经济法责任体系的二元结构及二重性.docx
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经济法责任体系的二元结构及二重性
经济法责任体系的二元结构及二重性
经济法责任体系的二元结构及二重性
刘水林
关键词:
经济法责任/整体主义/二元结构/二重性
内容提要:
经济法律关系的主体分为国家和具有一定经济功能的个体,参与经济活动的任何主体的经济违法行为,都同时损害了社会整体利益与某一个体的经济利益。
与此相应,经济法律责任具有二元性与二重性,即同时承担公法责任及私法责任。
就实定法来讲,其不论是对本土长期的社会博弈中形成的制度规范（表现为道德与习惯）的确认,还是在吸收借鉴她国法律制度基础上的理性构建,目的都旨在建立立法者所预期的法律秩序。
法必须是良法,能为社会所接受固然最为重要,然而,在人性缺陷依然存在的现实社会,仅此还显不足。
为此,在传统法中,经过对违法者科以责任并经过制裁以保证法律得以遵守和执行,正因此“一些有关法律的定义和理论认为,经过制裁能够增进强制力,而且制裁的作用远比其它促使人们有效遵守与执行法律命令的手段大得多。
其中的一些定义和理论几乎把强制性制裁规定视为法律得以存在和得以有效的基本条件。
⋯⋯例如埃德温•W•帕特森（Edwin•W•patterson）认为:
‘每一种法律在某一种意义上都具有一种制裁形式’,而且‘制裁是每一种法律体系和每一项法律规定的必要特征’”[1]（P1341-342）。
而在现代,虽在经济法和行政法中出现了大量激励性规范,（注：
所谓激励性规范,就是给实施某种行为一定的利益,诱导、鼓励人们从事某种活动,以实现立法目的。
这种规范已成为建立现代法秩序的重要手段之一。
因此,经济法的法律规范就从传统的授权性规范和强制性规范的“两条腿走路”,发展成为授权性规范、强制性规范和激励性规范的“三足鼎立”。
）但正如阿尔夫•罗斯所说:
就整体而言,强制力仍是法律制度的“一个必要的不可分割的部分”（注：
TowardsaRealisticJurisprudence（Copenhagen,1946）,p.112.转引此[美]E•博登海默:
《法理学法律哲学与法律方法》第344页,邓正来译,中国政法大学出版社,1999。
）正因此,各部门法学者都非常重视对本部门法律责任制度的研究,经济法也不例外,近年来在经济法作为独立法律部门基本得到认同后,经济法律责任制度便成为经济法学界关注的焦点之一。
（注：
这从年经济法年会就可说明,年的论题主要集中于三个方面:
反垄断法、弱势群体保护的法律问题及经济法律责任制度。
前两个问题,一个是立法热点,一个是社会热点,只有经济法律责任制度才是基础理论问题。
由此可见其在经济法中的重要性。
）然而,就当前有关对经济法律责任制度的研究进向看,学者们虽提出了许多有益的看法,但多聚焦于说明经济法律责任的独立性。
（注：
年经济法年会递交的有关经济法律责任的论文共14篇,其中直接以“论经济法律责任的独立性”为题的有2篇,论文题目含有“经济法律责任、独立性”这两个词的有7篇,其余还有3篇以经济法律责任的独立性为论证目的。
对这些论证的意义我毫不怀疑,但过于偏重于“独立性”的论证,势必难免重复论证,也影响对经济法律责任的其它方面的论证。
）而在论证经济法律责任独立性时,多数又实则论证的是经济法有无独立的责任形式,从而引起了混乱,产生了分歧。
对此,本文拟从法学有关法律责任的理论出发,在吸收经济法学者既有的研究成果基础上,用整体主义方法论,着重就经济法律责任体系的结构、特征予以初步探讨。
一、法律责任的结构与经济法律责任
（一）法律责任的一般
纵观法律制度发展的历程,法律责任制度因社会经济条件的变化及法本位的转化,在法律制度体系中的价值表现形式也有所变化,在立法中的体现就是,从早期的“责任中心”到近现代的权利、义务与责任并举的立法格局的出现。
但责任制度始终在法体系及立法格局中占有重要地位,因此,在整个法律思想中,法律责任的观点和理论非常丰富。
