西南政法大学法学基础考研真题.docx

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西南政法大学法学基础考研真题

西南政法大学法学基础2012年硕士研究生入学考试试题

一、单项选择题（每小题1分，共10分）

1、将法学的极致视为是一种信仰，一种对法律、正义的信仰，一种对真、善、美的信仰。

从法学的层次而言，这是指

【1】法学是知识之学【2】法学的最基本层次

【3】法学是智慧之学【4】法学是精神之学

2．儒家法学观最重要的特点是

【1】法治【2】仁与礼

【3】法制【4】无为而治

3．他不赞成成文法是唯一法的渊源，他重视社会现实中的“活法”，其主要著作有《法社会原理》，这位“他”是指：

【1】埃利希【2】庞德

【3】凯尔森【4】波斯纳

4.下列关于法律作用表述错误的是：

【1】法律对人们的行为具有指导作用

【2】法律调整的领域包括社会生活的各个方面

【3】法律通过矫正人们的行为，产生教育作用

【4】法律能够定分止争、制裁违法犯罪。

5．规定保证实体权利与义务、职责与实现的方式和手段的法律是指：

【1】诉讼法【2】程序法【3】实体法【4】普通法，

6、法律的结构是由律令，技术和理想有机结合而成的观点出自于?

【1】分祈法学派【2】社会法学派【3】自然法学派【4】历史法学派

7．根据法律效力等级的原则下列表述有错误的是：

【1】宪法具有最高效力

【2】所有特别法优于一般法

【3】同位阶的后法优于前法

【4】国际法效力高于国内法

8．引起法律关系产生、变更和消灭的前提是：

【1】人的行为【2】人们的意志【3】法律规范【4】法律事实

9．下列关于普通法法系的表述，错误的是：

【1】普通法法系注重程序，实行对抗制诉讼

【2】普通法法系的法源以判例法为主

【3】普通法法系强调法律的实务性及其法律经验

【4】普通法法系的国家法学家在立法中有着重要作用

10．立法应当坚持实事求是，从实际出发的原则是

【1】立法的灵活性【2】立法要反映客-【3】立法要坚持法制统一原则【4】立法的民主性

二、多项选择题（每小题2分，共20分）

1．在立法中义务性规则表达通常是：

【1】不得【2】应当【3】有责任【4】必须

2．下列选项中，属于马克思主义法律观的是

【1】法律是主权者的命令

【2】法律本质上体现的是统治阶级的意志

【3】法律是公共意志的体现？

【4】经济基础决定法律，法律反作用于经济基础.

