担保法教案剖析.docx

担保法教案剖析.docx

《担保法教案剖析.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《担保法教案剖析.docx（20页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

担保法教案剖析

《担保法》的学习

主讲：

曹正华

第1章担保法绪论

第一节担保法概述

一、担保法的概念

形式意义与实质意义上的担保法

普通担保法与特别担保法

二、担保法的适用范围

《担保法》：

合同关系

《担保法司法解释》：

因民事关系产生的债权（1、不违反法律、法规强制性规定；2、担保法规定的方式）

三、担保法的地位

担保法与民法通则

担保法与物权法

担保法与其他民商事法律

四、担保法的意义

（一）保障债权实现

（二）促进资金流通商品流通

（三）利于发展市场经济

五、担保法的原则

（一）平等原则

（1）权利能力平等

（2）地位平等

（3）平等协商（4）平等受法律保护

（二）自愿原则

（1）设立自愿

（2）选择相对人的自由

（3）决定担保内容自由

（4）选择担保方式自由

（三）公平原则

（1）设立公平

（2）担保权行使公平

（3）责任承担公平

（四）诚实信用原则

（1）设立诚信

（2）行使诚信

第二节担保的含义和方式

一、担保的含义和特点

（一）担保的含义

一般担保和特别担保

（二）担保的特点

1.特定性（债权人和标的）

2.效力补充性

3.从属性（成立、消灭、处分）

二、担保方式的概念和分类

（一）担保方式的概念

担保方式法定

（二）担保方式的分类

1.典型担保与非典型担保（让与担保、所有权保留）

分类标准：

根据法律规定与类型化程度。

2.约定担保与法定担保

分类标准：

发生根据。

3.人的担保、物的担保、金钱担保

分类标准：

担保的标的。

4.单一担保与混合担保

分类标准：

担保方式的种类。

5.单独担保与共同担保

分类标准：

担保人的人数或者担保物的数量。

第3节担保的设立和效力

一、担保的设立

（一）合同的订立

1.担保合同的当事人

担保权人：

主债的债权人

担保人：

债务人或第三人

2.担保合同的订立程序

要约+承诺

3.担保合同的形式

《担保法》39条：

本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。

（二）担保合同的有效条件

1.当事人适格

担保权人：

主债权人

担保人：

具备担保能力（人的担保、物的担保）

2.当事人意思表示真实

3.不违反法律或社会公共利益

（三）担保合同的无效及后果

1、主合同有效而担保合同无效

担保合同无效的情形：

（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体提供的担保，担保合同无效。

（2）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设立担保的，担保合同无效。

（3）企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。

（商业银行、保险公司除外）

（4）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效

（5）以违法、违章建筑抵押的，抵押合同无效。

（6）违反法律规定订立的对外担保合同无效。

相应的后果

《担保法》第五条第2款：

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。

《担保法解释》第七条释意：

担保合同无效，债权人无过错，担保人、债务人有过错的承担连带责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任不应超过债务人不能偿还部分的½。

2.担保合同因主合同无效而无效

一般情形从随主而无效，如有特别约定，从不随主无效。

后果：

担保人无过错的不承担责任，有过错的承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

二、担保的效力

（一）对担保权人的效力

取得担保权（效力、行使、性质）

（二）对担保人的效力

1.承担担保责任（责任限度、如何承担

2.享有追偿权

（三）对被担保人的效力

不减轻债务，在担保人承担责任后负有返还义务。

第4节反担保

一、概念和特点

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保，反担保人可以是债务人也可以是债务人以外的其他人。

特点：

第一、从属性

第二、反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三人

第三、反担保所保障的对象是担保人对债务人的追偿权。

二、反担保的方式

反担保的方式为，保证、抵押、质押三种，排除留置和定金。

三、反担保与担保的区别

第一，担保对象不同。

第二，当事人不同。

第三，二者的担保方式不同。

第四，二者的担保责任承担条件不同。

第五，二者的适用范围不同。

第5节对外担保

一、概念和特点

对外担保是指中国境内机构（境内外资金融机构除外）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以法律所规定的财产或权利对外抵押或者质押，向中国境外机构或境内的外资金融机构承诺，当债务人未按合同约定偿付债务时，由担保人履行义务或者由受益人依法将抵押物、质物拍卖、变卖的价款优先受偿的行为。

