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98828关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
（２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）（法释〔２００４〕１４号）
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。
二○○四年十月二十五日
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
三不履行合同约定的协助义务的。
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条 利息从应付工程价款之日计付。
当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。
承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。
承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。
施行后受理的第一审案件适用本解释。
施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
问题一：
仲裁是否可以收缴合同无效后的非法所得
问：
根据《司法解释》第4条的规定，我们是否可以这样理解：
施工合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得。
而如果是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴。
答：
我个人认为仲裁处理该类案件是有法律依据的，《合同法》《民法通则》都有相同规定的。
如果收缴这部分仲裁不处理，理论上是讲是不通的。
这与法院和仲裁庭在处理优先受偿权时碰到的问题有些相同。
有的仲裁员说我们不能裁。
因为合同法第286条规定是“人民法院依法拍卖”。
而实际上，仲裁庭还是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去执行。
而且仲裁对收缴做出裁决后由法院去执行，和仲裁裁决本来就由法院执行也是不相冲突的。
问题二：
补充协议亦需备案
问：
施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示。
而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款?
答：
这就是黑白合同的问题。
《司法解释》规定，中标合同备案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准。
当然，也并不是说合同签订后就不能变更了，按《合同法》的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据。
这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚再结婚一样，这是你的自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。
当然，黑白合同和真实合同本身不是一回事，关键是要有法定的变更事由。
问题三：
变更事项确定后应在期内提出价款变更报告？
问：
建设工程《示范合同》中关于确定变更价款的31.2款中约定：
承包人在双方确定变更事项后的14天内，不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。
据此提出以下问题：
承包人在14天内没有变更价款的专项报告,但有双方签字确认的变更事项记录，月进度款的报告中也包括了该月发生的变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述合同的约定？
答:
这涉及到变更的具体内容是什么。
有的变更只是确定一个事实，上面写着情况属实甚至收到，这和确定合同变更的具体金额价款是不同的概念。
因此，我认为关键是看变更的手续到底是什么，如果对具体价款已经作了明确约定的，作为合同结算依据加进去就是了；如果只是确定了具体事实的，那么就以图纸为准来确定变更价款，必要时可以交鉴定单位确定。
这里要注意的是，有些合同约定要在7天内提出变更的价款，但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。
如果没有，则可以看合同是否有默示条款。
如果没有合同约定也没有默示条款，那么7天期限就不应成为限制。
问题四：
没有约定计息，但有滞纳金计付标准可以吗？
问：
《司法解释》第17条规定：
当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理，如果当事人在合同中没有约定利息计付标准，.而约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用?
标准是否有限制?
答：
这里有很多个概念，利息，滞纳金，违约金，赔偿金，双倍利息等等，这和合同法有关违约责任的规定是相符的。
一种是补偿性的，一种是惩罚性的。
这两种违约金如果有约定都要从约定。
这里有个问题是当事人约定了违约金后又认为定的标准过高要求降低的。
则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。
因此关于标准应该没有限制，约定即可。
问题五：
合同没有约定“过期作废”怎么办？
问：
依据解释第20条规定的内容，如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定承包商提交决算报告后，发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，如何处理？
另：
不予答复如何理解？
答：
司法解释第20条的立法用意是要求双方去约定，以体现过期作废这样一种原则,这对制约某些发包人以拖延决算的目的是很有意义的。
但如果合同仅仅仅仅约定了期限而没有约定逾期后的法律后果——过期视作认可，实际上等于没有充分利用“司法解释”这一精神，自然视为没有约定。
关于不予答复的理解要注意其前面的限制条件是“没有正当理由”。
如果发包人有足够正当的理由没有答复，则不能当然视为“不予答复”。
问题六：
逾期竣工责任没有约定的如何适用司法解释?
问：
当事人双方对逾期竣工责任没有约定的，如何适用该解释?