（注：
在法学界,对法律责任的涵义有广义与狭义之分,一般所说的法律责任是从狭义上来说的,但就此仍有不同的看法,择其要有五种观点:
（1）处罚论。
认为法律责任就是对违反法定义务的“处罚”或“惩罚”。
（2）后果论。
把法律责任看作一个人必须承受她的行为给自己带来的不利后果。
（3）责任论。
认为法律责任专指违法者实施违法行为所必须承担的责任。
（4）义务论。
分为新旧二论,旧义务论把法律责任解释为某一特殊义务。
新义务论又称为第二性义务论,把义务看作由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务（参见张文显:
《法哲学范畴研究》（修订版）,中国政法大学出版社年版,第119-122页。
）。
（5）手段论。
认为法律责任是对违反法律上的义务关系或侵犯法定权利的违法行为所作的否定性评价和谴责,是依法强制违法者承担法定不利后果,恢复被破坏的社会关系及社会秩序的手段。
参见赵振江、付子堂:
《现代法理学》,北京大学出版社1999年版,第481页。
）
法律责任不同于其它社会责任,其有以下特性:
（1）法律责任承担的依据是法律。
（2）法律责任是违法行为引起的不利后果。
即没有违法行为的发生就没有法律责任的出现。
而法律责任的承担,总是意味着责任承担者的某方面利益的损失。
（3）法律责任具有国家强制性。
即法律责任的认定由国家授权的专门机关作出,履行有国家强制力保证,不过这种强制力有时（如义务人主动履行义务时）隐而不发。
这就是说,法律责任不但有当为性,且有应为性。
（4）目的的复合性。
法律责任的目的不是单一的,而是多方面的。
具体地说,就是经过给违法者以惩罚,对被害者以救济,从而给对违法者及其它社会成员以教育,实现法律所保护的利益,减少违法行为,建立良好的社会秩序。
由此可见,法律责任的实质是作为社会组织体的国家，“对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责,是国家强制违法者作出一定行为或禁止其作出一定行为,从而补救受到侵害的合法权利,恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段”[2]（P1127）。
法律责任的本质及目的决定了,作为一种经过惩罚、补救,以期达到减少违法行为,保护法所确认的利益,恢复被破坏的法律关系和法律秩序的纠错机制,其设置不论是内容还是形式,都必须考虑违法行为的动机、影响、后果等因素。
而这些却是随行为者所处时代的变化而变化,又因行为者所处社会关系领域的不同而不同的;可见,对任何社会关系领域违法行为的遏制、矫正,即任何部门法调整目的的实现,都不可能由某一种具体的责任形式,而是由不同的责任形式构成的责任体系来完成。
因此,部门法的法律责任的区别,重要的不在于具体责任形式的差异,而在于因目的不同所致责任形式组合的不同,即责任体系的结构。
法律责任体系服务于法律责任设置的目的,而对违法者施以惩罚及对受害者以补偿救济,是实现法律责任的两种基本手段,因此,法律责任体系的构建必须从惩罚与补救两方面来思考。
首先,法律责任总是与对违法者一定利益的剥夺有关。
而人的利益不外乎源于财产与非财产两个方面,因此从惩罚角度讲,其内容就是财产责任与非财产责任。
其次,法律责任与侵害对象的性质及侵害程度有关。
就对象来说,公主体与私主体因性质、结构不同各自的利益呈现形式也不同,由此决定其受侵害程度的衡量的标准及救济的途径不同。
因此,从救济角度讲,其性质就是公法责任与私法责任。
在当今出现公法私法化、私法公法化趋势,且存在具有公私兼容性的社会法、经济法的条件下,任何部门法的责任制度,都是由各种不同形式,具有公私属性的财产责任及非财产责任构成的责任体系,只不过不同性质、不同形式的责任在不同部门法律责任体系中的地位不同,即体系的结构不同而已。
（二）经济法责任的特质