特点：

（一）对外担保是中国境内机构对境外机构提供的担保

（二）对外担保的适用受到严格限制

（三）对外担保须经主管部门审批

第二章保证

第一节保证的概念和特点

一、含义

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照预定履行债务或者承担责任的行为。

保证是一种双方民事行为，是对主债务履行的担保行为，是当事人约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。

二、保证特点

（一）保证具有从属性

1.保证以主债的有效存在为前提

2.保证债务的范围与强度从属于主债务

3.保证债权随主债权的转移而转移

4.保证债务随主债务的消灭而消灭

（二）相对独立性

1.保证合同是一个完整的、独立的合同

（区分并存的债务承担；效力独立）

2.保证可以因当事人的特别约定而存在独立性

（三）无偿性、单务性

（四）责任具有补充性

第二节保证合同和保证方式

一、保证合同

（一）保证合同的当事人

1.保证人的积极条件

（1）保证人须有保证行为能力（自然人、法人、其他组织）

巧记忆：

中外联合独登记，乡村街社民核准

（2）具有代偿能力

2.保证人的消极条件

（1）未经国务院批准的国家机关

（2）以公益为目的的事业单位、社会团体

（3）公司法人的分支机构、职能部门

（二）保证人的意思表示

1.保证人有明确的保证意思表示

2.保证人的意思表示真实

（1）因债权人欺诈、胁迫保证人而订立的保证合同（新贷还旧贷）

（2）债务人欺诈、胁迫保证人而订立的保证合同

（3）债务人、保证人共同欺骗债权人而订立的保证合同

（4）不当影响缔结的保证合同

（5）保证人意思表示错误订立的保证合同

（三）保证合同的担保对象

涉及的特殊债务

1.诉讼时效届满后的债务

2.将来债务（最高额保证）

3.专属债务（履行责任、赔偿责任）

（四）保证合同的形式

1.书面保证合同

2.主合同中的保证条款

3.保证人单方向债务人出具的书面担保书，并为债权人接受

4.当事人之间具有担保性质的信函、传真

5.保证人签字

第三节保证债务和保证期间

一、保证债务

（一）内容

代为履行和赔偿责任

（二）范围

1.有限保证

2.无限保证

委培实力主（违赔实利主）

第4节保证对保证人与债权人之间的效力

一、债权人的权利

请求保证人承担保证责任（主动性）

二、保证人的权利

（一）主债务人享有的权利

1.主债务人享有的抗辩权

2.主债务人的抵销权

3.基于主债务人的撤销权享有的抗辩权

（二）一般债务人享有的权利

（三）保证人的专属抗辩权

1.催告抗辩权（行为）

2.先诉抗辩权（财产）

第五节保证对保证人与主债务人之间的效力

一、保证人的求偿权

（一）概念

（二）保证人求偿的成立要件

1.保证人向债权人履行了保证责任

2.因保证人的履行而使债务人免责

3.保证人履行保证债务无过错

4.保证人须无赠与意思

（三）保证人求偿权的范围

1.受委托而为的求偿范围（本金、必要费用、赔偿金）

2.未受委托而为的范围（适当管理、不适当管理）

（四）保证人求偿权的行使

行使方式不以诉讼为必要

行使时间，一般为事后行使，例外也可事前行使（人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权）

第6节保证责任的免除和消灭

一、保证期间届满而债权人未为请求

（一）一般保证人的保证责任免除

第一，保证期间届满。

第二，债权人在保证期间未对债务人提起诉讼或者申请仲裁。

（二）连带责任保证人的保证责任免除

第一，保证期间届满。

第二债权人要求保证人承担保证责任。

第7节特殊保证

一、最高额保证

（一）概念

最高额保证又称最高限额保证，是指保证人对债权人和债务人在一定期限内连续发生的不特定债权，在最高限额内，承担保证责任的一种保证形式。

（二）特点

1.最高额保证所担保的债权多为未来的不确定债权。

2.最高额保证所担保的债权是基于若干合同发生的。

3.最高额保证所担保的债权是在一定期间内连续发生的。

（连续发生的债权为同种）

4.最高额保证所担保的债权是特定范围的债权。

（决算期和最高限额）

二、共同保证

（一）概念

概念：

数人对同一债务的履行所提供的保证。

《担保法》第十二条：

“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。

没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任；保证人都负有担保全部债权实现的义务。

已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

”

