负担行为与处分行为.docx
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负担行为与处分行为
负担行为与处分行为
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1,处分行为与负担行为的定义
1.1定义的前提：
物权行为的接受
当把负担行为和处分行为作区分来论述的时候,其实我们已经进入了德国法创造的物权变动模式下来讨论法律行为的分类.所以首先让我们回到实质意义上的法律行为的概念上.我说实质意义上的法律行为是因为在法国这样的债权意思主义物权变动模式中并没有出现过法律行为这种高度抽象的概念.
“在不同的物权变动模式下,处分行为所指有所不同.作为债权意思主义物权变动模式的代表,<法国民法典>上实质意义的法律行为已经相当完善,但并未建立起完善的法律行为制度.所以,法典也未采用德国法上‘处分行为’这一概念.因此,就物权变动而言,与德国法上‘处分行为’意思相当的就是当事人之间所订立的以物权的设立,变更,终止为目的的债权合同.但是在以<德国民法典>为代表的形式主义的物权变动模式下,处分行为不但是被法典所采用的专门术语,也是与负担行为相对应的一种法律行为.在德国法上,就买卖而言,处分行为就不是作为债权合同的买卖合同,而是指独立于买卖合同这个负担行为的,直接引起物所有权转移的行为.”（王轶《论无权处分行为的效力》，载《民商法学》2001/9）
因此，我认为，对处分行为和负担行为的定义有必要在逻辑中推究其在法学上出现的轨迹，并得发现区分这两种行为的意义。
“对处分行为如何界定，在学说上因为是否采纳物权行为理论而有不同的观点。
在采纳物权行为模式的情况下，处分行为通常与负担行为相对立。
”简言之，负担行为指发生债务关系的法律行为；处分行为指直接使标的物权利发生得丧变更的法律行为；而无权处分就不是无权出卖他人之物之事实，而是基于该买卖合同所展开的物权移转。
“如果不采纳物权行为理论，则无必要区分债权合同和物权合同。
”简言之，实质意义上的负担行为就指“当事人所订立的以引起标的物权利变动为目的的债权合同”；实质意义上的处分行为就指“履行债权合同所规定的义务,并导致标的物财产权变动的行为。
”处分就是履行合同债务的行为；无权处分，就是无权处分人为履行合同债务而处分他人财产的事实行为。
（王利明《民商法研究5：
论无权处分》）
与处分行为经常联系在一起的是属于处分行为之最主要类型的物权行为。
那么，在法律上区分处分行为与负担行为是在物权行为理论被承认之后么？
即先有物权行为，后有处分行为概念，抑或反之？
这对我们认识处分行为与负担行为的本质与关系十分重要。
由于不采纳物权行为理论，处分行为是负担行为的履行行为，履行行为包括事实行为，法律行为等；因此处分行为仍然不是个独立的概念，主要包含了事实行为，法律行为。
（该法律行为就是负担行为；因为以当事人意思表示为要素的法律行为尚不能包括独立出来的物权行为。
）可以推知，处分行为的性质比法律行为更广阔，
同时是依附于法律行为的作出。
没有该法律行为之作出为前提，也没有处分行为之作出；即不是所有的事实行为，法律行为都是处分行为，只有依负担行为作出的事实行为与法律行为（依意思表示成立的法律行为主要是负担行为）才是处分行为，这使得实质意义的法律行为的范围与德国民法典中确立的范围不同。
所以，不在物权行为模式下，没有非创设一个处分行为概念的必要，如果创设了，只是为了便称负担行为的履行行为。
考证法国民法典，没有形式意义的“处分行为”的概念。
那么是在物权行为理论被提出并接受之后，才把法律行为区分为负担行为与处分行为的吗？
即，物权行为独立是否为负担行为与处分行为概念被实质区分并放入民法总论中的逻辑前提？
德国民法的处分行为分为物权和准物权行为，因此一般观念较易认为先有法律行为，再划分出法律行为之一种的处分行为，再划分出处分行为之一种的物权行为，即上位概念演绎出下位概念，但是现在我认为这个观点有可能是错误的。
因为，逻辑上是以物权行为独立存在为前提，才有可能对法律行为作处分行为与负担行为的区分，并把物权行为包含到处分行为中去；这是个逆向的过程。
