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刑事二审开庭的价值完整版
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刑事二审开庭的价值
第三章秩序、道德与真实：
刑事二审开庭价值分析
第一节问题之提出
当今世界的全球化趋势可谓蔚为风潮，从经济全球化迅速扩展到公共事务全球化、环境全球化、人权全球化等各个方面。
各国社会生产方式、生存状态、文化模式以及政治法律制度也随之发生全方位变迁。
在时下的中国，政治民主化、经济市场化等一系列社会变革所催生的司法改革也成为了我国法学理论与实务界面临的时代性课题。
司法改革的重要目标是追求程序的公正性，即一方面要求裁判主体在对立的诉讼各方之间采取不偏不倚的立场和态度，另一方面当事人对涉及自己利益的任何司法程序有充分的知情权、参与权等一系列权利。
长期以来，我国司法实践中多数刑事二审案件的程序运作背离了《刑事诉讼法》原则上必须开庭审理的要求，沦为既不开庭，也不讯问被告人，仅审阅全部案卷材料和上诉人、辩护人的书面意见的文书化裁判格局。
当立法与潜规则的二元背离几乎使1996年刑事诉讼法修改以来的庭审对抗化改革濒临绝境之际，最高人民法院于2006年上半年发布了《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》，提出自2006年1月1日起所有针对重要事实与证据问题提出上诉的死刑二审案件，一律开庭审理，并自2006年下半年，对所有死刑案件实行开庭审理。
最高人民法院院长肖扬更表示，要全面落实依法公开审判制度，逐步实现所有刑事二审案件开庭审理。
应该说，将眼下如火如荼的刑事二审开庭定位成在全球化趋势下我国司法制度现代化的重要途径已没有多少疑问和争议。
但这样的现代化途径究竟应以怎样的价值论前提去引导，并进而通过怎样的制度层面的设计与实践去落实该价值论前提却殊值学界持续地提供智识支撑。
然而，对当前刑事诉讼法学界的主导性研究成果的扫描，笔者发现无论他们以怎样的视角开篇，在最终的结论上都内在呈现着一元化倾向：
即借助于西方化——本土化二套制度样本的对照，去解释我国书面庭审方式的非现代性以及表露对对抗式庭审的向往，进而发出“全面”或者“逐步全面”实行二审开庭化审理的呐喊。
在笔者看来，这种一致的“理论共识”映照出了当前刑事程序法学的穷途末路之境，因为我们提出任何制度方案时，尤其在移植制度文明之时，都不应脱离深刻的价值分析，这种论证应该与技术化制度构建在知识论上区别开来，它要借助于更广泛的学术史背景（尤其是作为基础性的政治哲学、社会学背景）去思考。
这一点往往被现今的刑事诉讼法学者所忽视或者排斥。
如果以各种“老生常谈”的知识体系作背景，恐怕我们的研究就只能重复那些空洞的观点和结论，很难再将我们的思考向深处做出任何推进。
或许是法社会学家埃尔利奇给予了笔者对法律教条主义的警觉，他视法律为社会联合体的内在秩序，并认为法律是社会的有序化力量，主要体现为人们行为中的一种常规性。
既然是对这种以法的形式表现出来的“内在秩序”的价值分析，那么“事实是什么”与“应当是什么”之间就难以分离，即根本不存在足以证明某种庭审方式合理性的客观描述标准。
特定的刑事庭审方式何尝又不是某种社会秩序伦理观的实现形式呢？
本章将对刑事二审审理方式的内在政治哲学本性予以更多地关注，而不狭隘地将其理解为社会功利目的（例如控制死刑）的单纯工具。
应该承认，市场经济和契约精神在中国封建传统上只能寻找到类似韦伯所说的“既缺乏伦理自觉、又缺乏职业尊严，且极具铤而走险之心的贱民资本主义”的历史资源，而现如今中国社会的经济体制改革也并非不无疑问地完全摆脱了过去计划体制的窠臼，在这种经济基础上所推行的社会变革相应地隐含着一种“改革并不意味着革命”的默认前提：
被变革的对象只是民众行为方式，并非国家推行社会秩序化的权威结构，司法改革肇始于国家机关的统治良心和反思理性，而并非自然权利和社会契约精神的伦理基础。
