论我国法院司法解释权对法律形成的作用以法的商谈理论沟通主义法律观为进路.docx
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论我国法院司法解释权对法律形成的作用以法的商谈理论沟通主义法律观为进路
论我国法院司法解释权对法律形成的作用——以法的商谈理论、沟通主义法律观为进路
摘要：
立足中国司法解释的现状，通过借鉴哈贝马斯沟通行动理论在法学中的体现即法的商谈理论和马克·范·胡克的沟通主义法律观为进路，对我国最高人民法院的司法解释权以及各级人民法院的“准司法解释”行为所引起的争论进行分析。
讨论法院的司法解释权在法律形成中的作用，以图为重新建构我国法院司法解释权对法律形成的基础性作用的理论体系做一尝试。
关键词：
司法解释；沟通主义；商谈理论
一、司法解释权对立法至上理论的修正——法律的本质在于沟通
依据传统的分权理论，立法权与司法权属于不同的权域。
一般意义上的司法解释权是从属于司法权的一种权能。
世界各国的法官在审理案件时都必然要对法律做出自己的解释。
然而，在中国的法律语境下，司法解释虽建立在司法机关在行使司法职能时对所适用法律的阐释与说明的基础之上，却同样伴随着另一种注解。
最高人民法院做出的司法解释具有与立法类似的法律效力，不仅对各级人民法院的裁判具有法律约束效力，而且成为法院裁判案件时必须优先适用的依据，具有实质上的立法性质。
因此，我国法院的司法解释权是一种超越了司法权范畴的准立法权性质的权力。
谈到法院或法官对立法的影响，我们首先会反映出英美法系和大陆法系的区分。
对于中国法律体系的法系归属问题，根据法律传统和法律技术的特点划分，除了有历史上的渊源关系，基本形成的中国特色社会主义法律体系明显与大陆法系而不是英美法系有更多的相同点[1]23。
法系归属的判断有助于在一个大的法律传统的框架下考察中国的问题，事实上我国基本形成的法律传统确实与大陆法系有较深的制度和历史渊源。
但同时我国也保持了自己的特色。
比如对立法权至上的不同理解，大陆法系的立法权至上理论是建立在卢梭的社会契约论的理论基础之上的。
人民主权学说要求人民作为主权者的面目出现。
掌握主权的最主要体现即立法权，因此推导出了议会至上理论作为立法权至上在制度层面的投射。
自新中国成立以来就坚持立法权至上的理论，全面确立各级人民代表大会的绝对权威地位。
从我国的宪法就可以看出，对全国人民代表大会的权力几乎是没有任何限制的，其依据是人民当家做主，国家的一切权力包括立法权完全属于人民。
对于议会至上理论，二战之后大陆法系乃至整个西方社会已经做出了全面反思。
立法权的专横和无制约几乎是把世界拖入战争的最重要的制度原因。
限制议会的权力、制衡立法权从德国、法国的立宪、修宪实践和英国的议会改革都全面地体现出来，实证法学派的衰落也从理论界体现了对自然法学的回归即对法律的限制。
我国学界至今仍然可以坚持立法权至上的理论，并不是因为我国的立法机关运行制度完善，而是我国的立法机关至今仍然没有充分发挥代议制机关的作用。
但是社会发展的实践已经要求对立法权至上的理论进行必要的修正。
代议制机关确认法律的合法性，这一线性的民主合法化模式虽然简单明了却不符合中国现实法律实践，同时阻碍法律与社会以及司法实践的结合，毕竟“法律的生命在于其运行”。
从中国的立法和司法解释实践可以看出，几乎每一部部门法公布之后就会有一部司法解释出台。
而法官在司法实践中适用最多的往往也是司法解释，尽管不一定在司法文书中引用。
这充分体现了法官①在法律适用中绝不应仅仅起消极作用。
司法解释对法律的阐释乃至补充，就等同于司法实践与立法机关的一次对话、一次沟通。
每一个司法解释都是从一个个鲜活的案件中总结出来的法律适用的难题。