答：
这个在法官的自由裁量范围里面，我个人认为利息可以包括里面，其他违约金要看违约结果和当事人提供的证据之间的关系。
问题七：
一口价的“三边工程”如何确定造价？
问：
签订合同时无设计图纸,是边设计边施工的合同，但合同又约定了一口价，那么结算工程款发生争议时，是依据解释第22条，不予对工程造价进行鉴定，还是依据解释第16条2款，参照定额重新审价？
答：
这种情况就是根本违反建设程序中的基本规则的，我认为，只要干活了，就要计价。
边施工边设计的工程，施工中的图纸就是你的计价图纸，如果没有设计图纸就按照承包人实际施工量来计算对价。
这种所谓的一口价是没有标的的，如果在确定一口价的时候没有任何图纸，那就没有包干预算，全部打开，叫做约而不定，包而不实，因为包干的标的就是设计图纸。
如果计价方式不是定额的应当别论，有什么其他计价方式的双方再约定，如果计价方式没有，图纸也没有的，那么就只能按照施工中的图纸来计算。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析
（二）
问题六：
司法解释》第17条规定：
当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理。
如果当事人在合同中没有约定利息计付标准，但约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用司法解释?
标准是否有限制?
答：
这里有很多个概念，利息，滞纳金，违约金，赔偿金，双倍利息等等。
这和《合同法》有关违约责任的规定是相符的。
违约责任的承担方式基本有两种，一种是补偿性的，一种是惩罚性的。
当事人可以根据合同的具体情况自由约定刚才说的这几种违约责任的承担。
问题是所涉及的利息和滞纳金标准，如果当事人对这两种违约金有具体约定都要从约定。
此外还有个法律问题，当事人约定了比较高的违约金后，当需要依约定追究责任时一方当事人认为约定的标准过高要求降低的，按《合同法》第114条规定是可以申请人民法院降低。
至于是否降低，如何降低，则要由双方各自举证以影响法官或仲裁员的自由心证。
因此关于标准的高低应从合同的具体情况出发由当事人自己约定，就标准而言不应该有限制，只要当事人自己有约定即可。
问题七：
由于当事人没有按要求在合同专用条款中对逾期竣工的违约金作具体约定，造成合同对逾期竣工的违约责任约定不明确。
这种情况在案件处理时如何适用司法解释？
答：
对此种情况的处理，应当适用法律的规定。
《合同法》第七章“违约责任”对此有一系列相应规定。
《司法解释》第8条“发包人的解除权”对承包人逾期竣工的违约责任规定可以解除合同，第10条“解除合同后的处理原则”规定：
“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
”只是损失计算的标准实践较难掌握，处理时可以由当事人自行举证证明损失的大小，也可以要求按利息计算。
《司法解释》第18条规定了三种具体处理的利息起算标准，分别是：
1、建设工程已实际交付的，为交付之日；2、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
问题八：
施工企业转让、出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因产生工程质量和工期等问题，转包施工企业在被裁定承担连带责任后，可否向实际施工人起诉？
能否得到支持？
答：
司法解释第25条规定，因质量出现问题的，转包施工企业和实际施工企业对发包人应承担连带责任。
这一规定体现了质量第一的法定地位，质量是否合格高于合同约定的至高意义。
如果因为工程质量问题，转包施工企业被诉要求承担连带责任的，转包施工企业有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果在诉讼中没有被追加的，转包施工企业在承担了连带责任后，可以向实际施工人追偿。
同时我认为，如果质量问题确实是实际施工人的原因所致，转包施工企业承担责任后仍然享有诉权。
这是由连带责任的含义所规定的。
至于材料问题和工期问题，要看具体情况而定。
如果工程质量问题是因材料或者因工期延误（实践中有这样的情况）导致出现缺陷的，也即材料、工期与质量问题有因果关系，而材料和工期是由实际施工人负责的，则也可追究实际施工人的责任；如果两者之间没有因果关系，则不属于《司法解释》第25条规定的情况。
问题九：
按《司法解释》第2条的规定，只要建筑质量合格，即使合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，也应予支持。
那我们是否可以类推：
不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程。
这是否在客观上鼓励违法？
答：
按《司法解释》第2条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。
如果发生了《司法解释》第2条规定的这种情况，应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。
《司法解释》第5条有一个配套的规定说：
“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
”这条规定中的所谓“没有资质的当事人”，事实上是有承包工程的实际能力的，只是资质处于浮动状态。
如本来是三级企业现在已转为两级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然也属于没有资质，但是质量是完全合格的。
司法解释针对的正是这种特殊情况，丝毫没有放松资质条件的意思。
问题十：
招投标确定了固定价，但签订合同时又改为可调价，这样的合同是否有效？
此时合同的备案与不备案有什么不同？
答：
我认为这个问题既涉及合同效力，又涉及黑白合同以那一个计价方式为准的界限，是一个很重要的问题。
首先，要看固定价和可调价哪一个规定在合同中并经过了备案。
通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。
如果是这样，那么答案是以备案的固定价为结算依据。