如果我们具备这样的“解释学前见”（prejudiceofhermeneutics），那么刑事二审开庭的价值分析看似一个“小”的话题，却能开放出宏大的问题视野，如果与当下中国社会政治状况相联系，则更能挖掘出深刻的结论。
为了印证这样的研究方法与努力方向，不妨在这里先借助如下几个理论追问将本章的逻辑主线更清晰地呈现给读者：
正如前文揭示的那样，既然社会秩序是人类内在的秩序化倾向使然，那么在“权威服从型”与“自发协商型”社会秩序形成的方式中，各自的道德性基础何在呢？
司法在这种道德性实现中究竟扮演何种功能？
反过来，在不同的政治伦理精神上所塑造的司法形态又是借助于哪些元素去实现各自的目标？
刑事二审审理方式于此间扮演怎样的功能？
在思考这些之后，我们会发现要求我国所有刑事二审案件一律开庭审理是否具备价值空间及其对应的制度环境？
本章将围绕上述追问展开探讨，整个研究思维或许是一种“离经叛道”，旨在跳脱既定模式而逆向重新思考，希望以此引发些许思维互动，裨益于未来相关理论研讨之精进。
第二节社会秩序化中的司法
一、秩序与法的关系辨证
对应于自然界的自然秩序，人类作为社会动物的本性是矛盾的，但也同样具有秩序的倾向。
这种倾向最早肇始于人类希望通过群体结合去对抗自然风险的原始经验，诚如亚里士多德所言的那样：
“凡人由于本性或者由于偶然而不归属于任何城邦的，他如果不是一个鄙夫，就是一个超人，这种出族、法外、失去坛火的人，荷马曾鄙视为自然的弃物。
”但社会利益的多元化使得每个社会单元的利益的实现程度永远小于其利益追求的目标，人基于无限的欲望也具有了对峙与矛盾的自然偏好。
这种对峙与对抗一旦超越了社会的容纳力，就会导致整个社会的离散与分化，最终通过混乱与无序的形式引起社会结构土崩瓦解，因此人类个体都期待的和谐有序的利益实现环境。
这也是为什么人类社会能不断地从秩序的破坏与恢复中向前推进的原理。
“秩序”这一词语的理解必须从具体语境中去把握，按照美国学者罗西瑙的观点，可以将秩序分为以下三种表现形态：
第一种是观念意义上的秩序，即人们在安排事务时自发的思维图式；第二种是行为意义上的秩序，即人们通过规律性行为方式来实现的制度安排；第三种是政治层面的秩序，正是在这一层面，社会治理得以形成，体现统治导向的制度和政策得以执行。
社会科学研究对秩序研究的分析框架通常建立在第三层意义的秩序之上，它包括稳定性与延续性的特点。
稳定性意味着没有暴力、压抑和体系解体；延续性则指不会发生社会结构要素的改变，相互关系发展的中断以及主要社会动力的消失。
关于秩序的形成机理在不同学者间存在着不同的认识，在这里笔者打算将他们归结成为两派对立的局面。
实证主义学者（如约翰·奥斯丁、边沁、哈特等人）认为秩序是具有优势力量的人或群体所强加的“垂直”秩序；这种观点从手段与目的相分离的工具主义理性出发，认为社会秩序依赖于借助于司法去落实的法律强制以设定、保障与实现。
秩序是法律所追求的目的，而法律则是获得秩序的一种手段。
而自由主义学者认为，社会秩序形成中所依赖的规则并不限于国家的法律强制，在市民社会中自发而形成的社会规范同样也能起到保障社会秩序的作用。
按照实证主义学派的观点，秩序本身是国家根据需要、公正感甚至偏好去选择的结果，而根本不存在客观或者真实的秩序道德，因此包括司法制度在内的法律仅仅只是有助于实现特定秩序的手段而已，其本身是道德中立的现象。
如果认识不到这一点，那就是与“最大的邪恶相容的”。
而自由主义学派表面上看起来似乎和实证主义观点截然对立、不可调和，但在秩序与规则的关系上，归根结底两者同属于工具主义理性阵营，他们都将规则与秩序分离开来分别视作手段与目的，他们的差异只在于如何理解“手段”中规则与法律的关系，例如奥地利学者埃利希就从更广义的角度去理解作为手段的法律，并提出“活法”的观念，去填塞实证主义法学派遗忘的规则空间。
从上述分析中可以看出，现代大多数论者都将秩序与实现秩序的规则视为一种外在关系，即目的与手段可以分开来单独予以评价和描述。