其与被解释法律的结合就构成了法律本身。
在沟通主义法律观看来，法律本身在根本上也是基于沟通：
立法者与公民之间的沟通，法院与诉讼当事人之间的沟通，立法者与司法者之间的沟通，契约当事人之间的沟通，某一审判中的沟通。
更显著的是，这一沟通方面现在被认为是处于法律合法化的框架（frame）之中：
法律人之间的一种合乎理性的对话是“正确”地解释和适用法律的最终保证[2]13。
当人们对司法解释中一些超越被解释法律范围的扩大化解释提出质疑时，或许可以抛开立法权至上的传统观念，在沟通主义法律观中找到其合法性。
“如果法律是合乎理性的，合理性又被理解为沟通的合理性，那么法律就是一种沟通，而不仅仅是关于不同形式之人际沟通的事物。
在一种单向度的合理性（one-dimensionalrationality）范式内，我们再也不能正确理解法律。
法律的创制不能被视为一种单向的（one-way），即“公民—选举—议会立法—司法适用”的过程。
法律和社会复杂性的显著加剧已经使得这一图式成为陈词滥调。
法官作用的加强、特别是宪法法院和超国家法院的建立，相对于政府和行政机关优势地位的议会作用的减弱，不仅仅是“错误的发展”，而必须得以正当化（corrected）以使传统的理论适应于现实的发展。
这是新的现实，也可能是不可避免的现实；我们必须阐发（developed）与之相符的新理论，包括描述性的和规范性的。
”[2]10
中国的现实也在呼吁着理论的更新。
最高院行使司法解释权，形成了一个公民、行政机关、法院、立法机关通过在诉讼中的沟通来弥合法律与社会生活实践的缝隙的过程，使简单的“立法——司法”的线性体系转变为法律内部自我完善、自我创生而又具有开放性的循环型法律体系。
无视司法解释在中国法律体系中的重要作用，以立法权至上、司法解释扩大化的名义限制、压制法院的司法解释工作，是强迫实践去适应已经不合时宜的理论，将不利于中国的法治建设。
司法解释体现了法院在公民、法人、行政机关等与立法机关之间的沟通枢纽作用。
法律实践切实证明，法律并不是在生效的那个时点就完成了其生长的过程，恰恰相反，它就像一粒种子，在那个时点才开始生根发芽，茁壮成长，司法实践给了它新的生命。
这就是中国正在形成的法律传统和现实的发展。
二、法律的自治性与法律的合法性——司法解释存在的意义
尽管深嵌于、并强烈地受制于社会，但现代法律系统事实上是一个相对自治的系统[2]52。
依据凯尔森的进路，“若诸规范之效力皆可回溯至充任其终极效力依据之某一规范，则上述规范便构成统一体系或秩序。
那么此基础规范即诸规范之共同渊源，而构成某秩序之众多规范的统一性便在于斯；而某种规范所以归属某秩序，亦因其可回溯至此秩序之基础规范。
”[3]80这种单向度的法律结构可以搭建一座法律系统树状图。
抛开最后所谓终极的基本规范的困境，这种线性法律系统的结构与现代法律系统的现实也是不符的。
就中国而言，我国立法主体的多元化，效力等级的犬牙交错，内容的相互交融，更突出了法律体系的循环结构。
也就是说不只是上位法决定下位法，下位法同时也会影响上位法。
以司法解释为例，必然应从属于其所解释的法律，而司法解释的内容经常会超越法律文本原有的范围，这是源于司法实践的需要，相当于对法律的修正。
①而在某些立法中似乎是有意为下位法留下更多的立法空间。
同时，在中国司法机关从属于立法机关是毋庸置疑的事实。
然而司法解释权却为立法机关与司法机关的权力平衡制造了一个支点。
众所周知，在立法阶段司法机关对立法的影响是非常有限的，意见被接受的几率非常小。
在法律公布之后，法院利用自己的司法解释权对法律进行必要的解释，其实也是一种修正，以达到适应司法实践的目的。
这本身就是一种司法造法的过程。