因此逻辑上不是一个种概念划分出不同的属概念，而是下位概念创设了上位概念。
物权行为对处分行为与负担行为的区别有着重要的意义，物权行为对整个法律行为理论有着重大影响，因为：
“法律行为这一概念是一个抽象的概念，抽象来自具体，抽象的根基是被抽象对象中拥有一般性因素，就象提取公因式一样。
法律行为概念能够成功地被抽象出来，并在民法总则中拥有牢固的立足之地，其根本原因是民法各分则中必须包含有具体的法律行为。
”（《德国当代物权法》孙宪忠）在亲属法和继承法中，基本的法律规范是法定规范，允许当事人用意思表示来决定的法律关系较少。
所以作为法律行为理论支柱的，其实只是物权法的法律行为，即物权合意，和债权法的法律行为，即债务合同。
如果不承认物权行为，那么法律行为的唯一理论支柱就只有负担行为了。
这样，法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题。
因为，只作为对债的负担行为发生原因之一的合同规则的抽象，作为债法的一般规则尚有问题，作为民法的一般规则列入总则编的科学性就更不能成立了。
正是由于这个道理，法国民法典中就没有形式意义的法律行为的规范，因为没有必要抽象出该“法律行为”的概念。
该法律行为实质上主要就是法国民法典中的各个债务负担行为。
当法律行为概念的存在都无必要时，更何谈对法律行为的区分？
1．2，处分行为与负担行为的定义
当我们不至存在认为所有立法模式都使负担行为和处分行为对立的先见下,在德国民法及沿袭其法的各国法中寻找关于两者的定义.
可以从两个角度来定义处分行为和负担行为.
1．2．1处分行为与负担行为的上位概念：
财产行为？
法律行为？
及其他相关概
念
1>,从大多数资料中可以得出,学者多认为按照法律行为的效果可以区分处分行为和负担行为.比如梁慧星,王泽鉴.
再看郑玉波定义道:
“法律行为以其内容为标准,可分为财产行为与身份行为,前者乃以财产为内容,后者乃以身份为内容.财产行为以其内容可再分为债权行为,如买卖是;物权行为,如抵押权之设定是;准物权行为,如债权让与是以上两种行为区
2
别之实益,在于前者发生财产上之效果,后者发生身份上之效果.”（郑玉波《民法总则》P71下）事实上对统摄负担行为和处分行为的上位概念并没有实质的分歧；但若以身份行为纳入处分行为之准物权行为中，“自其效力非债权之点，虽难谓不当，”（史尚宽《债法总论》）但，一般认为处分行为与负担行为的上位概念是财产行为.
关于该财产行为，德国民法上也称给与（Zunwenung），指“因法律行为的作成致行为人一方的财产有所增益。
给与行为包括负担行为与处分行为。
”（王泽鉴《物权法上的自由与限制》）
史尚宽有把法律行为分成处分行为和义务行为。
并非直接处分权利，而生其处分之义务的行为是义务行为，实质指的就是负担行为。
故他认为“处分行为为物权行为及准物权行为而表现，义务行为为债权行为而表现。
”
处分行为有时也与管理行为对称，这里的处分行为即除了管理行为（不变更财产性质，范围内的利用行为及改良行为）外的行为。
1．2．2处分行为的内容
在负担行为和处分行为对称时，“负担行为指以发生债权债务为其内容的法律行为,亦称债务行为或债权行为.负担行为包括单独行为及契约,其主要特征在于因负担行为的作成,债务人负有给付的义务处分行为指直接使某种权利发生,变更或消灭的法律行为（A）,包括物权行为和准物权行为物权行为指发生物权法上效果的行为,有为单独行为,有为契约准物权行为指以债权或无体财产权作为标的之处分行为.”（《民法总论》龙卫球）
“处分行为系相对负担行为而言,乃直接以权利转移，变更或设定负担（B）为内容之行为,故原则上为物权行为,但亦有准物权行为.”（《民法总则》郑玉波）
另有学者定义处分行为为“权利人从事使财产权移转，变更，消灭或设定负担
（C）等”行为。
初看三个定义，觉得大致相同，亦未发现有考察的必要。
然现发现处分行为之内容在三者其实未尽相同。
A指权利发生，变更，消灭的法律行为。
B指权利转移，变更，设定负担的行为。
C指移转，变更，消灭，设定负担的行为。
传统民法上权利的变动，包括权利的发生，（即取得；从权利状态上言为发生，从主体上言为取得。
）变更，消灭。
