
111WIPO,ConventionEstablishingtheWorldIntellectualPropertyOrganization.Article2（viii）：
"Intellectualpropertyshallincludeallotherrightsresultingfromintellectualactivityintheindustrial,scientific,literaryorartisticfields/
在，属于无形财产权。
本文认为，商品化权作为一种新型权利，我们很难对它做出准确的定性,它与财产权、知识产权等权利均存在交叉但又不能被任何一种权利范围所涵盖。
关于动漫形象的商品化权，有学者认为将其看作新型的知识产权，木文认为我们不能单纯地将其看作是新型知识产权，因为知识产权侧重于对智力创造成果的保护，而商品化权侧重于对智力创造在商业开发利用中产生的商业价值利益这一过程的保护，两者是存在区别的。
（二）赋予动漫形象商品化权的必要性
赋予动漫形象商品化权有助于保障动漫产业的良好发展。
商品化权己经创造了巨大的社会财富，成为商家竞争的重要法宝，如果该项权利被侵犯，权利人将会遭受重大损失，如若在该领域无相关法律法规进行规制，那么权利人即使被侵犯也无法制止侵权行为并请求损害赔偿。
而在大多数情况下，动漫作品的创造者即为动漫形象商品化权的权利人，一旦他们的权利被侵害，经济利益受到损失,他们所创造的形象被他人随意使用甚至获得不正当利益，这无疑会打击其继续创作的积极性，导致优秀动漫作品的减少。
因此，赋予动漫形象商品化权既可以保障权利人的经济利益和动漫作品创作者的积极性，又推动了整个动漫产业的稳定有序的发展。
赋予动漫形象商品化权有利于保障整个知识产品市场的有序和稳定。
动漫作品属于作者的智力创造成果，属于著作权的保护范围，然而它也离不开其他知识产权权利，如商标权、外观设计专利权等，当动漫形象商品化权受到侵害的同时这些权利也会受到损害，如他人未经许可将动漫形象使用于特定产品包装上甚至直接用作商标，在侵害了动漫形象商品化权权利人经济利
益的同时，也会损害外观设计专利权人和商标权人的权利，因此，对该项权利进行立法规制不仅有利于保障整个动漫形象商品化市场的有序和稳定，同时也保障了整个知识产品市场的稳定和繁荣。
三、国外动漫形象商品化权保护模式分析
（-）美国的动漫形象商品化权的保护模式
作为对动漫形象进行商业目的二次利用的国家，美国也是最早在立法和司法上对商品化权进行保护的国家。
在美国的商品化权理论体系中，最早产生的商品化权概念为在1953年HaclanLaboratoriesV.ToppsChewingGum一案中由美国第二巡回上诉法院的弗兰克法官所确立的“rightofpublicity”，在该案中，弗兰克法官认为，人们除了独立的隐私权外，还就其肖像的形象价值享有权利。
根据案件始末和相关的学术研究分析可知，“publicity”指的是人物的公众形象，而"rightofpublicity"则指的是某人对其公众形象所享有的控制并对其进行商业化利用的权利，故木文建议将其翻译为“形象权”比较合理，这是在美国司法上首次确立的在商品化权这一大范畴内的概念。
但是不足的是，在援引形象权来保护动漫形象商品化权时，也仅限于对真人形象商品化权的保护，而虚构角色的商品化权则不在这个概念范畴内，动漫形象也属于虚构角色的一种，因此在美国的立法中，动漫形象商品化权是由形象权逐步发展起来的。
美国对动漫形象商品化权采用版权法保护，动漫形象属于版权的客体之一，虽然动漫形象来源于动漫作品，通过动漫作品表现出来，但两者都是版权的独立客体，如动漫形象所包含的外形、声音等代表性元素，它们共同组成了动漫形象这个整体，其中的每个部分XX被他人使用均属于侵权行为。