在对上述法律责任的一般理论了解的基础上,我们能够归纳出经济法律责任（经济法责任）,由于滥用经济权利（力）或违反了经济法规定义务而引起的、由国家或社会专门机关认定并归结于经济法律关系的有责主体的、带有强制性的义务。
这里使用滥用经济权利（力）而不用法理学中常见的侵犯法定权利,并非追求新奇,而是由经济法中违法行为的特性决定的。
因为有的经济权利（力）的行使,从个别的、短期看并没有侵犯某一权利,如企业间的合并。
但从有机整体主义看,任何经济权利（力）的行使都有外部性,都可能对经济机体造成不良影响。
因此,为了保证整个经济机体的健康、持续运行,任何经济权利（力）的行使都应有限度,超越限度行使权利构成权利滥用。
可见,在权利限度内行使权利也是一种义务,在此意义上能够说，“经济法责任是由于违反经济法义务而引起的经济法规定的不利后果”。
（注：
杨紫煊《建立有中国特色的法律责任体系论纲———兼论经济法责任的独立性》,中国法学会经济法学研究会年年会暨第十一届全国经济法理论研讨会论文集（上）,北京大学法学院、中国人民大学法学院,年。
）这一定义说明,经济法责任既有一般法律责任的共性,又有不同于其它法律责任的个性。
个性表现有二:
（1）经济法责任是由违反了经济法规定的义务或超越了经济法对经济权利（力）行使所规定的界限而产生的,而不是违反其它法定义务产生的;
（2）经济法责任的认定或归结,是由经济法规定的、由国家或社会的专门机关认定并归结于经济法律关系的有责主体的。
经济法责任制度作为整个法律责任体系的一个子体系,它是由一系列具体的具有公法性或私法性的财产责任形式与非财产责任形式构成的责任体系。
因此,依笔者见,经济法责任的独立性,实应指经济法责任体系的独立性,不应是经济法有无独立的责任形式。
据上,笔者认为,在对经济法责任的探讨中,发掘提炼出经济法特有的一些责任形式固然重要,但更重要的是探讨其责任体系的特性,只有此,才能不断完善经济法责任制度,实现设置责任制度的目的。
二、经济违法行为主体的二元结构及后果的二重性
经济法责任既然是经济法律关系主体由于违反经济法的法定义务,或者说是违反经济法的行为引起的不利后果,那末,对经济法律关系主体的性质、结构及行为的影响进行探讨,就成为探讨经济违法行为特性的关键,进一步说也就是探讨经济法责任体系特性的关键。
（一）经济违法行为主体的二元结构
法律责任的性质与违法行为主体的性质有关,一般来说,在有一方是公主体（注：
这里的公主体是指代表社会整体,为整体的公共利益而参与经济法律关系的组织或机关。
因此,它不同于公法主体。
在现实中往往表现为各种国家的或社会的享有干预（协调、管理等）经济活动权限的组织。
）基于社会整体利益而参与的经济法律关系中,任何一方违法,都要承担公法或准公法上的责任,即责任具有公法性,其后果往往具有惩罚性。
而在无公主体参与的经济法律关系中,由于从整体主义看,每一个体共存于同一社会经济机体中,她们存在着功能互补,互相依存的有机关系,因此,任何个体的行为及个体之间的关系都可能对整个社会经济机体产生不良后果。
因此,现代法律出于对社会公共利益保护而对个体的经济行为作了适当限定,此种违法所承担的责任,就与传统的私法责任———其特征是注重补偿性———不同,有了一定的公法性,即责任具有准私法性。
可见,弄清违法行为主体的性质对确立法律责任尤为重要,而违法行为主体都是一定法律关系中的主体,且只有在法律关系中主体的性质才能得以彰显。
因此,我们还必须对经济法律关系主体作简单考察。
在经济法界,虽然对经济法的调整对象即调整的社会经济关系仍存分歧,但对经济法是以社会为本位,其调整的社会经济关系中含有国家作为社会利益总代表而干预（注：
笔者认为干预是一个能够涵盖协调、管理的概念,从经济运行角度看,能够说协调、管理只是干预的一种表现形式。
因此,虽然在经济法调整对象的定义上存有争论,但在论述到所调整的社会关系的具体范围或内容时,几乎又没有什么差别。
）的特性,这些基本问题已成共识。
这意味着,在经济法律关系主体中,除作为构成社会经济有机体的要素,但却各具一定独立性的、有不同功能的经济个体外,作为社会经济整体代表的国家始终都是重要的不可或缺的一种。
