合同法口诀.docx
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合同法口诀
合同法口诀
1、考生咨询：
关于承揽合同中的风险负担咨询题
关于承揽合同中的风险负担咨询题第三个咨询题中，已讲明如原材料因意外事故毁损灭失的，由承揽人独自承担缺失，无权要求定作人承担责任。
后面讲：
原材料由定作人提供或已付款的，意外风险缺失由定作人承担。
这是否前后矛盾？
时教授答:
关于承揽合同的风险负担咨询题适用《合同法》第265条的规定，承揽合同原材料的提供分两种情形：
承揽人提供或者定做人提供。
如果是属于前者的话，所以由承揽人自己来承担风险了；如果是后者的话，则适用《合同法》第265条的规定。
2、考生咨询：
合同无效是否适用缔约过失责任
我在学习新合同法中，对缔约过失责任这一先合同义务的有些内容不甚懂得，专门是对无效合同，其责任承担应依据什么，因为如果合同无效，应该是不能适用合同责任的，但缔约过失责任是在合同未能成立而另一方遭受信任利益缺失时才承担的责任，因此，对合同无效所引起的损害赔偿，应适用何责任不明，敬请老师赐教。
时教授答
缔约过失责任是合同法新增加的一个知识点，它的构成要件包括：
一方的过错，对方的缺失，两者之间的因果关系，此外还有专门重要的一点，确实是强调在订立合同的过程中，如果满足这三个条件能够考虑按照第42条的规定追究对方的缔约过失责任。
而所谓先合同义务，确实是指在订立合同过程中应当承担的一种法定义务，它不同于合同义务，合同义务是一种约定的义务。
3、考生咨询：
传真件合同是否有法律效力
如果两个公司经电话沟通后达成签约意向，由甲方传真合同至乙方，再由乙方盖章后回传。
请咨询如果发生纠纷，只有传真件合同而无其他证据材料，现在传真件合同是否具有法律效力？
时教授答:
传真能够作为合同的书面形式，是新合同法增加的内容。
传真合同有它快捷高效的一面，也有容易引发争议的特点。
如果发生争议，第一应当证明合同关系的存在，在证明了合同关系存在的前提下，再去判定合同的效力。
如果发生纠纷，一方当事人否认传真合同的存在，而没有其他任何证据材料才证明合同关系存在的话，也就谈不到传真合同是否有效的咨询题了。
一定要注意，判定合同效力是以合同存在为前提的。
4、考生咨询：
违约金与定金能否同时适用？
请咨询"违约金"与"定金能同时适用？
时教授答:
按照合同法第116条的规定，定金和违约金是鱼和熊掌的关系，不可兼得。
5、考生咨询：
关于表见代理的咨询题？
个体户打着某公司的营业执照卖东西，是否可讲个体户是代理人，而某公司是被代理人。
消费者与个体户之间的买卖合同是有效的吗？
一旦他们发生纠纷，消费者是否能够向某公司索赔呢？
时教授答:
第一，营业执照不能出租、出借、转让。
因此，这种个体户打着某公司的营业执照卖东西是一种违反工商行政治理的行为。
个体户与该公司之间是否是代理关系，还要按照具体的情形来作出判定。
然而消费者和个体户之间的买卖合同是有效的。
至于能否向某公司索赔，还要取决于个体户与该公司之间的关系。
本案并不所以构成表见代理。
6、考生咨询：
请咨询时老师，合同的成立与生效的区别？
专门是关于非要式合同？
时教授答:
合同的成立与否取决于当事人的意思表示是否达成一致，而合同生效与否，取决于国家意志对当事人意志的评判。
前者是一种"私"的行为，后者是一种"公"的行为，这是两者最差不多的区别。
而合同的成立与合同的订立是有关联的，是合同订立的结果之一。
合同订立的另外一个结果是合同不成立。