假如提问人的意思是指中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式，且备案单位对这个问题没有发现并作了备案的，那么这个问题就不属于司法解释第21条关于“黑白合同”规定的调整范畴。
因为，司法解释对黑白合同提出的区别界限是既中标又备案。
据我所知在中标后签约前改变中标计价方式，通常在行政主管部门是难以获得备案的。
因此，这一问题中备案不备案是否有不同，其答案是肯定不同的。
此外，如果招标完成时已确定了固定价，后又改变为可调价的，是违反《招标投标法》第46条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之强制性规定的”。
因此，其行为不应得到法律保护。
我理解司法解释第21条黑白合同的处理依据，正是这一条法律规定。
问题十一：
施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，完工后，如果双方签订的合同认定无效，那么双方的责任如何认定？
另外，对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款？
答：
首先这个问题是不成立的。
没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的。
《建筑法》第8条在表述办理施工许可证规定时，使用的法律词语是“应当”而不是“必须”。
也就是说，是否办理施工许可证并不属于强制性规定，当然也就并不必然导致合同无效。
其次，没有施工许可证而开工将涉及行政法律责任，可能受到行政部门的处罚。
其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证，是承发包双方共同应当明知的。
第三，施工许可证在合同双方对开工工程时间认定有争议时，是有法律意义。
如果办理了施工许可证，那么该证发放时间就可以作为开工时间的依据。
此外，没有办理施工许可证，也并不意味着工程就是违章建筑。
即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款也要计算的，不存在发包人可以因此免除工程价款的承担问题。
一、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台的背景
问：
请您介绍一下最高人民法院为什么要制定这个司法解释，这个司法解释的公布有何重要意义？
答：
最高人民法院做出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。
因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。
在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题，如：
建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。
这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理，本《解释》主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。
二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一，如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等，不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。
因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。
）
根据最高人民法院工作部署，自2002年3月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手《解释》的起草工作。
在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于2003年11月形成了司法解释稿。
为了确保司法解释能够集中民智，体现民意，更好地维护公平与正义，依法保护各方当事人的合法权益，2003年12月15日将起草的司法解释在《人民法院报》和人民法院网上公布，公开向社会征询意见。
这个司法解释受到了社会各界的广泛关注，社会各界以不同的形式提出修改意见近千条，我们在对相关意见进行整理归纳、认真研究后，形成了《解释》的送审稿，并经最高人民法院审判委员会第1327次会议讨论通过。
我相信，它的公布和实施，对规范建筑市场行为，促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量，维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，都将起到积极作用。
二、尽量维护合同的效力
问：
调整建设工程施工合同纠纷案件的法律中，强制性条款很多，为何只列举5种合同无效的情形？
答：
建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。
法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。
我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。
从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：
一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。
《解释》第1条和第4条将这两大类分为以下五种情形：
一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。
当然，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形
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