这就是说,经济法律关系的主体只有国家及具有一定经济功能的个体（简称为个体）两种。
这两种主体不但法律性质不同,且在法律关系中的地位也不同,由此决定她们的权利义务也不同。
但作为有机体的整体与其构成要素———个体之间又处于相互依存的有机关系（注：
有机关系总是意味着,个体是整体不可分割的一部分,不能脱离整体而存在;同时整体也在某种程度上依赖每一个个体,因为每个个体都给整体贡献了不可替代的一部分。
对此的详细论述可参见,[美]查尔斯•霍顿•库利:
《人类本性与社会秩序》,包凡一、王源译,华夏出版社1999版,第26-27页。
）中,笔者把经济法律关系主体的这一构成,即由两种既相互依存、又存在质及地位的巨大差异性的主体构成的状态,称为经济法律关系主体的二元结构。
与此对应,经济法上的违法行为主体亦具有二元结构性。
这种二元性意味着,经济法对这两种主体的违法行为的构成要件的规定也不完全相同,承担违法责任的性质、形式、内容等也就不同。
（二）经济违法行为后果的二重性
前述说明,从一定角度讲经济法责任就是违反经济法的行为即经济违法行为引起的不利后果。
因此,经济违法行为后果的性质,即经济违法行为所侵害的权利属性（公权力或私权利）或利益属性（公共利益或私人利益）、违法行为后果的程度,就决定着其责任性质及具体责任形式的分担。
而违法行为的后果,亦即违法行为的影响,不但与行为人所处的法律关系领域及其在法律关系中的地位有关,且与人们思考社会关系的方法论有关。
就人们认识社会现象的基点来讲,主要有两种方法论,即个体主义与整体主义（或个人主义与总体主义）,（注：
有关这两种方法论的系统化说明可参见拙文:
《法学方法论研究》,载《法学研究》年第3期。
）个体主义在分析社会经济现象时,一般持局部均衡分析的哲学态度,认为一个人的行为只对与她直接交往的人产生影响,对第三人则没多大的影响。
因此,当我们考虑一个人的行为,或两个人之间的交互行为（交易行为）时,我们无需考虑所有的其它人。
这是传统的思考人与人之间关系及人的行为的基本观点;而整体主义在分析社会现象时,则持一般均衡分析的哲学态度,认为一个人的行为或两个人之间的交互行为（交易行为）都必然会影响到社会中所有的人,如果我们不对这一影响加以考虑并认真分析,我们就会漏掉重要的因素,导致错误的结论[3]（P1177-196）[4]。
经济法的社会本位及对整体公平、可持续发展的价值追求,决定了其从整体主义审视社会经济关系及人的行为影响。
按整体主义的这种对人的行为及人与人关系的看法,参与社会经济活动的每一主体的每一种行为,都同时产生两种行为后果。
一方面,对其行为的直接作用对象产生影响。
另一方面,因其行为的外部性作用,对不特定的其它经济主体或社会有机体产生的间接影响。
按这种认知态度,参与经济活动的任何主体的任何一种经济违法行为,都同时对经济整体及处于整体中的个体造成损害,即同时损害了社会整体利益与某一个体的经济利益。
这就是经济违法行为后果的二重性。
二重性是经济违法行为的最主要的特性,除此之外,经济违法行为的后果还有两个特性:
其一,直接与间接两面性。
往往表现为对一类主体是直接损害而对另一类主体就是间接损害。
如侵犯商业秘密的行为、搭售或附加其它不合理条件行为,一方面直接侵害了商业秘密所有人、交易对象的利益,另一方面间接侵害了竞争秩序这一社会公共利益。
又如经济主管机关的滥用职权阻止外地商品进入本地市场的行为（也称地区封锁行为）,直接损害的是代表整体的国家的声誉及竞争秩序,间接损害外地商品经营者及本地消费者的利益。
其二,难以计量性。
这主要表现在间接损害及对社会公共利益的损害上。
如上述经济机关的地区封锁行为,不但破坏竞争秩序造成的直接损失难以计量,而且对外地经营者及本地消费者造成的间接损害也难以计量。
无疑,经济违法主体的二元结构、经济违法行为后果的二重性和特性,决定着经济法责任体系的二元结构及二重性和其它特性。
三、经济法责任体系的二元结构及二重性