然而笔者认为，秩序与规则应以相互关联的角度去看待，它们天然地存在着一种内在关系。
正如本节开头所说的那样，人类社会之所以需要秩序的问题必然要将人作为终极追求的目标去解答，而不能建立在驱人于客体的立场之上。
因此，秩序和实现秩序的规则是互为内在关联的，因此我们应把包括法律在内的各种社会规则理解为一种目的性事业而非实现外在目标的手段，更不能理解成社会控制的工具。
一旦我们仅仅将之看作达到特定秩序目的的手段，那么包括司法制度在内的法律就可以粗暴地被设计与实施，甚至牺牲法律的一般性、明确性与公开性等道德特质。
正如美国政治哲学家汉娜·阿伦特所说：
“一切人类生活都同追求各种目标有关，但肯定不是不择手段地追求。
一切追求目标的行为都要受到道德规则的约束。
”
笔者之所以要在本节花费一番力气去矫正社会秩序与法律关系的习惯理解，目的是为了对包括刑事二审开庭规则在内之法律的道德证成奠定基础。
通常人们不善于思考司法程序的道德问题，缘于“道德处理的是结果而司法程序仅仅是达到目的之手段”的错误描述和信念。
实际上，功利主义哲学根本没有认识到现代社会成员对专制主义依赖倾向的觉醒，现代法律形成过程本身就是一种人们在特定社会背景下遭遇彼此，相互调整他们间关系的秩序。
二、社会秩序化的路径类型
如果我们想系统地了解不同政治哲学理念下司法制度的道德目标，就务必提出对不同政治秩序路径的分析框架。
“自从16世纪以来，法律已成为社会控制的首要工具”，从这句话中不难看出人们对法律概念的认识显然失之过窄。
他们认为一定的官方机构的社会中是只能由习俗去统治的前法律社会，这样的偏见导致很多社会被人们定性为没有或缺少法律的社会。
这显然是没有认识到我们所熟悉的法律与可替代性的社会秩序化路径之间重要的连续性。
正如富勒所指出的那样，对社会秩序术语的使用应“推广到包括规则、程序以及制度——简言之，是指使人们彼此之间的关系受制于正式调控的所有方式，而不论是通过同意、习惯或者命令。
”笔者拟在此部分，将社会秩序的路径概括为管理指令型与合作表达型两类，之所以进行如此抽象的概括在，于我们可以借助于这两个范畴，将众多分散但为许多人所共享的观察结果组织到新的视角之中，使我们得以方便地观察两种不同政治哲学理念之间看似显着却未得到充分理解的差异。
1、管理指令型路径；
现代思想中向来有一种预设——所有的社会秩序必然是某种“权威”所强加的。
相应地，法律自然被看作一种社会控制的工具，而且法律完全产生于人性的“恶无限”，如果人们能按照道德行事，那么法律就完全没有存在的必要。
笔者把这样的一种政治秩序形成方式或思维称作“管理指令型”。
它具有以下一些明显特征：
（1）秩序目标强加性；稳定和协调的社会秩序是一个社会共同体的公共利益的体现。
而这种秩序从何而来呢？
政府往往成为最直接的工具。
自从有政府以来，社会秩序的保障与供给就一直属于行政管理的应有之意。
虽然社会秩序的供给是一切政府的职能，但供给的方式却是多样化的，从历史上看有强制高压供给与常规科学供给两种方式。
其中强制高压供给是以专制和集权为手段的，它不在乎人们是否甘心情愿接受这样秩序所追求的价值目标，而总是根据自己的意愿来安排社会运行。
这样的秩序供给方式目前只有在强烈积极干预的国家能看到，但对我们来说却并不陌生，这种秩序只能是暂时的，因为“平静和谐只是假象，紊乱和不满就会在暗中滋长。
表面上被控制的物欲随时可能迸发出来。
”常规科学供给方式则具有政府精心设计而操作性极强的特点，它使政府对秩序的供给具有科学化、技术化的固定程序，并被西方政治20世纪的实践所证明，这种供给方式不会发生大的社会动荡。
但它仍然在秩序目标形成方面依托于政府的意志，压制了人的主体性而沦为一种虚假的秩序。
正如马尔库塞所指出的那样：
“由于科学技术的工具理性化，使人的主体性丧失了而成为单向度的人。
而我们所讲的秩序作为社会秩序主要是指人与人之间关系的结构秩序，单向度的人所拥有的单向度的秩序怎么可能是完美的秩序呢？
”