这种司法造法并非不受限制，事实上，最终还是由立法机关决定司法造法的界限，但是司法机关也确实在某种程度上决定了立法机关所制定的法律的真实面貌。
这也是一种法律系统的循环。
当然，司法解释本身也是法律的一种自我指涉，在形式上依然属于法律的闭合系统之中。
对于法律合法性的探讨，几乎是传统实证法学派与自然法学派的最大分野。
不同进路会得到不同的结论。
依据法的商谈理论，我们似乎可以寻找到一个超越两大学派二元对立的合法性理论，胡克将其解释为沟通合法性。
沟通主义法律观以多元化的进路来考察法律的合法性即有效性：
“形式的合法性”为实证法学派所关注，“实质的合法性或称价值的合法性”是自然法学派的根本，而“沟通的合法性”就是沟通主义法律观关注的重点。
如前文所述，法律体系是一个自治的封闭的系统，而法律与数学、化学不同，并非独立于其所规制的社会。
同时，法律还是社会不可或缺的一部分。
法律对社会生活的依赖使法律的自治变得不可能。
因此，在法律的自治性与合法性之间就形成了一种张力，而这种张力在司法领域的表现就是“法律的确定性原则”与“法律的合法使用”之间的张力[4]27，如何化解这种张力呢？
代议制没有辜负卢梭的担忧，民主选举并没有带给人民一劳永逸的立法体系。
如果说人民代表大会制度和层次明确的法律体系满足了法律形式的有效性；一切权力属于人民、法律体现人民的意志满足了法律价值的有效性；那么法律是否就具有了社会学意义上的广泛的可接受性呢。
这种全社会范围的可接受性并不以程序和道德为充要条件。
通过法律系统的不同建制即立法者、执行机关、司法机关、法律学说之间的一种相互承认和支持，形成一种循环沟通，共同构成并维护法律体系的有效性，达到全社会范围的接受，以沟通的方式实现法律体系的合法性。
司法解释正是以沟通法律与社会现实的桥梁的方式增加了法律的可接受性。
从而为克服法律的自治性与合法性之间的张力贡献了力量。
令人意外地增加了被解释的法律的有效性即合法性。
三、“扩充解释”存在的必要——法律的开放性与自我创生
对于司法解释中超越原法律文本的所谓“扩充解释”一直是最受学界诟病的。
无论是从超越授权范围还是法律解释学的困境，视角不一而足，但是却很少有人考虑为什么会有这种扩充解释，即司法实践的现实需要。
举例说明，2008年12月1日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释对新修改的《中华人民共和国民事诉讼法》的审判监督程序部分做出了相应的司法解释。
其中，第5条第一款规定：
“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向做出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。
”该司法解释将申请再审的主体范围由民诉法规定的当事人扩展至案外人，赋予了案外人原法律并没有赋予的申请再审的权利。
从法律解释学来讲，民事诉讼法通篇将当事人、案外人并列，将当事人的外延扩展至案外人实在不符合解释学的要求。
因此，就司法解释权范围而言，这明显属于扩充解释，也就难免越权之嫌。
作为旁观者当然可以这样评论，但是作为法官，首先要考虑的是案外人的利益如何得到救济。
如果一个公民的利益受到损害而没有司法救济的途径，这对中国法治建设的损害恐怕更为严重。
案外人申请再审权利的缺位本来就是民诉法审判监督程序部分的一个漏洞，不通过司法解释进行及时修正，难道要等到下一次民诉法修改再行解决吗？
即使是等待人大常委会做出立法解释也是远水难解近渴。
更何况这种期望几乎是脱离中国法律解释实践的。
人大常委会对司法解释中的扩充解释长期以来采取默示容忍的态度实际上是符合了现实司法实践的需要。
讨论更深层次的理论与原因，我们就有必要探讨法律的“运行闭合”与“认知开放”。