经济法责任体系的二元结构是由违法行为主体的二元结构决定的,是指经济法责任体系由两种性质不同的责任主体承担的两种不同性质的子责任体系构成,即由作为社会有机整体代表的国家或国家经济机关的经济法责任体系与功能个体的经济法责任体系构成。
同样,由经济法违法行为后果的二重性决定,每一种主体的经济法责任又有二重性,即同时承担对公共利益损害的责任———公法责任及对个体利益损害的私法责任。
这两种性质不同的责任又因具体违法行为的性质及程度不同而有不同的责任形式,下面分别对此说明。
（一）经济机关的经济法责任体系
社会的发展与国家职能的演化,特别在现今国家职能重心已从政治统治转移到社会经济治理条件下,国家与社会的界限愈益模糊,能够说国家实则已是“法律上组织起来而且人格化的社会”[5]（P1851）。
因此,在经济法责任体系中,作为主体的社会有机整体的经济法责任应为国家的经济法责任。
而在现实的经济运行及由此产生的法律关系中,由于国家的权力及义务委托给各种机关带为行使与履行,因此,由此所生之经济法责任往往表现为由经济机关承担。
虽然,经济机关是国家（或社会）为一定社会经济目的而设的代表,但经济机关毕竟与社会经济有机整体不同,不但它只是整体的一部分,其行事受权限及其视域所限,且由于一切业务悉赖自然人为之推展,因而出现,理论上国家赋予的权限由机关推展,实际上则由垫底之自然人执事。
而人是理性的,人性又不完满,因此,难免机关或其执事人不超越权限或滥用职权。
因此,经济机关的经济法责任表现为国家承担责任为主,又有其自身的责任。
即经济机关因同时具有两种身份,同一违法行为可能同时损害功能个体（市场主体）与其代表的社会有机整体（表现为国家）,就负有对个体与整体的二重责任。
1.对个体承担的社会责任（注：
这里的社会责任与实定法中的国家责任相同,就赔偿讲是国家赔偿责任。
而笔者不用国家责任（主要是国家赔偿责任）是因为,在笔者看来,从终极意义上讲,国家的一切财富皆源于国民,因此,国家责任最终要落到每一个纳税公民或经济个体的头上。
因此,国家责任实质就是社会整体的责任。
）
按有机的整体主义观念,市场主体作为功能个体与社会经济有机整体的关系,是互为依存的有机关系。
这意味着个体功能的发挥是社会有机体存续与发展的基础,而个体功能的发挥,不但需要社会提供必要的条件,还需社会对个体间的功能进行整合。
因而,在法治社会,社会拥有要求个体发挥功能给社会作出贡献的权利,同时社会对个体负有提供其功能发挥所需条件及消除个体功能冲突并整和之义务。
据此,当社会的委托人或代表———经济机关在行使职权时侵害了个体的权利或没履行对个体所负义务都应承担法律责任。
这就是代表整体的经济机关向个体承担的社会责任。
经济机关对个体的社会责任源于三方面,其一,经济机关及其工作人员违法行使职权,以致于给个体造成经济损害,对此经济机关向个体承担社会责任。
如竞争执法或税收征收执法中,违法吊销许可证和营业执照、责令停产停业。
其二,经济机关或其工作人员依“法定原则”（注：
这一原则源于行政法,意指于行政机关工作人员的公务行为,不论作为或不作为之行为,皆受法令的限制。
参见陈新民:
《中国行政法学原理》,第258页,中国政法大学出版社,年版。
）负有积极作为之义务而不作为,对个体经济活动造成损害所承担的责任。
如公民申请营业执照,工商管理机关对此置之不理,既是怠于履行义务,又是对公民经济活动的自由参与权的侵害。
再如竞争执法机关,对某一经营者提请查处同业竞争者的不正当竞争的请求置之不理,而致其公平竞争权遭受不正当竞争者的侵害,就是没履行维护市场秩序保护竞争者权益的义务。
这两种情况下的损害,虽后一种是直接由不正当竞争者所为,但都与经济机关怠于执行职务有关,此时即构成经济机关及其工作人员对个体的社会责任。
其三,国家经济机关或机关工作人员在执行职务中,为达到社会经济目的,使某一个体为公共利益而特别牺牲利益时,所承担的补偿责任。
需注意的是,这一侵害是基于合法目的,且为了达到社会公共利益。