查上述得构成处分行为之内容，概括而言，则A指任何使权利变动的法律行为，即使权利发生，变更，消灭；B指权利的相对发生，包括移转型继受取得，即不变更权利内容地从他人取得权利和创设型继受取得，即以他人既存权利为基础，通过设定而取得权利，如用益物权，担保物权的取得，这里就是指“设定负担”；“权利的变更”，包括主体的变更，即权利的继受取得，与前重复；权利内容的变更，即主体不变而权利的质或量发生变化；和权利效力的变更，如未经抵押权登记的船舶经登记后由不具有对抗第三人效力的抵押权变为抵抗第三人的抵押权的对抗效力的变更；C指使权利相对发生，权利内容变更及权利消灭的法律行为都可构成处分行为。
因此，通过比较，当考查：
1），使权利绝对发生的行为（不以他人既存的权利为前提取得权利）是否是处分行为？
3
2），使权利消灭的行为是否可成立处分行为？
权利相对发生与权利变更可成立处分行为的内容则没有疑义。
但
1），使权利绝对发生的行为通常是事实行为，因此不成立处分行为；
2），权利消灭分为绝对消灭和相对消灭。
相对消灭，即权利主体的变更，使权利发生相对消灭的法律行为，因此可构成处分行为。
绝对消灭指权利本身不复存在，不为任何人享有，如所有权因标的物全部灭失而消灭。
由于其为事件或事实行为，不成立处分行为。
有疑问者，使债权绝对消灭之清偿行为是否为处分行为？
得考察清偿之法律上性质定度之，若该清偿行为须具备清偿意思，则可成立处分行为。
综上，对处分行为较合理的定义应为：
A或B。
但还需说明的是，B称权利的相对发生，而不称继受取得，因为处分行为以自己既存的权利为前提才可处分。
史尚宽因此认为“权利之移转就权利人而言之为处分行为，自受让人言之，则非处分”，这是因为受让人继受取得权利，对其而言是为取得新的权利。
就权利之相对消灭和权利主体之变更当与使权利相对发生的法律行为一样，只就权利人一方构成处分行为。
因此，债权人方面为债务免除为处分行为，而对于债务人而言，则非处分行为。
处分行为因此可以定义为：
直接使权利发生，变更，消灭的法律行为或者直接以权利移转，设定负担，权利内容变更和权利效力变更为内容之行为。
该定义足以覆盖使权利主体变更，权利相对消灭的法律行为可归入处分行为的情形。
1．2．3负担行为的内容
关于负担行为的定义可以考察梅迪库斯的定义.“负担行为产生一项或多项请求
权,或者—在现金交易行为中—至少产生一项能够保留给付的法律原因.负担行为主要包括债务合同,也包括无因的负担行为.”所谓的现金交易行为可以理解为即时买卖,之所以特别强调，是因为在该行为中通常不需要从事负担行为,即负担行为在上
述定义中的一项或多项请求权产生的同时已经履行完毕了.负担行为一般都是有因
的,无因的负担行为指排除债权转让等在债法中规定的合同，但属于准物权行为的法律行为,例如承担票据上义务的行为.负担可谓是通过产生请求权的方式为作用于某项既存的权利做准备.处分行为则是直接完成这种作用的行为。
梅迪库斯认为，处分行为的原因，除负担行为以外，可以是纯粹的原因约定。
例如他认为德国民法典516条称“双方当事人约定，一方以自己的财产为另一方获得利益而无偿给与另一方的，为赠与。
该种赠与约定即为原因约定；而518条称“为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定需要公证人公证。
”他认为此款规定的要式赠与约定就不属于此类原因约定。
先不讨论处分行为的无因，有因问题，来考察究竟纯粹的原因约定与负担行为有何区别？
我认为他定义的处分行为乃产生请求权之法律行为，而德国民法典516条规定的赠与与518条规定的经公证的赠与之区别为后者为有效之赠与合同，而前者的受赠人不得以这种纯粹的原因约定为由诉请由赠与允诺人履行，可见其不享有请求权。
非正式的赠与约定行为在梅迪库斯看来不是一个法律行为，而是一个在当事人之间没有约束力的情谊行为，因此不具有形成请求权的特征，不是负担行为的内容。
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1．2．4另一种定义