而合同的成立又是判定合同效力的前提，没有合同，即合同不成立，也就没有对合同效力进行判定的咨询题了。
关于要式合同和非要式合同，差不多上一样的，非要式合同在那个咨询题上没有更多的专门性。
7、考生咨询：
合同的转让能够牟利吗？
民法规定合同的转让不能够牟利，但合同法并无有关规定，应如何讲明？
时教授答:
你的认识是对的。
合同法作为私法，没有对合同的转让作禁止性的规定，因此，合同的转让是能够牟利的。
民法通则与合同法是一样法与专门法，在法律适用时，专门法优于一样法，以合同法为准。
8、考生咨询：
法定代表人签名
在合同签订时，法定代表人签名是别人所签托付代理人事后舍弃托付，公章是合法的，请咨询合同有效吗？
时教授答:
由于法定代表人是法人的意思表示机关，因此，只要法定代表人的签名是真实的，即视为法人的意思，合同有效。
如果法定代表人签名的真实性受到怀疑，而公章是真实的，则也认定为法人的真实意思表示，合同仍同样有效。
9、考生咨询：
借款合同主体资格
两个主体均为生产企业是否合同成立？
其他借款合同主体有什么要求？
时教授答:
关于借款合同的主体，除了应当明白合同法的有关规定外，还应当了解一些金融法律法规的内容。
在我国目前，企业间的借贷是违法的，所以合同的违法导致合同的无效，但不能就此否认合同差不多成立。
一定要注意合同的成立与合同的效力的区别。
合同成立不等于合同生效。
关于借款合同的贷款人，有两类：
一类是银行等金融机构，一类是自然人。
借款合同的借款人能够是所有的法人和自然人。
可见，贷款人的范畴要少于借款人。
金融借贷和民间借贷在法律制度方面的差别可参见合同法第12章的有关规定。
10、考生咨询：
赠与合同是若成性合同,依旧实践性合同?
时教授答:
关于赠与合同的性质，传统的民法理论也有两种不同的观点，即诺成性和实践性。
按照我国合同法第185条对赠与合同的定义，赠与合同被构架为诺成性合同，但在第186条第一款和第195条又给予赠与合同以诺成性，因此能够如此讲，赠与合同在原则上属于诺成性合同，但专门的赠与合同又保留了实践性的特点。
11、考生咨询：
请教两个咨询题
1、A公司向B大学发函表示：
"我公司生产的某牌语音室耳机，每副元，如贵校需要请与我公司联系。
"B大学回函表示：
"我校向贵公司订购某牌耳机1200副，每副单价50元，但需要在耳机上附加一个音量调剂器。
"请咨询B大学的回函是承诺依旧反要约？
2、中国某企业与法国一公司在武汉设置一个合资企业，双方签订合资企业合同，并在合同中约定，合同受成立合资企业时中国法律的管辖，适用成立合资企业时的中国法律，今后如遇中国法律修改、变动，合同仍适用成立合资企业时的中国法律：
A如经审批机关批准则有效B
时教授答:
1、大学的回函属于反要约。
因为在其回函中，关于A公司的函件内容有变更，属于反要约。
2、正确答案应当是D。
12、考生咨询：
房屋买卖合同不登记是不是有效
房屋买卖合同不登记是不是有效，一直是我们争辩的话题请帮忙回答
时教授答:
不动产的登记在性质上各个国家并不完全一样，有的规定为效力要件，有的规定为对抗要件。
如果属于前者，不登记则没有法律效力；如果属于后者，不登记，但有效，只是不发生对抗第三人的效力。
在我国，有关司法讲明将不动产的登记视为效力要件。
13、考生咨询：
担保法第32条
该条规定:
人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人能够参加破产财产分配,预先行使追偿权.
请咨询,此处的"预先"追偿权依据为何?
保证人现在的权益为何会具有一种类似于物权的效力?
感谢.