但在法治国家的比例原则、公平原则等约束下,基于当事人对公权利的信赖,就应该形成“信赖保护”,必须予以补偿。
如中国土地管理法第47条以下有关土地征收与补偿的规定。
这种责任是整体的代表对个体私益侵犯的结果,因此,责任的真正主体是社会（国家）而不是经济机关。
其性质,虽因承担责任的主体是公共性的机关,但责任目的旨在对受害者予以赔偿或补偿,使其恢复到侵害发生前或犹如侵害未发生的状态,是公主体因公行为而承担的私责任。
因此,既不同于纯私法责任,又不同于纯公法责任,（注：
本文的私责任与公责任和私法责任与公法责任有一定的联系,但又有不同。
私责任源于私法,不过笔者特指因对私权利的侵害而承担的责任。
这种责任一般因所受损害明显、具体直观,因此,易于计量或衡量,可经过赔偿损失、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、恢复名誉责任形式,达到恢复法秩序的目的;公责任则源于公法,特指对公共权利或利益侵害而向作为整体的公共承担的责任。
这种责任一般因社会所受侵害比较隐蔽,难以计量或衡量,因此,往往不能以公共利益所受损害的量来对应地设定责任,而是以违法人的违法所得并参照结合违法行为造成的损害后果给予制裁,目的是经过剥夺违法人实施违法的手段或使违法人从违法中无利可图以保障法秩序的建立,因此相对于违法所得来讲,责任似乎较重,常被认为具有惩罚性,但笔者认为相对于其造成的损害来讲却是公平的,并不为重。
）是一种准私法责任或兼具公法与私法属性的社会法责任。
这种责任的形式多种多样,概括地说有6种:
（1）具体行为主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权或滥用职权的行为,应当予以撤销;
（2）不履行或拖延履行法定职责的,应当限期履行;（3）显失公正的,应当予以变更;（4）返还财产,恢复原状;（5）赔偿损失;（6）赔礼道歉,恢复名誉等。
②（注：
在立法上,因各种经济机关一般与行政机关是同一的,因此,这些责任往往规定于各种行政法规中。
对此,可参见行政诉讼法第55条和国家赔偿法、行政处罚法等相关规定。
）
2.对整体承担责任
在法治国家原则下,经济机关作为整体的部分,受整体委托代表整体从事活动,其所能行使的整体权利（权力）及行使的方式都有实体法与程序法的严格规定,其越权或滥用权利（权力）的行为,不但对相对人造成损害,也对其所代表的社会整体造成损害。
因此,经济机关对此违法行为而向其代表的整体承担责任。
这种责任因违法主体及侵犯的利益都具有公共性,加之,机关及工作人员与整体（国家）之间又是部分与整体的关系,因此,又有内部性,因此这种责任是传统公法责任。
作为这种责任起因的违法行为,有的是机关所为,有的是机关的工作人所为,因此,在现实的经济法律、法规中,这种责任就被笼统地表述为:
工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
（注：
与之相近的表述可见反不正当竞争法第31、32条;产品质量法第68条;证券法第205条;国有资产评估管理办法第34、35条;土地管理法第84条;森林法第46条;政府采购法第80条;税收征收管理法第81-84条;中国人民银行法第50条。
）具体的形式就表现为各种行政责任（如降级,撤职,行政处分等）与刑事责任,这些具体责任形式可参见行政法及刑法的相关规定,这里无需一一表述。
（二）功能个体的经济法责任体系
整体主义把社会经济看作由具有不同功能的个体构成的有机体,在经济有机整体的运行中,不但各个体间功能互补,互为依存,而且每一个体与整体也是互为依存的有机关系。
这意味着处于有机关系中的任何个体的行为都有外部性。
因此,个体的经济行为后果不但影响到其直接作用的对象,且因外部性而间接作用于其它不特定主体,或者说作用于社会整体。
据此,个体的任何违反经济法的行为,都同
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