（2）关系垂直性；在管理指令型秩序观中，既然人们被为了保证特定目标的实现而被指定的规则所束缚，就不可能依靠人们对特定目标的赞同或理解，而是强调公民对指令的绝对服从去完成政府所欲达成的目标，因此这些指令体现着下属与上级之间的等级观念，而罕有契约精神之余地，极少包含下级和第三人之间的关系。
（3）法律工具性；同样都是管理指令型路径的前提性，如果说古代社会是透过专制集权与垄断伦理道德的方式去供给社会秩序的话，那么近代社会则在“法律是社会控制最主要手段”的偏面认识之下走上了法制化道路。
即它奉行结果分析的范式，将法律视为某种秩序的手段或工具，法律可以服膺于任何社会的甚至管理者的目的而带有更多任意性。
（4）政治父权性；抛开极端独裁的政体不言，现代型国家在采取管理指令型秩序形成路径时，则很难与国家父权主义情节无涉。
父权主义的秩序观往往出于增加公民利益或使其免于伤害的善意考虑，不顾公民的主观意志而限制其自由的行为。
善意的目的、限制的意图、限制的行为、对当事人意志的不管不顾都构成此政治哲学的重要特征。
秩序之所以要用命令去表达，在于国家信奉或致力于实践一种美好生活图景的全面理论，并且以之作为基础去设计一个在理念上面面俱到的改善社会物质与精神境况的计划。
政治父权主义建立在社会是有缺陷的并需要加以改造的前提之上，国家怀疑公民之间自发形成的规则，并认为那些是不完善社会习惯下形成的错误理解，它主张国家成为合作行动的管理者而消弭对抗，强调和谐。
（5）道德外在性；在政治父权哲学的导引下，管理指令型路径自始至终都坚持这样的道德性假定：
国家具有智识上的能力来辨别值得追求的目标并确立准确导向于这些目标得以实现的政策。
在政治术语使用普适化的今天，这种道德假定不经意间已将任何社会秩序所标榜的“公平”、“正义”视为自明之物，而不会予以过多的关注。
而且，法律的道德证成之路将会被关闭，因为法律无非是追求公平正义的手段之一而已，除了法律，追求公平正义的路径尚有多条（比如掷硬币、调解等），因此道德并非是法律的内在特性而外然于法。
道德的外在性的结果是：
人们虽然可以评价X法律体系与Y法律体系何者更合乎实质正义，但却不能断言X法律体系就一定比Y法律体系更为理想。
2、合作表达型路径；
现在让我们把眼光投向秩序形成的另外一端——合作表达型路径。
在这里，社会的成员认识到相互间具有互补的品质，并且体会到联合好处中的快乐而自愿地联合。
这样的秩序路径怀疑国家基于共同目的组织所发挥的作用，而认为“相互关系本身就是共同体的目的，而不是达到某种特定目的的手段。
”具体而言，它有如下明显相反的特征表现：
（1）秩序目标自觉性；包含有道德内容的社会秩序既不能是集权秩序，也不能是“目标合理”的官僚式科层秩序。
而应是一种由外在回归到人的内在要求的秩序。
如此一来，政府所提供的秩序就不再表现为一种需要强制性去强加于个人遵守的秩序，而是基于全部社会成员视听言行上的道德品性和政治意向上的自觉，管理指令型路径下那种由于对法律惩罚的恐惧而不得不服从的秩序转变为社会成员的秩序高于一切的信念。
（2）关系商谈性；与管理指令型路径明显对立的是，合作表达型路径认为社会秩序的基础在于“理性意愿”。
因此“所有利害相关的人们，借助人们语言交往的有效性和达成特定规范共识的可能性，通过平等、自由条件下的理性协商与话语论证，通过意志协调达成规则共识……在这种沟通形式中，利害相关的人们选择何种规则，该规则体现何种价值，都是不确定的，完全取决于他们的协商，唯一确定的是规则形成的沟通程序。
”值得注意的是，将商谈作为秩序形成的基础并不意味着合作表达型的路径无法形成理性的秩序。
实际上，社会成员理性计算的作用并未像习惯管理指令型思维的人想象的那样夸张，比如我们经常能看到人们盲目地遵从习俗行事，遵循对权威的被动默认，并且有时表现出利他主义冲动。
（3）法律目的性；在推崇平等商谈的意识形态中，并不像传统自然法学者那样去强调法律的着力点在于引导人们做什么或不做什么，而是强调法律本身就是一种目的性事业，“人们应该研究法律是什么以及做什么，而不是法律试图做什么或成为什么。
”也就像哈贝马斯所指出的那样：