时教授答:
按照此条，保证人的追偿权之因此预先行使是因为债权人未申报债权，参加破产财产分配。
如在债权人未申报债权，而且保证人也不能参加破产财产分配的话，那么保证人在承担了保证责任之后，将可不能得到任何补偿，这是不公平的。
为了补偿保证人因债务人的破产所导致的缺失，因此给予保证人预先行使追偿权。
14、考生咨询：
可撤销的合同
时教授答:
只要在合同法第55条规定的期限内行使撤销权，就应当得到支持。
与原先的直截了当无效的差别，确实是可撤销与无效合同的差别。
按照合同法的规定，无效合同属于自始无效、所以无效、因违法而无效。
而可撤销合同并非所以无效，如此能够由当事人酌情处理：
申请撤销或者不申请撤销。
如果将因胁迫所订立的合同规定为无效合同的话，当事人没有任何酌情处理的机会，关于当事人之间的关系，不一定是最好的选择。
从国外的情形看，绝大多数国家将意思表示有瑕疵的合同规定为可撤销合同。
15、考生咨询：
有关租赁
张某将房屋一间出租给李某居住，在租赁合同存续期间，适逢台风灾难，致租房全部倒塌，缺失2万元，由于房屋倒塌，压坏李某的家具等共计2万元，因索赔发生纠纷，因如何处理
A?
张某应赔偿李某2万元
B?
李某应赔偿张某2万元
C?
张某和李某双方的缺失互相抵消
D?
双方均无赔偿责任
时教授答:
正确答案应为D。
因为双方均有法定的免责事由。
16、考生咨询：
有关涉及运输的买卖合同的咨询题
（一）
甲乙两公司订立购销化工原料的合同，约定8月5日前交货。
8月1日甲公司听讲乙公司濒临破产，中止履行并要乙提供担保，乙因急需物资出具了担保。
甲公司于8月10日办理了铁路托运手续当日发货。
8月11日火车遇洪水，车内所载的原料报废，咨询缺失由谁承担？
时教授答:
按照合同法第145条的规定，应当由买受人承担。
在适用第145条时，还需要参照一下第141条的有关规定。
17、考生咨询：
有关涉及运输的买卖合同咨询题
（二）
甲乙签定水果购销合同，约定由甲送货，甲与丙签定了运输合同，如期发运10万的水果一车丙送货途中遇洪水被迫绕道，延迟到达，至水果有轻微的腐烂现象，乙以逾期交货和交货不符规定为由拒收，丙多方交涉无效，发觉水果腐烂面积迅速扩大，当即决定以6万元就地处，则其中的缺失由谁来承担？
能否讲一下这两题的区别，并谈谈做这类题要注意那些方面？
时教授答:
因丙没有任何违约行为，因此不应当承担违约责任。
而且丙采取了减损措施，防止了缺失的进一步扩大。
乙拒受没有任何理由，因此，应当承担扩大了的缺失。
在考虑违约责任的承担时，要注意违约责任的构成要件。
按照新合同法的规定，在一样情形下，过错不再是要件之一。
因此，重点要考察是否有违约行为，这是最为一样的要件。
此外，还要考察是否有免责事由，包括法定的约定的。
如果有违约行为，但没有免责事由，则要考虑承担违约责任。
至于具体的违约责任类型，则要取决于合同中对责任类型有无约定、约定的具体内容等。
能否讲一下这两题的区别，并谈谈做这类题要注意那些方面？
18、考生咨询：
合同法对民法通则无效的修改
老师好?
请老师将一下两者的关系
时教授答:
合同法关于民法通则有修改，例如，合同的形式、无效合同的种类、可撤消合同的种类、行使撤消权的时限等等。
合同法与民法通则的关系应当是专门法与一样法的关系，前者优先于后者适用。
在学习过程中，建议多利用一些比较的方法，我想是专门有效的。
19、考生咨询：
关于租金
房屋出租方加收保证金同时不写入租赁合同中,这种约定有效吗?