除版权法外，还可以通过商标法和反不正当竞争法进行保护，美国版权法保护动漫形象的原因之一是其具有独创性，而作为一种独创的表达，动漫形象同时具有标识功能，尤其是那些知名度较高的动漫形象，这种标识功能类似于商标的标识功能，可以区分商品和服务的来源，因此美国对动漫形象同时施以商标法的保护。
针对某些动漫形象，其能够标识商品或服务来源的,但是又不能通过商标法进行保护，则可对其施以反不正当竞争法保护。
（二）日本的动漫形象商品化权的保护模式
目前在日本并没有成文法对商品化权这个概念进行明文规定，上文己论述过，在美国，最早产生的商品化权概念为1953年Haclan案中所确立的“形象权”，日本则在20世纪70年代引进这一概念。
但在美国的司法判例中，形象权被明确限制在对自然人身份中所蕴含的商业利益的保护，而在H本的一些司法判例中曾试图将这一界限打破，将动漫形象也作为形象权的客体。
日本著作权法对动漫形象商品化权的保护是在司法判例中一步步确立并得到细化的，动漫形象的名称、神态、动作及其他代表性元素等作为动漫形象不可分割的部分由于会使得公众据其联想到动漫形象本身，亦受到著作权法的保护，未经许可擅自使用都会侵犯原权利人的著作权。
H木除了著作权法外，还对动漫形象进行商标法保护，权利人可以将动漫形象的名称或外形等向商标局提出注册中请，从而得到商标法保护。
此外，还可以利用反不正当竞争法对不符合商标注册条件的动漫形象进行保护。
以上就是对美国和日本的动漫形象商品化权的保护模式分析，我们可以适当借鉴他们的立法模式，取其精华部分，但是绝不能照抄照搬，从而探寻出适合我国动漫形象商品化权的保护模式。
四、我国动漫形象商品化权的知识产权保护模式分析
（-）著作权法保护评析
1.著作权法的保护现状
在我国的司法实践中，对于我国的动漫形象商品化权侵权案件，通过著作权法保护的居多，动漫形象通过著作权法保护有诸多优点：
首先，权利取得方式简便。
凡是符合独创性要求的作品，在创作完成之时自动受到保护，这对于动漫形象权利人的保护是极其有利的；其次，权利保护内容完整，范围广，著作权法既保护权利人的人身权，又保护权利人的财产权，同时，他人未经权利人许可使用其动漫作品，无论应用于何种领域，都将构成侵权；最后，权利保护时间长，公民的作品自创作完成即可受到保护，保护期是作者终生加死后五十年，从利益平衡的角度，用著作权法保护较合理。
2.著作权法的保护局限
按照国际通行惯例和我国著作权法的规定，作品只要符合独创性、原创性，无须通过相关登记手续，即可自动受到著作权法的保护，当作品与作品形象同时使用时，他们同时受到著作权法的保护，但是当动漫形象脱离动漫作品存在时，是否还受到著作权保护存在争议。
动漫形象的重要特征如姓名、外形、声音、形象等无法完全脱离整个动漫作品而仅通过单一画而展现，因此即便动漫作品的其他重要组成部分如剧木、插曲等仍可单独作为文字作品、音乐作品等受到我国著作权法的保护，动漫形象也很难成为我国著作权法保护的客体。
著作权侵权损害赔偿的数额是侵权人基于侵权行为所获得的违法所得，其计算基础为侵权标的的总价值量，然而在动漫形象商品化权的侵权案件中,
侵权损害赔偿的数额除了应包括侵权人基于侵权行为所获得的违法所得外，还应当包括权利人依据动漫形象商品化权而木应获得的经济利益，而这种经济利益是无法通过著作权侵权损害赔偿实现的，这样的规定对于当今动漫形象商品化权的保护是非常不利的，按照上述补偿性规定计算出的损失要远远小于动漫形象商品化权自身的影响力所带来的利润价值。
（二）商标法保护评析
1.商标法的保护现状
动漫形象通过在动漫作品中体现，具有重要的形象特征如外形、动作、声音等，这些形象特征使得动漫形象具有显著性，使公众易于识别，从而具有了商标的特点，若将其注册为商标使用，则可以明显地区分商品和服务的来源。