3．下列属于法律发展方式的是

【1】社会革命【2】法律继承【3】社会变迁【4】法律移植

4．在法律适用中的法理一般是指

【1】法律的解释和法律的推理

【2】法学家的学说

【3】习惯和判例

【4】社会公认的法律价值、正义标准

5.下列关于法系和法律体系表述正确的是

【1】法系是根据人类社会生产力的发展水平和机构所划分的法的类型

【2】法系是根据法律所赖以存在的经济基础和阶级本质对法进行的划分

【3】法律体系是一国先行法律部门所构成的有机统一整体

【4】划分法系的标准是法律的历史传统以及茌其影响下形成的法律外部特征

6．《法国民法典》第2条规定“法律仅适用于将来没有追溯力”该条文所表达的意思是

【1】新法不适用于生效前的行为和事件

【2】新法则上适用于生效前的行为和事件

【3】法不溯及既往

【4】溯及既往的法律应当无效

7．下列法律行为不属于抽象法律行为的是

【1】某工商管理机构吊销张某营业执照的行为

【2】某直辖市人民政府制定了公共场所不得吸烟的法令

【3】市民李某与华夏房屋开发公司签订购房合同的行为

【4】最高人民法院最近对《婚姻法》的解释

8、下列关于权利能力和行为能力的表述，正确的是：

【1】自然人具有行为能力首先必须具有权利能力

【2】自然人具备权利能力并不意味着具有行为能力

【3】法人具有权利能力不一定具有行为能力

【4】自然人具备了权利能力也就具备了行为能力

9．法律程序内在价值的主要内容表现为

【1】公正公平【2】公开【3】理性性【4】及时和终结性

10、学理解释特点是：

【1】抽象性【2】理论性【3】任意性【4】自由性

三、概念比较（每小题10分，共30分）

1．法律移植与法律继承

2．法律责任与法律制裁

3．法律条文与法律规则

四、简答题（每小题10分，共20分）

1．法律解释的实践意义是什么？

2．法律监督的依据是什么？

五、判断分析题（判断正误并说明理由。

每小题5分，共20分）

1．按照基本存在形态的不同，人权可以分为个人人权和集体人权两种。

2．法律根本上不是对自由的限制，而是通过对它的限制使人获得自由。

3．作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治社会权力或强力之上的

4、法律本质上是对专断权力之行使的一种限制

六、论述题（每小题15分，共30分）

1．试论法律与正义的关系。

2．试论法律与国家的关系。

七、材料分析题（本题20分）

材料：

李昌奎，云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民，1982年出生。

2009年5月16日，将同村19岁少女王家飞强暴后用锄头敲打致死，并将其年仅三岁的弟弟王家红倒提摔死，随后将姐弟二人用绳子把脖子勒紧。

李昌奎在制造血案之后逃离现场。

经鉴定，王家飞、王家红均系颅内损伤伴机械性窒息死亡。

云南省巧家县公安局迅速向全国发出通缉，捉拿凶犯。

李昌奎在2009年5月20日在出逃4天后逃至四川省普格县时向城南派出所投案自首，被采取刑事拘留措施，同年6月3日被批准逮捕关押在巧家县看守所。

2010年7月15日，云南省昭通市中级人民法院经审理查明，“5.16”案强奸杀人案犯罪嫌疑人李昌奎犯罪手段特别凶残、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行极其严重，社会危害极大，应依法严惩。

虽李昌奎有自首情节，但不足以对其从轻处罚。

故以犯故意杀人罪判处李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，犯强奸罪，判处有期徒刑五年。

决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

赔偿家属经济损失3万元。

2011年3月4日，云南省高级人民法院经审理认为，原判中认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑失重。

李昌奎在犯案后到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实，其具有自首情节，认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失。

系作出以故意杀人罪、强奸罪判处李昌奎判处死刑，缓期二年执行的终审判决。

该判决在社会上引起轩然大波。

2011年7月16日，云南省高级人民法院向李昌奎案件被害人家属送达了再审决定书，对该案决定另行组成合议庭再审。

2011年8月22日，云南省高级人民法院在昭通市开庭，对李昌奎故意杀人、强奸一案依照审判监督程序进行再审并当庭宣判：

撤销原二审死缓判决，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。

要求：

请结合法理学相关原理对材料进行分析，自拟题目，写一篇不少于800字的短文，要求观点明确，主题突出，论证充分，逻辑性强。

4.5.1西南政法大学法学基础2012年硕士研究生入学考试试题参考答案及解析

一、单项选择题

1.【答案】4

2.【答案】2

3.【答案】1

4.【答案】2

5.【答案】1

6.【答案】1

7.【答案】2

8.【答案】3

9.【答案】4

10.【答案】2

二、多项选择题

1.【答案】234

2.【答案】24

3.【答案】24

4.【答案】24

5.【答案】34

6.【答案】13

7.【答案】13

8.【答案】12

9.【答案】1234

10.【答案】1234

三、概念比较

1、答：

法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择的吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。

这是在同一法律文化圈内进行的（并不是指同一国家之内），是在自我发展中的扬弃，是主要的法律发展方式，并且在其过程中不会有太大困难。

法律移植，是指一个国家或地区有选择的引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。

法律移植体现的不是纵向的时间上先后，而是不同法律文化圈之间横向的交流。

法律移植的难度相比法律的继承要大得多，因此法律移植是可能的（比如日本对大陆法系的移植），但是仍然是艰难的。

影响法律移植的因素：

地理、气候、人口等自然条件；经济因素；政治因素；文化因素。

2、答：

法律责任，是一种特殊意义的义务，具体说，法律责任是由违反第一性的义务而引起的第二性的义务。

产生法律责任的原因：

违法、违约和法律的特别规定。

违法则是指特定主体实施了与现行法相冲突的行为，引起相应的损害事实，法律对之进行否定性评价的状态。

而法律制裁：

是指责任主体根据自己应承担的责任而现实化的被强加了某种惩罚性的措施。

制裁是法律责任的现实化。

法律责任若未被免除（未现实化）就一定带来制裁。

3、答：

法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。

是立法者预先经过对具体事实状态的整理和抽象并以相应文字结构的表达。

法律规则的逻辑结构：

是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系，主要由假定条件、行为模式、法律后果几方面。

法律条文是法律规则逻辑结构的内容在具体法律文件中的落实，是它的文字结构形式。

法律条文和法律规则并不是一一对应的关系：

1、一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；

2、法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；

3、一个条文表述不同法律规则或其要素；

4、法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

四、简答题

1、答：

法律解释指由一定的国家机关、组织或个人，为适用和遵守法律，根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的说明。