时教授答:
有效。
然而由于写入合同之中，一旦发生争议，第一需要证明有过如此的约定。
如果没有证据的话，就会被视为片面之词，专门难受到爱护。
所以，如果双方均承认，则另当别论了。
因此，不仅要注意交易的效率，还要关注交易的安全。
20、考生咨询：
成立未生效合同与效力待定合同的区别？
时教授答:
成立未生效，不一定是无效。
例如，可能只是生效的期限未至或者生效的条件尚未成就。
可见，未生效的缘故是多方面的。
效力待定的合同，是针对是否有效而言的。
效力待定的合同需要追认才能实现预想的合同目的。
效力待定的情形是法定的，要紧包括合同法第47、48、51条所规定的情形。
综上，两者有的时候可能会显现交叉，然而性质不同的两类咨询题。
21、考生咨询：
如何行使不安抗辩权
行使不安抗辩权应提供相对人有难为给付的状况的证据.抗辨人应向何人或何机关提出这些证据.
时教授答:
适用条件：
1、双务合同；
2、约定了先后履行顺序；
3、有难为给付的法定情形；
4、有确切的证据证明。
有确切的证据既是条件之一，同时又是对滥用权益的制约。
至于如何取证，则是当事人在商业交往过程中就应当关注的情况。
所以能够借助一些法定的机关，能够通过公布的信息来获得。
22、考生咨询：
侵权与违之竟合
请咨询时教授：
请解答侵权责任与违约责任的区别以及适用范畴
时教授答:
这是一个值得注意的咨询题。
不管是在理论上依旧在实际运用方面，都应当认真把握。
侵权责任和违约责任是民事责任中最为重要和要紧的两类。
两者差别要紧表现为：
构成要件不同；例如，过错在一样情形下是侵权责任的构成要件，但不是违约责任的构成要件；责任类型不同：
例如，停止侵害、排除妨害、赔礼道歉、精神赔偿属于侵权责任的具体类型，这些不能运用于违约责任。
此外，两者的差异还会阻碍到举证责任的归属。
23、考生咨询：
无免责事由
老师好何谓无免责事由
时教授答:
简单地讲，所谓免责事由确实是指尽管没有履行合同或者履行合同不符合约定，然而能够不承担违约责任的事由。
免责事由包括法定的情形和约定的情形两种，即所谓的法定的免责事由和约定的免责事由。
最为常见的法定的免责事由为不可抗力。
至于约定的免责事由，须由合同作出约定，只是免责事由的约定不得违反合同法第53条的有关规定。
因此，无免责事由确实是指既没有法定的免责事由，也没有约定的免责事由。
如果是如此的话，只要有违约行为就要承担违约责任。
24、考生咨询：
定金与违约金是否能够与受损方的实际缺失合并适用
关于定金与违约金是否能够与受损方的实际缺失合并适用，若违约金定为500元，实际缺失为20000元，而违约方应当双倍返还定金的，请咨询该违约方应向受损方支付多少钞票?
?
?
我懂得的是：
违约金有些惩处性质的。
违约金与定金二者择一。
但他们能够和损害赔偿同时适用。
民法通则134条规定。
承担民事责任的方式要紧有：
（七）赔偿缺失（八）支付违约金?
?
以上承担民事责任的方式，能够单独适用，也能够合并适用。
此题违约方应向受损方支付21000元。
请教老师这种懂得对否？
时教授答:
要按照合同法的规定，不要适用民法通则。
除非那个案子发生在合同法颁布之前。
25、考生咨询：
关于赠与合同
时老师您在前面讲明赠与合同时,对合同法第186条第一款和第195条的回答是不是应为"实践性",而不是"诺成性"?
时教授答:
感谢你的指正。
26、考生咨询：
有优先购买权吗？
张某将房屋租给陈某，陈某在张某的同意后，将房屋租给李某，在张某出卖房屋时，李某有优先购买权？
时教授答:
需要明确的咨询题是张某同意陈某以谁的名义将房屋租给李某。
如果以陈某的名义出租，李某无优先购买权；如果以张某的名义出租，李某无优先购买权。
27、考生咨询：
请咨询：
在银行企业的借贷中，企业的《借款申请书》是要约依旧要约邀请？
时教授答:
这要取决于《借款申请书》的内容是否符合要约的规定，即合同法第14条的规定。
如果符合，属于要约；否则，不属于要约。
所以，在实务中，由于大多数《借款申请书》符合要约的条件，因此大多数属于要约。
28、考生咨询：
如果
请咨询老师，如果合伙协议未定利润分配方案，年终结算时是
A?
