并购交易所涉及的国有资产问题.doc
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并购交易所涉及的相关国有资产监管问题
陈巍2007.12.21
整理人:
黄凯
一.国有资产及企业国有资产的含义
（一） 企业国有资产如何界定
某中外合资企业A系由国有控股企业B（41.5%为国有股）与外国企业共同投资设立,其中B持有A31.5%的股权,现A拟向第三方转让其名下的房产,该房产是否属于企业国有资产?
转让是否需要按照有关法律法规对国有资产转让的监管要求履行相关程序?
1.首先这个企业是一个国有控股企业。
原因是：
1）国有控股的概念
相对控股30%-50%
绝对控股50%以上
2）某企业为国有控股企业，且被其控股的企业又控股另一家企业，则该另一家被控股企业仍为国有控股企业。
即只要控股关系延续，则处于该关系末端的被控股企业仍为国有控股企业。
2.其次该资产是否是国有资产？
1）国有资产的含义
国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第2条规定“企业国有资产是指国家对企业各种形式的投资和投资形成的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益”。
国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第2条规定“国有资产,系指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”。
根据法条严格解释，只有国家（通过国有资产监督管理机构）取得占有以及100%由国家投资形成的资产才构成国有资产。
但是在实践中的解释比这个范围宽泛很多。
一般认为国有控股企业的资产视为国有资产。
近年来，财政部（管理金融国有资产）和国资委（管理企业国有资产）在涉及国有资产的相关文件中出现了将“国有资产管理单位所占有的资产”也一并纳入到监管范围之内的趋势。
所以，即便是非国有控股企业的资产，即国有参股企业的资产，也有可能被纳入国资监管程序，但是监管程序可能会较国有产权变动松。
（如无需依照《国有产权转让管理暂行办法》进行招拍牌挂，但除参股企业下的重要子公司除外“重要子企业”见下文“国有资产的范围”
）
2）本案例中所涉资产为国有控股企业的资产，应纳入国有资产监管的体系，如评估、备案、审批等之中。
提问：
是不是国有股比例在30%以下的企业就绝对不是国有控股企业？
答：
该问题现有并无明确法律依据。
并非国有持股比例50%一下，甚至30%以下的企业就不是国有控股企业，如浦发银行、万科地产的第一大股东持有的股权比例都不高等。
法律实务中，如果重要企业的第一大股东为国有股东，则应该引起我们注意，该企业可能会被监管部门认定为国有控股企业。
3）立法动态:
目前相关方正讨论制定《国有资产法》。
（二）企业国有产权：
1） 企业国有产权定义：
国务院国有资产监督管理委员会、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》第3条规定“企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资形成的应享有的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益”。
2） 股份公司国有股权的认定：
《股份有限公司国有股权管理暂行办法》（秦注:
该暂行办法2008年1月31日被财政部废止）第八条国有法人单位（行业性总公司和具有政府行政管理职能的公司除外）所拥有的企业,包括产权关系经过办定和确认的国有企业（集团公司）的全资子企业（全资子公司）和控股子企业（控股子公司）及其下属企业,以全部或部分资产改建为股份公司,进入股份公司的净资产折成的股份界定为国有法人股。
股份公司的净资产折成的股份界定为国有法人股。
（三）国有资产监管的范围
重要子企业的重大国有产权属于企业国有产权监管范围
《企业国有产权转让管理暂行办法》第26条“所出资企业决定其子企业的国有产权转让。
其中,重要子企业的重大国有产权转让事项,应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。
”
对于如何界定重要子企业的问题，目前尚无明文规定。
故我们在给客户提供法律意见时应当有所保留。
提示客户不应忽视该问题，但解释应由有权部门作出。
二、企业国有产权转让
（一）案例:
泰山石油贱卖国有资产案
A股上市公司泰山石油38％的股份为国有股（即该公司为国有相对控股的上市公司）,其余均为非国有股。
2007年初,泰山石油将其持有的S鲁润的部分股份参照较低的净资产价格进行出让,导致流通股股东起诉泰山石油。
问题:
泰山石油持有的S鲁润股份是否属于国有资产?
是否需要按照通常的国有资产转让程序进行评估、公示？
1. 是否属于国有资产?