从第二个角度定义处分行为和负担行为必须先了解处分的含义.台湾和德国学说通说认为,处分包括事实上的处分即最广义的处分,包括为事实行为和法律行为;如台湾民法典765条称“所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。
”处分还指法律上之处分,即为广义上之处分;如84条称“法定代理人允许限制行为能力人处分之财产，限制行为能力人，就该财产有处分之能力.”其分为负担行为和处分行为,即狭义之处分,如118条称“无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。
”
2，处分行为与负担行为的关系
关于处分行为与负担行为在不承认物权行为情形下使用的方法与涵义刚才已经谈过了，现在来考察处分行为与负担行为在物权变动形式主义模式下的关系问题.讨论其关系首先要确定处分行为与负担行为的分离原则.台湾最高法院此前对出卖他人之物一直适用法律矛盾,判决买卖合同无效,经过王泽鉴三论<出卖他人之物与无权处分>,力陈买卖合同与所有权让与合意之区别实乃负担行为与处分行为之区别,终于通过澄清处分行为的分离原则,使得法院认识到出卖他人之物当属买卖合同有效,而处分行为不生效力.其分离表现如：
A将车卖给B，价金50万，其法律行为一共有多少个？
1，因物权行为系采个别主义，一个物有一个物权，所以本题中有一个债权行为（买卖），和两个物权行为（交钱和交车）。
2，如果50万是以500个1000元交付时，则交钱成立500个物权行为，本题共有501个物权行为。
3，如果50万以支票支付，则法律行为者：
一个债权行为（买卖），一个票据债权行为（无因的负担行为），一个交车行为（物权行为），一个票据转移行为（物权行为）。
如果采权利变动的债权形式主义模式,则例根据<法国民法典>1583条规定买卖行为中称“当事人就标的物和价金相互同意时,即使标的物尚未交付,价金尚未交付,买卖即告成立,而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人转移于买受人.”因查,B
与A之间的买卖是为契约行为与物权行为结合之一体,转移标的物和价金之所有权乃买卖契约之当然法律效果,无须另成立物权合意.其法典也不区分负担行为和处分行为,而统之设于“第三编取得财产的各种方法”之下,是故B与A之间只存在一个买卖为内容的负担行为,或者更一般地说:
“所有权转移的负担行为”（《民法学说与判例研究2王泽鉴》
至查德国民法典为何设立单独的处分行为,梅迪库斯称在种类之债,金钱之债等作出负担行为时尚没有是具体确定债务客体的情况下,仅仅订立买卖合同尚不能使处分发生效力,因此还需要从事另外一项对债务客体进行具体化的行为,“所以德国民法典采纳需订立独立的处分合同的主张,即采纳分离原则,至少是站得住脚的,或
许还是应优先加以选择的.”（《德国民法总论》梅迪库斯邵建东译）
分离原则之实益,在乎法律对负担行为和处分行为的生效条件和法律效果给予不同的规定,也使当事人能够据以约定作成不同内容的法律行为,如保留所有权的买卖等.一般来说,学者都认为区别之实在益在于:
A,处分行为应适用标的物无特定原
则,在成立之时就以特定标的物为处分对象，负担行为最迟在生效之时标的物当确定;B,处分行为以处分权为生效要件,而负担行为非.
基于处分行为的分离原则,处分行为与负担行为的关系存在着下列情况:
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A,并存关系
即二者并存,负担行为表现为处分行为的原因行为,后者为负担行为的履行行为,这限于发生在以财产所有权转移为目的的行为.包括同时并存,如即时买卖（现金交易行为）.在履行失败的例外情况下,现金交易行为中负担行为的问题就暴露出来,产生履行请求权.也包括先作成负担行为,后作成处分行为。
如台湾民法典345条称“称买卖者，谓当事人约定一方移转财产权于他方，他方支付价金之契约。
当事人就标的物及其价金互相同意时，买卖契约即为成立.”即根据买卖合同,物的出卖人负有向出卖人支付其物,并使其取得该物所有权的义务;其后债务人义务的履行作成处分行为,通过动产的交付和不动产的登记使财产权发生变动.比如非特定物买卖.