法律解释是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的重要前提。

法官在依据法律作出一项司法活动之前，需要正确确定法律规定的含义；律师在向当事人提供法律服务时候也需要向当事人说明法律规定的含义；公民为了遵守法律也要对法律规定的含义有正确的理解。

法律解释的方法

法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释的目标所使用的方法，主要有

1、文法解释，是指对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析，以便阐明法律的内容和含义。

2、逻辑解释，是指采用形式逻辑的方法分析法律结构，以求得对法律的确切理解。

3、系统解释，是指分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，来揭示其内容和含义。

4、历史解释，是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或者通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。

5、目的解释，是指从制定某一法律的目的来解释法律。

上述这些方法，有时是综合使用的。

在一些有争议的法律问题上，解释者往往同时使用多种方法。

法律解释的必要性体现在：

法律解释的必要性是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的。

首先，法律解释是将抽象的法律规范适用于具体的法律事实的必要途径。

其次，法律解释是寻求对法律规范的统一、准确和权威的理解和说明的需要。

再次，法律解释是弥补法律漏洞的重要手段。

最后，法律解释是调节法律的稳定性与社会的发展变化之关系的媒介。

2、答：

广义上的法律监督：

指的是国家机关、各政党、社会团体、公民，对于法律运行和操作过程，包括立法、执法、司法活动的程序及其结果是否合法所实施的评价和督导。

狭义上的法律监督：

是指有关国家机关依照法定职权和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。

国家机关及其公职人员的各种职务活动及其行为的合法性是法律监督的主要内容。

法律监督制度的建立依据：

法律监督的意义在于制约权力。

法律监督是一种法律活动，其目的在于预防、制止、消除法律运行过程中出现的越轨和冲突，保证一切法律关系主体行为的合法性。

也就是说，法律监督的最终意义是保证法律实现。

⒈建立完善的法律监督制度是现代廉洁、民主政治的需要。

权力的集中性、强制性等自身缺陷决定了它有被滥用的可能，因此通过法律监督可以对权力进行制约，防止权力的滥用。

其次从民主政治的角度来看，现代民主即代议制民主，为了真正实现民主政治，必须通过法律监督来保障完备的选举制度、并保证使通过民意选举出来的代表在行使权力的时候能够真正按照民意办事、不滥用人民赋予的权力甚至侵犯公民的合法权益。

⒉法律监督制度是现代国家管理和社会管理的需要，是对人性不完善的弥补。

现代国家管理和社会管理主要是宏观管理和间接管理。

为了使现代社会庞大而复杂的国家机关能够正常高效的运转、各种矛盾能够得到控制，就只能通过法律的监督机制来对社会保持有效的控制。

另外，人性有固有的利己专断、滥用权力的成分，因此人在掌握权力之后若没有严格的外部制约、仅凭道德约束是不可能善用权力的。

而法律监督正是通过事前监督和事后救济弥补人性的不完善，预防违法行为的发生。

⒊法律监督既是法律调整各个阶段得到有力保证的良好机制，也是法律价值得以实现的重要保障。

法律监督贯穿立法、守法、司法等过程，在整个法律活动中都具有重要的意义和作用，是使法治在法律调整各个阶段得以有力保证的重要举措和良好机制。

另外，一个国家的法制建设就是通过立法和司法活动，将法的价值确定下来并予以落实。

立法活动是否体现了公众所追求的价值目标、法的实施是否体现了法的价值尺度，都需要法律监督进行有效的检验和保障。

五、判断分析题

1、答：

该命题是错误的。

人权是指“人，因其为人而应享有的权利”。

它主要的含义：

每个人都应该受到合乎人权的对待。

人权的这种普适性和道义性，是它的两种基本特征。

人权的范围非常广泛。

哪里有人存在，哪里就有人权问题。

哪里有权利问题，哪里就必然存在一个平等权利的问题，即人权问题。

既然人的本质在其现实性是一切社会关系的总和，那么，人基于其本质应该享有的权利也就必然涉及一切社会领域。

按享受权利的主体分，人权包括个人人权和集体人权两种。

前者是指个人依法享有的生命、人身和政治、经济、社会、文化等各方面的自由平等权利；后者是指作为个人的社会存在方式的集体应该享有的权利，如种族平等权、民族自决权、发展权、环境权、和平权等。

按照权利的内容分，人权包括公民、政治权利和经济、社会、文化权利两大类。

前者是指一些涉及个人的生命、财产、人身自由的权利以及个人作为国家成员自由、平等地参与政治生活方面的权利；后者是指个人作为社会劳动者参与社会、经济、文化生活方面的权利，如就业、劳动条件、劳动报酬、社会保障、文化教育等权利。