国有资产转让的特别规定。
是国有资产占有单位占有的资产，故应纳入相关监管范围。
2. 是否需要评估、公示？
纳入国有资产监管范围的资产转让应该经评估。
但是由于本案中所涉及的企业为上市公司，其价值有市价做客观标准，无需再经评估。
《企业国有产权转让管理暂行办法》第2条的规定,对于金融类企业国有产权转让和上市公司的国有股转让,按照国家有关规定执行。
证监会和国资姿委联合制定的2007年7月1日施行的《国有股东转让上市公司股份管理暂行办法》中也规定为无需评估。
（二）产权转让方式
通常应采用拍卖、招投标方式,协议转让需要满足特定的条件
《企业国有产权转让管理暂行办法》第18条规定“经公开征集只产生一个受让方或按照有关规定经国有资产监督管理部门批准的,可采取协议转让方式”。
（三）产权转让程序：
1. 概略：
内部决策程序－批准－清产核资和审计－评估、定价－公示－交易
值得注意的是，“批准注”程序在“公示”程序之前，而批准文件中会出现受让方，是不是表示公示程序就只是走过场？
为了防止这种情况明招暗投的情况，现在不少地方采取在批准文件中不明确受让方，仅仅只是列明对竞买方的要求，如行业、资产规模、从业经验等。
2. 产权转让的批准：
（根据《企业国有产权转让管理暂行办法》）
1） 内部批准
国有独资公司总经理办公会批准（总裁负责制）
国有独资公司发行债券案例说明：
律师在出具法律意见的时候，一方面要看相关法律规定，另一方面要看公司章程。
2）国有资产监督管理机构及同级人民政府
A. 所出资企业决定其子企业的国有产权转让。
其中,重要子企业的重大国有产权转让事项,应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。
其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。
B.国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。
C.转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位，应当报本级人民政府批准。
注:
根据《企业国有资产监督管理暂行条例》，除国有产权转让需批准，国有资产重大事项变化也需要批准。
第二十一条规定:
国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。
其中,重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。
国有资产监督管理机构依照法定程序审核、决定国防科技工业领域其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的有关重大事项时,按照国家有关法律、规定执行。
3．产权转让的的公示
转让方应按照相关规定公开披露产权转让信息
4. 交易
根据公开征集受让方的结果确定转让形式以拍卖或招标为主
5.按照有关规定签订国有产权转让合同
三.国有资产转让的评估与定价
（一）案例
案例1:
未经评估,转让无效
北京凯米克贸易公司属全民所有制企业,系北京银谷湾商贸有限责任公司股东,出资额为50万元。
2000年6月18日,吴某某等5人与凯米克公司签订《股本转让协议》,约定凯米克公司将其拥有的银谷湾公司的50万元股份全部转让给吴某某等5人。
法院经审理查明,凯米克公司的财产确属国有资产。
依照相关规定,国有资产的转让应当进行资产评估,并按照申请立项、资产清查、评定估算、验证确认的程序严格进行,而2000年6月18日吴某某等5人与凯米克公司签订的《股本转让协议》,未进行资产评估,违反国家关于国有资产转让程序的行政法规,法院认为该转让协议应属无效协议。
案例2:
C公司以其拥有的采矿权与D上市公司拥有的除现金以外的全部资产进行置换,交易结构如下：
某省国资委
A公司
B公司
C公司
D上市公司
采矿权
除现金外全部资产
相关问题:
1. 采矿权是否属于国有资产?
是国有资产占有单位的资产。
2. 本次资产置换是否需取得国资部门的批准?
有权的批准机关?
前面已经谈到过。
3.在本次资产置换中,采矿权是否需要评估?
上市公司置出资产是否需要评估?
由于是国有资产占有单位的资产，肯定需要评估。
这项交易公开以后，国资委指出这项交易未经同意，不应该擅自操作。
（二）国有资产评估的主要法律依据
（1）国务院《国有资产评估管理办法》（1991年国务院第91号令）
很有代表性，其理念没有过时
（2）国家国有资产管理局《国有资产评估管理办法实施细则》（国资办发[1992]36号）
（3）财政部《国有资产评估管理若干问题的规定》（财政部第14号令）
企业国有资产评估的还需符合以下规定:
（1）国有资产监督管理委员会《企业国有资产评估管理暂行办法》（国有资产监督管理委员会第12号令）
（2）国有资产监督管理委员会《关于加强国有企业资产评估管理工作有关问题的通知》（国资委产权[2007]274号）
（三）需要进行评估的情形
根据《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定,各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业涉及的多种行为均需要进行评估,除常见的产权转让、资产转让、置换等经济行为外,其中需要特别注意的是:
1．涉及非国有资产的某些情形应当评估
收购非国有资产;
接受非国有单位以非货币资产出资;这种行为在实际交易中很多。
投资行为也需要评估，后面详述。
接受非国有单位以非货币资产抵债。
2． 整体资产或者部分资产租赁给非国有单位应当评估
3． 以非货币资产偿还债务应当评估
4． 可以不评估的情形
（1）经各级人民政府或者国有资产监督管理机构批准,对企业整体或者部分资产实施无偿划拨;
案例：
资产划转如何形成注册资本？
如何记帐记账？
划拨是可以发生产权转让的交易行为，但是因为没有法律依据难以形成注册资本。
（没有验资报告）
（2）国有独资企业与其下属独资企业（事业单位）之间的合并、资产（产权置换）和无偿划转。
（四） 评估程序
1. 备案与核准（03年国务院投资体制改革以后，国资监管体制也发生相应变化，转换为核准和备案两种）
（1） 核准:
经各级人民政府批准的经济行为涉及的评估
（2） 备案:
经国务院国有资产管理监督管理机构和经国务院国有资产监督管理机构所出资企业及其各级子企业批准的经济行为涉及的资产评估
核准文件或备案文件是企业办理产权登记、股权设质置和产权转让等相关手续的必备文件
注意：
有很多例外情形（什么是“重要”）
2. 评估结果
资产评估结果作为作价参考。
依据《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富裕人员的实施办法》国经贸改[2002]859号改制企业可用国有净资产支付解除职工劳动关系的经济补偿金等,由此造成的帐面账面国有资产减少,按规定程序报批后冲减国有资本。
（法定的评估减除例外情形）
（五） 定价
关于评估结果的90%的限制:
企业进行资产评估相应的经济行为
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