实际上，在市场中许多经营者和销售者未经动漫形象权利人的允许便擅自将知名动漫形象开发利用于商品或服务中，使消费者误认为该商品和服务是动漫作品的合法衍生品而产生购买欲从而获取不正当经济利益，这样显然是侵犯了动漫作品权利人的动漫形象商品化权。
并且在2013年我国《商标法》的第三次修正后，扩大了可作为注册商标的类型，声音也可以被注册为商标，这就使得动漫形象除了其外形和动作之外，其特有的声音、口头语等也可注册为商标，在这种情况下，他人任意使用动漫形象的行为就侵犯了权利人的商标专用权。
2.商标法的保护局限
关于通过注册商标来保护动漫形象商品化权存在的问题，首先，商标审查程序方而的局限。
我国采取注册商标制，动漫形象要想获得商标法保护，必须完成一系列商标注册中请、审查公告、核准取得等程序，虽然2014年修改的商标法对于中请程序进行了简化，限定商标局初步审查申请的时限为9个月，但是对于传播较火爆的动漫形象而言，通过商标注册程序往往使权利人错过最佳的动漫衍生品市场开发时机，不利于商品市场的拓展；其次，对于注册商标来说，权利人应当按照商标法的规定定期地使用该商标，不能无故停止使用该商标，如果权利人不使用，就会导致商标权被撤销的情况。
（三）外观设计专利法保护评析
1.外观设计专利法的保护现状
按照我国专利分类方法，可以将专利分为发明、实用新型和外观设计，其中发明和实用新型专利属于保护技术方案的两种方式，显然动漫形象商品化权无法落入该技术方案的范畴。
由于动漫形象木身即由色彩、造型和图案等元素构成，因此若将其运用于工业应用，则理论上来讲是可以受到外观设计专利法的保护。
受专利权法保护的外观设计除了具备新颖性外还应当必须以产品为依托并且适合于工业应用即可以通过工业手段再现，通过专利法保护动漫形象的商品化权有很大优势，外观设计较发明专利、实用新型专利更符合动漫形象的特征，只要动漫形象具有新颖性还应用于工业生产，即可提出中请，我们就可以采取外观设计专利法对其进行保护。
然而，这种保护在各国立法与司法实践中并不常见，故对动漫形象商品化权实施外观设计专利法保护也存在一定的局限性。
2.外观设计专利法的保护局限
结合我国相关司法实践，对动漫形象商品化权实施外观设计专利法保护也存在着诸多困境。
首先，外观设计专利权获得的前提是应用于工业应用，而动漫形象被应用于工业的场合并不多；其次，外观设计的构成要件是具备新颖性，然而在实际生活中一些知名动漫形象己经在生产生活中被广泛应用而丧失了新颖性，故不能通过专利法保护；最后，根据专利法的规定，外观设计保护的期限较短，仅为10年，然而有些动漫形象会长达数十年后仍然活跃于动漫市场，故无法进行长期保护。
（四）反不正当竞争法保护评析
1.反不正当竞争法的保护现状
根据各国动漫形象商品化权保护的立法与司法实践经验可知，反不正当竞争法多起到对著作权法和商标法保护的兜底作用，也即对那些无法适用著作权法和商标法保护的动漫形象，可对其进行反不正当竞争法的保护。
2.反不正当竞争法的保护局限
在我国，适用反不正当竞争法保护动漫形象商品化权仍存在一些困境，根据我国反不正当竞争法第二条可知，反不正当竞争法所规定的主体是“经营者”，然而动漫形象商品化权利人往往不是经营者，因而构成主体困境。
显然，动漫形象商品化权利人并不一定都从事商品生产、经营或者提供服务,故无法援引该条款，若是必须适用该条款，在一定程度上可以适用于动画片制作公司。
因此，不正当竞争的主体是为提供商品和服务的经营者，但是大多数动漫作品的作者仅仅是艺术创作者，而不是反不正当竞争法上的经营者,所以，从保护主体来看，仅仅创作动漫作品的作者很难被纳入其保护范围。
综上所述，无论是采取著作权法、商标法、专利法还是反不正当竞争法的保护，对于动漫形象商品化权的保护均存在一定的局限性，现行的法律框架不能为动漫形象商品化权提供良好的法律保障，所以我们要对其进行完善。