第3章抵押权

第一节抵押权的概念和特点

一、抵押权的概念

债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保,债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。

债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

二、抵押权的特点

（一）抵押权具有从属性（存在、处分、消灭）

（二）抵押权具有不可分性

财产：

分割、部分灭失、价格浮动

债权：

债权部分分割、部分受偿

债务变化：

债务被分割或转让的

（三）抵押权具有特定性（债权和抵押财产）

（四）抵押权具有物上代位性

（五）抵押权具有追及性

（六）抵押权具有优先受偿性和顺序性

第二节抵押权的设立

一、抵押合同

（一）当事人

抵押人（完全民事行为能力、有处分权）

抵押权人

（二）抵押合同的形式（书面）

（三）内容

必要条款：

被担保的主债权种类、抵押财产、当事人

二、抵押财产

（一）抵押财产须具备的条件

1.特定性

2.价值性与可让与性

3.非消耗性

4.可登记性

（二）可用于抵押的财产

1.建筑物和其他土地附着物

2.建设用地使用权

3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

4.生产设备、原材料、半成品、产品

5.正在建造的建筑物、船舶、航空器

6.交通运输工具

7.其他

PS：

1-3项以及第5项的建筑物的抵押权设立自登记之日起生效。

第3节抵押权的效力范围

一、抵押权所担保的债权范围

《物权法》173条：

担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。

当事人另有约定的，按照约定。

二、抵押权效力所及的标的物的范围

（一）抵押财产

《物权法》182条：

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照上述规定一并抵押的，未抵押财产一并抵押。

183条：

以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占有范围内的建设用地使用权一并抵押

第4节抵押人的权利

一、抵押财产的处分权

事实上的处分：

不应减少抵押物的价值

法律上的处分：

《物权法》191条第2款：

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

二、抵押财产的设立担保物权

登记的>未登记的

登记在先的>登记在后的，登记时间相同的，按比例

均未登记：

质权>抵押权

法定担保物权>约定担保物权

第5节抵押权人的权利

一、抵押权的保全权

抵押期间抵押财产的价值受到侵害时，抵押权人享有的保全其抵押权的权利。

（一）停止侵害请求权

抵押人的侵害和第三人的侵害

（二）排除妨害请求权

（三）恢复原价值请求权或者提供相应担保请求权

1.恢复原价值请求权

行使条件：

价值减少，可归责于抵押人，恢复原状有可能或有必要。

2.提供相应担保请求权

行使条件：

价值减少，抵押权人要求。

3.行使请求权遭拒的救济

可要求债务人提前清偿债务，债务人无法履行时可行使抵押权。

第6节抵押权的实现

一、抵押权实现的条件和方式

概念：

抵押权的实现又称抵押权的实行，是指抵押权人实现抵押财产的价值并从中优先受偿其债权的法律现象。

（一）条件：

1.须抵押权有效存在

恶意抵押自始无效

2.有效存在的抵押权不受限制

3.须债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形

例外：

预期违约、债务人被宣告破产、抵押人行为使抵押财产价值减少的

4.须于法律规定的期间内行使。

二、抵押财产的折价

抵押财产折价除须具备抵押财产实现的条件外还须具备以下条件：

第一，须双方达成折价协议

第二，须于抵押权实现时为之（禁止流质、流押）。

第三，须不损害第三人利益

三、抵押财产的拍卖变卖

《合同法》第230条关于承租人的优先购买权。

例外情形：

共有人主张优先的、房屋卖给近亲属的、出租人通知后15日内承租人未答复的、第三人善意购买并已经办理登机手续的。

第7节抵押权的消灭

一、主债权消灭

例外：

部分消灭、第三人清偿而消灭、债权转让

二、抵押人为物上保证人的，主债权转移

三、抵押财产灭失

四、抵押人为物上保证人的，债权人放弃债务人提供的物的担保或者免除保证人责任的。

《担保法司法解释》第38条：

保证与第三人提供的物保并存时债权人的任意选择权，以及担保人的追偿权。

五、抵押权实现

第八节特别抵押权

一、共同抵押权

（一）含义及特点

共同抵押权指为担保同一债权，于数个不同财产上设立的一个抵押权。

（二）特殊效力

连带共同抵押的情形。

二、所有人抵押权

（一）含义和特点

所有人抵押权是指在自己所有的财产上存在自己的抵押权。

原始的所有人抵押权、后发生的所有人抵押权。

《担保法》77条：

同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

（二）所有人抵押权的效力

1.保有债权的所有人抵押权的效力

（1）不得主动实现抵押权

（2）有别除权

（3）有处分权

2.不保有债权的所有人抵押权的效力

（1）不得主动实现抵押权

（2）无别除权

（3）抵押权存续期间，可以负担新债务

三、最高额抵押权

（一）含义和特点

最高的抵押权是指担保属于一定范围内的由继续的法律关系将来可发生的债权，当事人约定于预定的应担保的最高数额内，以抵押财产担保债权的抵押权。

特点：

1.相对独立性

2.所担保的债权不特定性

3.适用范围上的限定性

四、动产浮动抵押权

（一）含义和特点

含义：

《物权法》181条：

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、办成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