“实在法不再从更高级的道德法中获得其合法性，而仅仅从推定的理性意见与意志形成的程序中获得其合法性……只有以下的规定和方法才能实际是合法的：
得到全部可能的相关者的同意，而他们均参与了理性的话语论证。
”
（4）政治民本性；合作表达型理念将国家的任务限定在为“基于理性意愿而自觉规划”的公民提供一个支持性平台。
其目的在于能够释放出社会自我管理的自生自发力量。
与政治父权主义不同，民本性理念怀疑通过一套客观的方法去确定何种价值应当得到推广，因此国家不应承担任何秩序改造的任务。
“只有在个人行为如此不合理的场合之下，对当事人自愿行为的干预才可认为是正当的。
”比如避免人们在不理性的思维状态下作出损害自己以后过正常人有尊严之生活的行为。
即便如此，国家也没有被赋予一种高于私人利益的崇高地位。
（5）道德内在性；政治民本性在于为人们在某种社会背景下遭遇彼此、相互调整他们之间关系、协商和选举的简朴图景提供正当性。
如此一来，法律恰是立法者和公民之间“共享目的的合作表达”，并且道德问题就不能与法律产生的程序截然分开，而是一种相互作用的关系。
如果法律本身违背了人们对参与性、明确性、稳定性、期待可能性的愿望，即便它所寻求的适当目的再如何地高贵，这样的法也只能是“恶法”。
具体而言，合作表达型路径认为如果法律必须借助于权威的话，那么这种权威也一定要建立在尊重公民人性尊严的道德态度之上。
三、司法在社会秩序化中的两重面孔
作为法律制度之重要一环的司法制度不仅是独立的程序机制，且在社会秩序化进程中起到相当独特的作用。
以往人们谈论司法，似乎不自觉地将它限定在国家职能的视角之内。
而笔者希望能从司法是人与人之间关系受到控制和调整的途径角度去分析，即不同社会秩序化路径下，司法将展现出不同的功能与外部特征：
1、管理指令型路径中的司法；
考察管理指令型秩序中的司法，最重要的思维主线就是认识到司法无非是国家调控社会的一种手段而已。
为了完成其使命，因此它不得不呈现出如下这些外部特征：
（1）工具主义程序观；在管理指令型秩序路径下，司法过程的目标是为了借助于偶然发生的案件去贯彻国家的政策指令，因此程序的结果远比程序本身更为重要。
即妥当的程序是能够最大程度增加共性目标实现的程序，因此这样的司法程序只能对实体法亦步亦趋，成为所谓的“从法”、“助法”。
于是，我们还可以看到程序效率提倡的并不总是与司法资源的稀缺性相关联，司法程序经常可以在运作过程中进行“民”“刑”变轨，人们对单一司法程序所容纳空间的肆意拉扯正好体现了对程序虚无主义的潜在向往。
但是，我们不可被这样一种表象所欺骗，即管理指令型国家也经常反对将结果的正确性作为衡量程序妥当性的绝对标准。
这是因为一旦某些程序被违反了，实体性政策也将被违反。
比如严禁刑讯逼供的原因在于刑讯逼供本身是不符合实事求是政策判断的。
因此，司法程序总体趋向上仍然是为了保证产生准确结果，并能促进国家政策顺利实施的方向去设计。
（2）非对抗性；尽管管理指令型国家也会透过司法去解决纠纷，但绝非以此而固步自封。
实际上，为了实现国家政策能无远弗界，对案件的处理就不能完全听凭当事人去处分，还要考虑当事人暂时没有发生争议的场景。
既然司法并非以解决纠纷为己任，在消弭争议的同时还需要诉之两造甚至裁判者一同携手共同去寻找最优的政策实施方案。
因此，管理指令型国家的司法程序在外观上或许会呈现出三角或者多角，但最终都会归结于由国家官员控制的寻找最佳方案的非对抗程序。
因为这种的司法观认为，任由诉之两造对抗将阻碍国家计划的实现。
（3）非中立性；即便在司法程序在某种可以简单化约为对立的场合下，司法裁判者也不能一直对检验过程保持中立，因为他承担着寻找最优秩序方案的任务。
而当他认为需要信息的时候，就必须能够介入到程序之中去。
随着一项程序的推进，对抗性应该是不断地缩小，当这种活动开始接近于实现特定秩序蓝图贯彻目标时，司法开始展现出行政化色彩，整个程序化约为国家和个人之间的单向度调查关系。
总之，为了对抗自身的目的而保持的裁判者的中立图景在管理指令型秩序观中没有意义。