五、完善我国动漫形象商品化权的知识产权保护体系
（-）完善著作权法对动漫形象商品化权的保护
针对著作权法保护的局限，本文建议可以单独列出动漫作品进行保护，将动漫作品的核心组成部分动漫形象也列入其保护范围，但是我们不能毫无顾忌，应当要求其具有较大影响力和较高知名度，使得人们一看到动漫形象就能想到动漫作品。
对于动漫形象商品化权的侵权救济困境，之所以存在这个困境，是因为我国著作权法所规定的赔偿条款无法补偿权利人原木可获得的经济效益。
针对这一困境，本文认为在计算动漫形象商品化权的侵权损害赔偿数额时，我们不但要计算侵权人的违法所得，而且要确定权利人本来可以获得的经济利益，例如我们可以考虑该商品或服务在当时市场的价格水平和销售情况。
（二）完善商标法对动漫形象商品化权的保护
为了完善商标权利被撤销的困境，木文建议,商标法可以根据具体情况做出不同规定，其应区别对待动漫形象的创造者和经营者，考虑到动漫形象创造者的地位，其创作者不一定从事商业经营，以及所付出的宝贵的知识产权劳动，商标局应酌情做出不予撤销的决定。
依据我国的商标法，在不同的商品或服务中注册同一商标应当分别提出申请，这样会使保护动漫形象商品化权的成木提高了，所以木文建议商标法应当根据具体情况做出不同规定，尝试建立动漫形象防御商标制度，对于知名的动漫形象可中请注册为防御商标，这样既可节约注册商标成木又防止他人抢注其动漫形象。
（三）完善外观设计专利法对动漫形象商品化权的保护
针对专利法的保护局限，首先，对于未在工业场合无法通过外观设计专利权来保护动漫形象的情形，木文建议对“工业场合”作广义的理解，不应局限于传统的工业，而应包括新型的产业，如动漫产业，对于单纯的“光头强”设计图案来说，它是无法受到外观设计专利权保护的，但是若将其投入到商品化市场中，此时的设计就是外观设计了，受专利法保护；其次，动漫形象申请外观设计专利可以被适用“新颖性”例外规定，只要其动漫形象在没有投入商品化的二次使用之前，其新颖性可以认定为未丧失的情形之一；最后，对动漫形象外观设计专利权的保护期限作灵活处理，十年的保护期不利于动漫形象商品化权的开发利用，建议适当延长或者采取可续期的保护方式。
（四）完善反不正当竞争法对动漫形象商品化权的保护
在多数情况下，动漫作品权利人不一定是经营者，但是市场上许多经营者未经允许擅自将动漫形象应用于自己的商品或服务之上而提高竞争力并获得经济利益，而动漫作品权利人因不是所谓的“经营者”就无法得到反不正当竞争法的保护，这样是极其不公平的。
因此，将动漫作品的作者纳入其保护范畴，扩大其对于“经营者”的解释，使其也包括动漫形象商品化权利人，毕竟动漫形象权利人可将其动漫形象自己使用或者许可他人使用从而获取经济利益，即将动漫形象商品化权利人视为“经营者”，从而更好地保护动漫作者的权利。
结语
动漫产业蕴含着巨大的文学艺术价值和商业价值，是第三产业的重要组成部分，只有存在源源不断的动漫作品，才能保证整个动漫产业稳定繁荣地发展，伴随着动漫市场经济的发展，商品化权逐渐走进人们的视野，动漫形象商品化权己经成为商家争夺的重要资源，我们必须正视它的存在，作为一种新兴的权利，各国对于理论和实践的研究正处于不同的发展阶段，我国动漫形象商品化权的研究起步较晚，现今此领域处于法律法规的空白地带，故无法解决动漫形象商品化权的侵权纠纷问题。
虽然我国动漫产业起步较晚，发展较慢，相关领域的立法仍然不足，但本文坚信，在“商品化权”己经得到我国司法领域确认这个良好开端之上，适当借鉴动漫发达国家的司法经验，进一步加大对动漫形象商品化权的保护力度，权利人的合法权利一定会得到更为充分的保障，整个动漫产业也将实现繁荣、稳定地发展。
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