总之，人权是涉及社会生活各个方面的广泛、全面、有机的权利体系，是人的人身、政治、经济、社会、文化诸方面权利的总称。

它既是个人的权利，也是集体的权利。

而依照基本存在形态的不同，人权能够分为应有权利、法定权利和实有权利。

应有权利是基于人的本性和本质应该享有的权利，但是没有法律保障，人权就没有保障，人权又是一种法律权利，当然仅仅作为应有权利、法律权利，仅仅是为人权的实现提供了一种理论可能与制度可能，人权还必须是一种实有的、实实在在的权利，所以该命题是错误的。

2、答：

该命题是正确的。

任何法律均来自于社会主体的要求，当主体普遍地将自由奉为自身最高价值时，以人的需求为使命的法律就不能无视自由。

自由对于法具有决定性的意义，这意味着：

自由是法律的进化基础和基本构成因素，是法必须和必然追求的基本目标。

总之，法是对社会主体需求的记载和满足，自由是法律的最高价值之一。

法律对自由的合理限制。

法律必须要对法律进行限制，但是法律对自由的限制并不是随意的，而应当有一定的原则。

法律对自由的限制必须是合理的，要找到合理的限制界限，这样的法律才配得上叫做“良法”。

对自由的法律限制也需要一定的限定。

一般认为，超出这四项基本原则就是不合理的限制。

⒈法律基于社会生活条件的制约而限制自由。

法律以社会为基础，法律的产生、存在与发展在根本上取决于一定的社会物质生活条件。

⒉法律为了社会及他人的利益而限制自由。

禁止伤害社会和他人，可以说是所有国家的法律限制自由的内容。

自由是从事一切对别人没有害处的活动的权利，因为自由依赖于社会，而如若自由没有限制，社会就不能维持正常秩序。

⒊法律为了行为人自身利益而限制自由。

法律限制自由的意义或目的乃是为了实现自由。

这是因为并非每个人都知道什么是根本利益，或者无力运用某些手段实现自己的利益。

因此就只有借助法律手段控制可能出现的自我伤害行为。

例如：

禁止吸毒、必须系安全带。

⒋法律为了各项自由的协调而限制自由。

世界上不可能有绝对的自由，任何个人都必须为了某些自由而放弃另一些自由。

法律所规定的公民的各项自由权利乃是一个统一整体，不能加以肢解，失去或剥夺某种自由，必然影响其他自由权利的行使。

这样，对自由的限制就有一个必要的量度问题。

法律是所涉及的自由之间相互限制的尺度和准则。

3、答：

该命题是正确的。

“作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治社会权力或强力之上的”，这句话出自于庞德的《通过法律的社会控制》。

法律是社会内在规律的体现和表达，法律并不是一个完全独立自足的王国，它在本质上是依赖于社会生活，特别是社会经济生活的。

因此，法律不能对社会生活各方面的具体内容独断地进行规定，相反，它本身只不过是为了满足和维护一定社会的秩序需求，而对存在于社会经济、政治以及文化生活领域中的各种规律的进一步肯定和确认，并且权威化。

法律秩序并不仅仅是对于公共和私人领域的权利和义务的抽象的法律条文和规范（静态的规范），也不仅仅是法律规范在现实生活中的实际存在（规则动态的调控社会的事实），而应当是以上两种观点的内在统一。

对于一个具有良好法律秩序的社会来说，法律规范和实现是构成的缺一不可的两个方面。

法律秩序的基本特征主要有：

⒈实在性。

这个特征使法律区别于其他作为社会规范的道德和宗教，也使法律具有了客观的确定的形式，摆脱了主观任意性，奠定了法律秩序的基础。

⒉强制性。

法律的强制实施是法律秩序最为独特的地方，它的实施并不是依赖于人的内心，而具有确定性和必然性，进一步摆脱了任意性。

⒊普遍性。

普遍性是法律秩序最本质的特征，一方面是指立法的普遍性，另一方面是指判决的一致性。

⒋自治性。

法律是理性的人自由意志的外化和表达，它远离支配人的上帝的戒律和任何一种宗教认识。

包括法律实体内容的自治、机构的自治、方法的自治和法律职业的自治性。

法律对于社会秩序的维持则主要体现在：

建立和维持社会政治秩序、维护权力运行秩序、建立和维持社会经济秩序、维护社会生活秩序方面。

4、答：

该命题是正确的，这句话出自博登海默的《法理学——法哲学及其方法》。

他认为，法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制，它同无政府状态和专制政体都是敌对的，是秩序实现的有效手段，所以他认为通过法律，才可真正达到良好的秩序，因此只有法律，才是秩序实现的最有力的手段。