特点：

第一，抵押人为商品生产经营者

第二，抵押财产包括抵押人现有的以及将有的财产

第三，抵押权的设立为登记对抗

第4章质权

一、质权的概念和特点

概念：

质权是指于债务人不履行到期债务或者发生当事人当事人约定的情形时，债权人得以其占有的由债务人或者第三人供为质押担保的财产的价值优先于其他债权人受偿其债权的权利。

特点：

从属性、不可分性、物上代位性、优先受偿性

二、质权的分类

（一）不动产质权、动产质权与权利质权

（二）民事质权、商事质权与营业质权

（三）占有质权、收益质权与归属质权

第二节动产质权

一、概念

为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。

二、动产质权的设立

（一）动产质权合同当事人

出质人应为所有权人或者有处分权的人

例外情形：

动产质权的善意取得

条件：

（1）出质人对出质的动产无处分权

（2）出质人合法占有出质动产（3）出质动产已交付（4）质权人为善意

三、动产质权的效力

（一）担保的债权范围：

保违赔实利主

（二）动产质权效力所及标的物

从物、孳息、代位物

四、动产质权的实现

（一）条件

1.债务人不履行债务或发生当事人约定情形

2.质权人占有质押财产

（二）实现方式

折价、拍卖、变卖

五、动产质权的消灭

（一）因财产灭失了消灭（标的物消灭）

（二）担保债权消灭（主消灭从也消灭）

（三）债务转让未经出质人书面同意

（四）质权抛弃（质押财产的任意返还视为抛弃）

（五）质押财产的占有丧失（占有人的占有返还请求权1年）

（六）质权实现

第三节权利质权

一、权利质权概述

（一）概念和特点

概念：

出质人提供的除所有权、用益物权以外的其他财产权利为标的而设立的担保物权。

特点：

权利质权为担保物权；权利质权是以所有权及用益物权以外的财产性权利为标的的质权。

（二）权利质权的标的

1.须为财产权

2.须具有可让与性

3.须为适于设质的权利

根据《物权法》的规定，下列哪一类权利能设定权利质权（单选）

A.专利权B.应收账款债权

C.基金份额、股权D.知识产权

二、证券债权质权

（一）设立

有凭证自交付凭证时设立，无凭证自有关部门办理登记时设立。

1.票据质押

背书“质押”产生对抗效力

2.债券质押

同上

三、基金份额、股权质权

（一）基金份额、股权质权的设立

以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理登记时设立。

四、知识产权质权

（一）设立

《物权法》227条第一款：

以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。

质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

专利质押——国家知识产权局

著作权质押——国家版权局

注册商标专用权——国家工商行政管理总局

五、应收账款质权

（一）应收账款质权的范围

（1）销售产生的债权

（2）出租产生的债权（3）提供服务产生的债权（4）不动产收费权（5）提供贷款或其他信用产生的债权

（二）设立

书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立，通知产生对抗效力。

第5章留置权

第一节留置权概述

一、概念

留置权：

债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿的权利。

二、留置权特点

（一）留置权为担保物权

（二）留置权为法定担保物权

法定性相对较弱，当事人可约定排除

（三）留置权具有从属性、不可分性

特别的不可分性：

《物权法》233条：

留置物为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。

三、留置权与类似权利的区别

（一）留置权与动产质权的区别

1.性质不同。

2.功能不同。