B,仅有负担行为而无处分行为.例如租赁合同“出租人根据使用租赁，负有允许承租人在租赁期间使用租赁物的义务,承租人付有向出租人支付约定的租金的义务.”其后,出租人将租赁物交付承租人使用并非成立处分行为,而是属于事实行为，因为将租赁物交付承租人占有使用时，并没有使租赁物所有权发生变动的效果意思。
C,仅有处分行为而无负担行为.如动产所有权的抛弃.
2．1负担行为之有因性
法律行为区分为原因行为和无因行为，产生于法律关系之终局变更必须有法律上原因的考量。
原因行为之机能在于对无因行为提供其效力的法律上原因。
提供法律上原因之法律行为通常为负担行为，接受法律上原因之法律行为通常为处分行为。
对价或交换原因是原因行为提供给自己之内在的法律上原因，这是因为原因行为要维持其效力，不需要其他法律行为对其提供法律上原因。
负担行为作为有因行为，以双务契约最为明显，此外其内在原因也包括：
在无偿行为，当事人愿意为无偿给予的意思；在信托契约，当事人欲以转移所有权的方法，方便受托人处理与管理信托或担保信托有关事务的意思等。
作为负担行为之最基本的“内在原因”是“交换”或“等价有偿”，体现了交换经济的要求。
但在法律上，这些原因必须以私法自治权为其基础，经由法效意思之表示，取得其规范上的地位。
并在私法自治及由之延伸之契约自由的观点下将赠与原因及信托原因包括进来。
但是由于具体生活事实的千变万化，规范上不易一一具体掌握，所以，为使原因行为之设计不过度影响交易安全，超出交换，赠与及信托原因以上之缔约或业务目的之考虑，规范上将之定性为“动机”；原则上不为原因行为之“内在原因”，除非当事人对之特别约定为契约内容的一部分，不影响系争契约之效力。
由此看来，负担行为的原因就是负担行为内容的本身，例如债务契约的内容。
为了什么目的当事人从事负担行为，属于法律行为的动机问题，除当事人于缔约时已将之当成契约上重要之点表示出来，并经明示或默示合意成为契约内容之一部分，或法律另有特别规定，当事人之缔约目的不构成负担行为之内在原因。
例如台湾民法典88条称“当事人之资格或物之性质，若交易上认为重要者，其错误，视为意思表示内容之错误。
”该意思表示内容即为负担行为的内在原因，它是的通过法律的例外规定，使动机成为内在原因之一的。
也有一些负担行为不包含内建的原因，如票据背书，承兑行为等。
法律为交易安全，对这些负担行为不要求一定内在原因作为其效力要件。
2．2处分行为的无因原则
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对负担行为和处分行为作观念上的分离，并不会改变法律现实，即处分行为通常是对负担行为的履行。
由于处分行为欠缺内在原因，为维持其效力便需要外在之法律上原因的支持。
此为将负担行为与处分行为区分后，在行为原因上自然引起的规范结果。
处分行为所作之给付的目的即在于履行给付义务，这和双务契约中当事人一方为何愿意向对方负给付义务，或为给付的原因中所称的原因（对价或交换）在逻辑层次上是不相同的。
处分行为以依据债权行为发生之给付义务作为其外在的法律上原因。
但区分处分行为与负担行为并不必然导致处分行为的“无因性”。
所以将处分行为“无因化”，不考虑其所以从事该行为之目的的设计道理在于：
确保与财产利益之移转有关的交易安全，以提高法的安定性。
给付或移转权利的原因究竟在履行债务或在成立债务，如在要物行为的情形，仅当事人知之，第三人不易知晓。
因此，“民法上的处分行为均属无因行为，即原因超然屹立于处分行为之外，不因原因的欠缺，致处分行为（本身）的效力因此受影响。
”（《德国民法总论》梅迪库斯）梅迪库斯认为，处分行为的原因除了负担行为以外，可以是纯粹的原因约定，前面已经论述过。
此外，某些处分行为不需要具备任何法律原因，如抛弃所有权。