法律必须兼具规则与权力的因素，才可真正的使良好的互动关系出现，这是法律形成秩序的第一前提。

法律之所以能形成秩序，首先在于其规则性，人类社会对秩序的需求只有通过一定的规则才得以实现。

规则的存在，首先可以调整因资源稀缺而产生的利益纷争，从而使人们利益的共同实现成为可能，也使人与人之间的和平共处成为可能，通过规则才能实现人们之间良好的互动关系；其次，当然仅有规则的存在是不够的，规则还必须加入权力的因素。

法律的出现仅是秩序维护的一个前提，他认为还必须关注法律的普遍性及法律的实现。

法律与普遍性之间的关系历来都受到了学者们的关注，例如托马斯.阿奎那认为“法律是有关行为的标准与规则”，卢梭认为“法律的对象始终是普遍的”。

正因为法律的普遍性，才带来了行为的可预见性和确定性；如果法律只是或主要是由个殊性的特定的解决方法构成的，那他就不能发挥它是社会生活具有某种结构的作用，也不能践履其保障人类享有一定程度的安全、自由和平等的功能。

所以法律的普遍性是必需的。

此外法律必须能够而且具体化为现实，这是法律的实现问题，法律的实现是秩序的形成并发展的保障。

另外要真正成为秩序的保障，还要求法律的一个特征——独立性：

法律不得受政治或其它外部压力的影响，避免依赖于波动不定的经济情势，摆脱变幻无常的社会趋向的冲击，并且采取保障措施以杜绝不适当的偏见和因人而异的司法所可能产生的危险。

很显然独立性与稳定性是法律在解决纷争中保持中立必要条件，也是实现秩序的要求。

六、论述题

1、答：

关于正义的观点：

英国的霍布斯以权力主义的观点对正义进行解释。

美国法学家庞德认为意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活得更好，是满足人类对享有某些东西或实现各种主张的手段。

佩雷尔曼对形式正义理论作过系统阐述。

美国当代著名政治哲学家约翰•罗尔斯的正义学说被称为“社会正义论”或“体制正义论”。

正义的划分：

⒈分配正义与平均正义。

这是亚里士多德的观点。

前者要求同等人同等对待、不同种人不同对待；后者要求一切人，不论实际活动如何、贡献多少，都给与同等对待。

⒉个人正义和制度正义。

后者是指社会基本结构的正义；前者是指在制度本身正义以及个人已经接受制度所安排的利益时，个人应尽的责任。

后者是前者的基础，是首要的正义。

⒊形式正义和具体正义。

前者不管制度是否正义，只关注制度的实现，是表面的正义。

⒋实体正义和程序正义。

这是罗尔斯的观点。

正义与法律的关系的学说：

⒈法律为正义奠定了原则基础，提供了正义的标准和尺度。

⒉正义为法律奠定了原则和基础，是衡量法律的好坏的标准。

⒊法律与正义无关，至少没有必然的联系。

认为法没有善恶之分。

通过法律实现正义。

⒈通过立法分配权利以确立正义，使正义要求规范化、明确化，从而促进和保障权利分配的正义。

⒉通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚非正义行为，以促进和保障正义的实现。

⒊通过公正地解决冲突，裁决纠纷，补偿损失以恢复正义。

2、答：

法律直接受政治的制约，服从于政治，是国家政权制度化的确认，从某种层面看，法律就是当权者的意志反映，因此有什么样的政治制度、政治现实，就有什么样的法律；法律随着政治制度和政治现实的变化而变化，因此，政治优先于法律，对法律起导引作用。

另一方面，法律毕竟有其相对的独立性，因此它可以超越掌权者的意志成为规制掌权者的规则，而不至于沦落为掌权者的任意规定，因此法律对于政治的功能也是不容抹煞的客观存在。

法律与国家的一般关系：

⒈法律离不开国家。

法律是国家意志的体现，依靠的也是国家的力量；法律形式受国家形式影响；国家是法律规则和原则的直接的、实际的渊源。

⒉国家不能无法而治。

法律是反映国家本质的一种重要形式，是国家权力的一种经常的系统表现；法律制度和法律体系是国家的构成要素之一，法律是实现国家职能的工具；法律是组建国家机构的有效工具；法律能增加国家机关行使权力的权威性；法律对于完善国家制度有重要作用。