3.留置权未赋予债权人以占有权，而质权则相反。

4.附随性不同。

5.标的物不同。

6.成立要件不同。

7.另行提供担保的效果不同。

第二节留置权的成立

一、积极条件

（一）债权人已经合法占有债务人的动产

持有不等于占有（意思控制）

间接占有也可成立留置权

留置权的善意取得

（二）债权人的债权与债务人的债务间有关联

（三）债务人不履行到期债务

二、留置权成立的消极要件

（一）当事人无不得留置的约定

（二）留置财产与债权人所承担的义务不相抵触

（三）留置财产与债务人交付财产前或交付财产时的指示不相抵触

（四）留置财产不违反公序良俗

第三节留置权的效力

一、留置权所担保的债权范围

保、违、赔、实、利、主

二、留置权效力所及标的物范围

（一）留置财产

（二）留置财产的从物

（三）留置财产的孳息

（四）留置财产的代位物

三、留置权对留置财产所有人的效力

（一）留置财产的所有权

（二）所有人的权受限制

四、留置权对留置权人的效力

（一）留置标的物

（二）保管留置物

（三）就留置物优先受偿

第四节留置权的实现

一、实现条件

（一）留置权人享有留置权

（二）确定宽限期并通知债务人

（三）债务人在宽限期内未履行债务，也未另行提供担保

第五节留置权的消灭

一、另行提供担保

必须为留置权人接受

二、留置财产占有的丧失

三、债权清偿期的延缓

第六章定金

第一节定金概述

一、定金的概念和种类

（一）概念

《担保法》89条：

债权的担保、金钱保、仅存于双方当事人之间。

（二）定金的种类

法律规定：

立约定金、成约定金、解约定金、未约定金

学者观点：

证约定金

二、定金特点

（一）从属性

（二）定金的成立以标的物交付为条件

（三）定金具有预先支付性

（四）定金具有双重担保性

三、定金的性质（违约金）

四、定金与相关制度的区别

（一）定金与违约金

目的不同、表现形式不同、交付时间不同、发生根据不同、确定标准不同

（二）定金与预付款的区别

作用不同、发生基础不同、交付时间不同、法律后果不同、交付方式不同

（三）定金与押金

交付时间不同、设立人范围不同、担保对象不同、给付数额不同、法律效力不同

第2节定金的成立

一、定金的标的物

可以是金钱或代替物不能是不替代物

二、定金合同

（一）内容

1.定金交付期限

2.定金的数额

3.定金的担保性质（必备）

4.定金的类型（未约定视为违约定金）

三、定金的交付

（一）意义

《担保法》90条：

定金合同从实际交付定金之日起生效。

《担保法解释》119条：

实际交付的金额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同，收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。

（二）定金交付的期限

（1）立约定金在合同订立前

（2）成约定金在合同成立或生效前

（3）违约定金既可以在合同订立前或成立时交付，也可以在主合同成立后，合同履行完毕前交付

（4）解约定金既可以在合同订立前或成立时交付，也可以在主合同成立后解约前交付

（三）定金所有权的转移

第三节定金的效力

一、概述

定金共同的效力：

证约效力、预先给付效力、担保效力

二、立约定金的担保效力（定金罚则）

三、成约定金的担保效力（合同成立或生效条件，弥补合同履行中当事人的损害）

四、解约定金的担保效力（定金罚则）

五、违约定金的担保效力

（一）违约定金罚则的适用条件

1.债务人不履行约定的债务

2.债务人不履行债务须不存在免责事由

（二）违约定金与违约金、损害赔偿的关系

1.违约定金与违约金

《合同法》116条：

当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

2.违约定金与损害赔偿

可以并用：

（1）两者均属于违约责任的表现形式

（2）单靠违约定金可能不足以弥补全部损失

（3）两者并用应以当事人损失总额为限