处分行为都是无因行为，当然当事人可以约定处分行为的效力受其原因行为的影响，即处分行为附有条件。
但是德国民法典925条规定在土地所有权的让与合意，“附条件或者期限而为的协议让与无效。
”可见，作成土地所有权移转的处分行为是绝对无因行为。
处分行为无因性的主要适用于负担行为不成立，被撤消或无效而处分行为本身有效的情形。
2．3处分行为无因原则的相对化
由于从结果来看无因原则将导致出卖人的重大不利和其他一些理由，为缓和无因性原则的适用，学说上乃提出各种理论，使之相对化。
其一，条件关联说，使负担行为之生效为处分行为生效之要件。
其二，瑕疵的同一性，这里主要指处分行为与负担行为之生效具有相同之一般生效要件。
学者认为，“债务行为之撤消，不必常使物权行为无效，盖此为无因主义所否定也。
物权行为如有特别的撤消原因，始得撤消，然此原因亦得与债权行为同一。
”（〈民法学说与判例研究5王泽鉴〉“其为一般生效要件者，为当事人有行为能力，意思表示没有瑕疵，标的物确定，可能，适法，正当。
”（〈民法学说与判例研究5王泽鉴〉因此如果处分行为具有上述瑕疵，则将与负担行为同其命运。
瑕疵的同一性问题主要集中在负担行为之意思表示是否得与处分行为之意思表示形成同一瑕疵。
1，在意思表示不自由的情况下，台湾民法典92条称“因欺诈或胁迫而为意思表示，表意人得撤消其意思表示。
”学者一般认为可据称“债权行为与物权行为得因受欺诈或胁迫而具有同一瑕疵。
”（〈民法学说与判例研究5〉王泽鉴）2，在意思表示不真实的情况，例如在通谋虚伪表示的情形：
A对B有某不动产所有权转移登记请求权，B意图避免强制执行，与C通谋为不动产买卖，并办理所有权移转登记于C，B与C间之债权行为与物权行为均属无效。
再如错误在负担行为和处分行为中都可能发生。
但是如果出卖人以买卖标的物之外的商品履行交付，则这种错误不属于瑕疵的同一，“因为在负担行为中大多是发生了另外一种错误。
只有在例外情况下，才会在具有法律意义的错误中出现瑕疵同一性。
”（〈德国民法总论〉梅迪库斯）德国民法典119条称“表意人所作意思表示的内容有错误，或者
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表意人根本无意作出此种内容的意思表示，如果可以认为，表意人若知悉情势并合理地考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤消该意思表示。
交易中认为很重要的有关人的资格或物的性质的错误，视为意思表示内容的错误。
”本条之意思表示，即包括负担行为上之意思表示和处分行为上之意思表示。
梅迪库斯认为，“在一般情况下，内容错误仅限于负担行为”。
但是在例外下，如出卖人误认纯金之佛像为镀金而贱售，即买卖双方对标的物的某项重要性质发生了错误，则处分行为与负担行为上意思表示均有错误，出卖人可撤消处分行为主张所有物返还请求权，也得撤消负担行为主张不当得利返还请求权。
值得一提的是，梅迪库斯认为“无因性有外在的无因性和内在的无因性之分。
外在的无因性，即处分行为的效力不以该行为以外存在的负担行为的效力为前提。
内在的无因性，即称内容上的无因性，指处分行为本身在内容上也是无目的的；即处分行为的当事人无须就给予财产行为的目的达成一致。
”例如，甲出卖A杯于乙，误取B杯，依让与合意交付之。
若不承认内在的无因性，则处分行为具有意思表示上的错误，而负担行为并无瑕疵。
甲可撤消该处分行为，乙得因甲未给付依照债之本旨请求甲交付A杯。
如果承认内在的无因性，则处分行为不因对标的物性质之错误而得撤消。
其他瑕疵的同一性，值得讨论的是违反法律之禁止规定或善良风俗可否得构
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