（4）书面主义；在管理指令型秩序形成路径中，司法的目标在于贯彻预先制定完备的秩序蓝图，司法任务的这种复杂性需要程序分步骤去完成收集材料、审查、调查、甄别、判定以及复审等任务，由于程序的冗长性以及人类记忆能力的有限性，必须借助于一系列的文档去做最后的决策。
寻找最佳秩序蓝图落实的方案往往也依靠的是逻辑分析，而并非厚重、直接的经验。
所以言辞性的商谈对话在这里显得并不那么重要。
2、合作表达型路径中的司法；
与管理指令型路径将司法作为社会控制的一种手段，并试图维持秩序、道德与法律因素相分离的信念不同，合作表达型路径认为前述的这种分离是人为的与不恰当的。
如果了解到此种迥异的思维主线，那么以下这些特征就显得顺理成章了：
（1）目的主义程序观；如前所述，合作表达型秩序观认为秩序的内容应该在社会成员共享的目的范围中经过理性商谈去实现，而司法就是在制度上保证这种理性决定的社会秩序化的一种方式。
因此，任何在司法运作以前由国家事先单向度地颁行或承认的规则都是非理性的，司法更不应该在后者的基础上有意义的运作。
因此，在合作表达型秩序路径中，司法旨在提供社会成员在决定他们共同生活秩序时提出理性论辩和证据的场合。
唯有合作表达的理性（而非实体法规则）才是司法目的之所在。
当然，合作表达型司法绝非排除实体法之存在，而是认为“无论是成文法还是司法先例中体现出的任何实体法条款，都需要根据它的明显目的而被合理地解释。
”“司法不仅应认真地听取成文法所说的事情，更应该听取成文法所没有讲出来的东西。
”这种目的主义程序观恰好是工具主义程序观所不可能认识到的。
（2）对抗性；既然在合作表达型秩序观下，司法是作为社会成员商谈的平台而出现，那么国家便剥离了贯彻任何纲领的任务而主要去处理那些剩余事务管理。
合作表达秩序观向来奉行的社会成员自我管理的理念，促使两造间竞争性方案最初是能借助于两造的和解与妥协去寻找折中方案的，诉诸司法只是最后的手段。
但是，一旦司法论坛被启动，就说明诉之两造已不接受为达成折中作任何让步，那么国家也不应像管理指令型理念那样预设任何良好的共同立场去解决这种纠纷，因此对抗场景在司法中相当具有吸引力。
（3）中立性；上述对抗性的宗旨在法律程序中究竟能走多远，在很大程度上乃取决于国家的态度。
如果干预越是有限，对抗性就越显着。
由于合作表达型秩序观拒绝推崇任何良好秩序理论的预断，那么国家必然已超然姿态包括最小程度地去干涉诉讼当事人安排法庭格斗的方式。
竞赛的公平性完全取决于决策者的中立程度。
司法竞技中的输家没有理由去怀疑对中立司法的信心。
（4）言辞原则；为了保证合作表达型秩序观能充分地借助于司法竞技手段去发现秩序规则，国家必须集中地关注在较短对抗场景下迸发出来的理性火花，因此长期的机构记忆功能没有必要被开发，取而代之的则是参与司法程序的口头交流与对当庭论辩的信赖。
第三节刑事二审开庭的道德论证
笔者在本章前部分已经勾勒了管理指令型与合作表达型两种秩序路径下的不同司法面貌，相信任何一位具备良好联想能力的读者在这里已经将开庭与两种对立道德观做好了思辨准备，即一种政治道德观偏爱国家干预，司法官调查的封闭庭审形态，而另一种政治道德观明显支持司法竞技主义。
如果读者能够体会到这些，那么笔者努力说明两种完全歧异的道德观如何影响到司法的形式设计与选择就取得了成效。
具体到刑事法领域而言，刑事司法程序的设计自然关切到国家刑罚在社会成员中的分配，关系基本人权甚大，诚如德国学者拉德布鲁赫所言：
“刑事程序是宪法的测震仪。
”可见作为刑事程序中的某一环节的二审开庭在道德分析上并不缺乏视野空间。
笔者认为，在市场经济全球化背景下，自由主义思潮在当今全球治理中的地位殊值借鉴，人们经历过对传统型的基于专制和集权的社会秩序供给方式的痛斥之后，对管理指令型的社会秩序方式感到失望之后，必然对社会秩序合作协商型秩序供给路径展开畅想。
在这样的背景下，刑事二审开庭就必须让承受刑罚分配的社会
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