平均分配B?
按投资比例分配
时教授答:
请参见《合伙企业法》第32条的规定。
29、考生咨询：
如何分配
超过包销价格的收益应如何分配？
时教授答:
这是一个法律没有规定而应由当事人约定解决的咨询题。
如果没有约定，在一样情形下应属于包销方。
注意：
我讲的是在一样情形下。
30、考生咨询：
关于合同中的参股咨询题
一国有企业和一私有企业订立参股协议，私有企业占股15%，又订立补充协议：
每年不管效益如何样私有企业都有一定利润的回报。
请咨询这协议是可撤销的？
如是过一年后确实是合法的？
时教授答:
如果不考虑其他因素的话，这应当是一个无效合同，不属于可撤消的情形。
因为这种约定全然不符合投资应具风险性的特点。
因此，差不多属于有"保底条款"的情形。
因为属于无效，因此不受"一年"的限制。
31、考生咨询：
担保法的讲明
请咨询一下时老师
新的担保法的讲明是否会对合同法的考试有专门大的阻碍？
时教授答:
担保法的司法讲明出台于2000年9月并于2000年12月13日起施行。
而且，该讲明差不多被列入了考试的法规汇编，因此，应当有阻碍。
以上纯属"学懂得释"，即无权讲明，仅供参考！
！
！
32、考生咨询：
合同效力
时老师：
您刚才讲只有合同存在才能谈及效力咨询题，
双方业务往来只有一份传真合同，现在合同已存在，那对方如果事后反悔不承认此合同，此情形下传真合同是否有效，能否在无其它证据的情形下胜诉？
时教授答:
合同的存在本来应当是法律上的存在，同时也需要事实上的存在。
如果连事实上的存在都不能证明的话，法律上的存在是不可能的。
在发生争议的情形下，证明合同关系的存在，需要证明传确实存在；证明传确实真伪。
因此，要注意传真合同的风险。
33、考生咨询：
关于借款合同
借款合同什么原因是双务合同？
时教授答:
关于借款合同的类别归属，在学讲界有不同的观点。
如果单纯从应考的角度，依旧应当以指定教材的观点为准。
34、考生咨询：
租赁合同中，承租人未与出租人商量对房屋进行装修，装修费用超过原屋价值。
租赁期满时候，除了房主收回房子，并要求承租人将房子复原原状的选择外是否还有房主收回房子，并向承租人支付装修费用？
这两种选择矛盾吗？
时教授答:
在前提--承租人未与出租人商量对房屋进行装修不变的情形下，这两种选择是矛盾的。
35、考生咨询：
所有权
老师好约定所有权转移的合同，已交付标的物的孳息归谁
时教授答:
不管哪种情形，都要适用合同法第163条的规定，即以"交付"为标准。
这条规定本身没有设定任何例外情形。
36、考生咨询：
是否可提供担保？
请咨询老师，中外合资经营企业的一方是否能够为另一主提供担保？
时教授答:
现行法明令禁止的是为另外一方的出资义务提供担保。
此外，是否能够尚没有明确的规定。
然而，从实务的角度，如果没有相应的法律的和财产的保证，最好依旧慎重从事。
38、考生咨询：
请咨询老师能否回答：
按照行政指示形成的买卖合同是否有效？
某一镇经委按照上一级有关行政部门指示，将所持有的某一股份公司集体法人股转卖给个人，此买卖是否合法有效？
股份公司出据的转卖款收据有何效力？
后上一级有关部门要求将转卖的股份收回，由此造成的缺失由谁承担？
时教授答:
如果股份转让合同本身没有违反法律规定的话，应当是有效的。
经委不能以受命于上一级行政部门为由抗辩。
既然买卖合同的主体是经委和个人，什么原因由股份公司出据转卖款收据？
法律关系差不多显现紊乱。
最后一咨询需要参考合同法第121条规定。
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