法律的运行是一个闭合的体系，从上文有关自治性的论述可以了解，法律是一个自我指涉的系统，但是同样不能否认其对社会生活的依赖，也就是认知的开放性，单纯的“立法—司法”的线性结构，无法解决开放性问题，如果承认法律是一个开放的体系，那么体现在哪里呢？
法院的司法解释权有效地解决了这一问题，充分的吸纳整个社会环境对法律的反馈，并有效地作用于法律本身，形成法律的自我完善。
依据法律自创生理论，法律的“自我再生产以系统受其环境的影响为前提条件。
通过从事件的流动中吸取和组成新要素，并从中有选择的把它们连接起来加以使用，外部与内部因素都影响一个系统再生产自己的方式。
”①司法解释本身就是法律自我创生的内部方式之一。
四、“准司法解释”的生存空间——司法机关沟通的结果
所谓准司法解释，或称地方司法解释是指地方各级人民法院对某一类型案件的处理方式做出的统一规定，以期达到同案同判的法律效果。
依照本文一直坚持的从司法实践出发的研究范式，首先依然要考察这种准司法解释存在的现实意义。
同案不同判，是司法实践中经常遇到的情况。
同一高级人民法院、中级人民法院下属的不同基层法院经常出现同案不同判的情况。
即使是同一法院民事审判庭与经济审判庭对同一法律问题的考量也会大相径庭。
从根本上讲法官在适用法律时所具有的主观能动性是不容忽视的。
在没有案例法传统的中国，通过案例统一法官对某一问题的看法是困难的，尽管这种方式在探索中。
实践中，对于一些最高院没有做出对全国范围内同类案件有指导意义的司法解释的情况，一般由高级人民院或中级人民法院协调辖区基层法院对某一类型案件存在的问题的认定或处理方式形成统一认识，达到本辖区内同类案同样判决的法律效果，其形式一般以会议纪要，内部文件等形式出现。
法官适用法律的过程，本身也是一个对法律进行解释的过程。
对于全国性普遍存在的问题，最高院以对个案进行批复的方式做出对具体审判工作的指导是被普遍接受的。
但是这样的情况毕竟是少数，而且也存在一个在基层法院归纳、总结、酝酿的过程，才可能向最高院请示。
在很多情况下就某一类案件的认识问题只要形成统一意见就可以合理地做出判决，因此没有必要向最高院请示，或者还没有形成向最高院请示的成熟状态。
应该说所谓准司法解释，是司法机关在行使司法权的过程中沟通的结果。
而这种沟通不但是正常的而且是必需的。
应该说针对准司法解释的质疑主要是针对形式要件的。
1987年最高人民法院《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》中在禁止地方各级人民法院以司法解释性文件的形式指导相关工作的同时，也建议各级法院“在调查研究的基础上，可写一些经验总结性的文章，供审判人员办案时参考，或者召开一定范围的会议，总结交流经验。
”应该说最高院一直倡导法院之间的互相交流、总结经验、统一认识的行为。
司法解释本身的重要功能之一就是统一法律适用。
司法机关之间的沟通行为，不但是统一法律适用的重要方式，同时也影响了法律本身的运行状态。
因此，只要所谓“准司法解释”在形式上没有越权，其沟通、商议的行为本身应该是对司法实践具有重要的促进作用的。
参考文献:
[1]孙国华.中国特色社会主义法律体系研究:
概念、理论、结构[M].北京:
中国民主法制出版社,2009.
[2]马克·范·胡克.法律的沟通之维[M].孙国东,译.北京:
法律出版社,2008.
[3]凯尔森.纯粹法理论[M].张书友,译.北京:
中国法制出版社,2008.
[4]哈贝马斯.在事实与规范之间:
关于法律与民主法治国的商谈理论[M].北京:
生活·读书·新知三联书店,2003.
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