如何看待百度云下载开通会员才能解除限速的行为.docx
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如何看待XX云下载开通会员才能解除限速的行为
如何看待XX云下载开通会员才能解除限速的行为？
这个答案其实被人看到的可能性非常小，毕竟专业分析从来没人看。
中国市场经济刚刚三十来年，绝大多数人不懂道理和规矩可以理解。
但是被人卖了还帮着数钱就只能是智商问题了。
（如果看的人多了，我可以进一步解释为何垄断行为需要被禁止，并且为何种种网友为XX辩护的理由是错误的）XX的该行为严重涉嫌违反反垄断法。
同时涉嫌违反合同法。
XX的该行为严重涉嫌违反反垄断法。
同时涉嫌违反合同法。
XX的该行为严重涉嫌违反反垄断法。
同时涉嫌违反合同法。
两部分分开分析。
1.涉嫌违反合同法。
因为后文我将援引消费者权益保护法，所以第一个要面临的是证明广大网盘用户属于消费者。
之前的答案将这部分省略了，但是评论区经人指出有人对免费用户是否属于消费者感到迷惑。
互联网经济已经极大的改变了传统商业形式，使得互联网模式往往会对一般人产生困惑。
我们可以看到典型的如谷歌（google）开始后，互联网的免费服务和免费大旗将传统的收费模式直接挤出市场，360的免费杀毒将曾经国内瑞星江民以及卡巴斯基等直接挤出普通用户市场，靠的就是新闻广告弹窗等的模式。
XX免费向用户提供搜索服务，但是你们也都知道XX赚广告费，所以才有了之前的血友病吧被卖，魏则西等事件。
如此一来似乎在互联网革命的大潮下产生了一个非常有趣的现象，曾经付费给瑞星，卡巴斯基等的“消费者”现在不付费了，转由广告商付费了。
如果不付费就可以认为不是消费者，那么这个有趣的现象就是，“消费者”这个概念在互联网大潮下，被消灭了。
因为广告商，既然被称作广告商，在XX谷歌360平台打广告，自然是出自商业目的，不是为生活需要，显然不能被认定为消费者，而如果不付费就可以不认为是消费者，付费的又是职业商，那么请问，“消费者”去哪里了？
这种新的经营方式其实是有专有名词的，叫做双边市场。
这个概念我在这里就不详细解释了，简单就是说由一方（诸如XX谷歌360等）提供平台，链接不同群体（消费者和广告商）。
由消费者入驻使用该产品，购买吸引力，进而由平台向下游厂商索取费用。
好理解的模型是用户付一小部分使用费用，而广告商付大部分费用（在这样的模型下，应该不会有人再否定用户为消费者了吧）。
但是因为互联网强大的便利性，使得互联网厂商可以直接向用户免费，以吸引更多用户入驻，巨额的用户本身就包含着极高的商业价值，然后将原本向用户收取的使用费用转嫁给下游厂商。
这种模型只不过稍微转嫁了一下成本而已，本质并没有什么变化。
但是却使得人们在理解“消费者”这个概念时，产生了和传统生活经验不太相符的认知。
举例来说，酒吧夜店KTV经常向女性客户免单或者免费，就是为了吸引更多男性消费者。
免费网游里，免费玩家难道没有价值么？
付费玩家砍免费玩家砍得爽，这就是免费玩家的价值，陪玩就可以产生价值。
娱乐性和游戏性原本应当由游戏厂商提供，现在这个职能可以由免费用户本身提供，在虚拟的砍杀中，付费用户欺凌免费用户获得的爽快感和自尊心就是游戏厂商间接向付费用户提供的服务。
各种门户网站（雅虎新浪网易腾讯等）也是，知乎也是。
知乎现在不也在打广告吗？
知乎能做的其实不仅仅是打广告，只不过知乎还没有很好的摸索出一套好用的盈利方式。
商业模式解释清楚后，我们回归消费者权益保护法本身。
消法第二条是对消费者的定义。
请各位仔细看看，有“付费”的构成要件么？
消费者为生活需要购买，使用商品或者接受服务。
网盘服务实际上极大程度的替代了用户电脑硬盘的功能，用户使用云端硬盘和自身硬盘对用户来说功能上是一样的。
只不过原本要购买的硬盘作为商品，现在变成了云盘的服务而已。
如果你们天然的认为购买二字需要付费的话，请问使用商品，接受服务在你们的理解中是否包含了付费的成分呢？
而XX云盘对于广大消费者来说，就是接受服务。
其他的云盘不就有采用打广告的方式么？
只不过XX采取了会员销售的形式。
如果你们实在不好理解，就想想信用卡吧，高级信用卡和普通信用卡服务。
（拜托千万不要跟我说办信用卡要付费，所以和这里不一样。
所谓互联网免费模式和信用卡都是双边市场，只不过互联网对普通用户补贴更大而已）第二条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。
再进一步讲，请问认为购买了XX会员和超级会员的人，是否理所应当的成为消费者呢？
如果会员们属于消费者，那么广大未付费的用户成为消费者就非常好理解了，付费的用户是支付价格为10元或者30元每月的，而未付费的用户只不过支付的价格为0而已，本身并不影响消费者身份。
这只是一个梯度问题罢了。
如果你们可以接受普通会员月费10元，银会员月费20，金会员月费30，那和此处的XX网盘用户月费0元，一般会员月费10元，超级会员月费30是一样的，只是数字不同罢了。
0难道不是数字么？
再进一步，你去银行存钱，银行不仅不收你钱，还倒付你利息，这个所有人都理解你在使用银行的储蓄业务吧？
但是你使用的这个业务，支付的对价是负的，比如利息为3%，那么你支付的就是-3%的价格。
既然你使用储蓄业务支付-3%的价格都可以理解，为什么支付0的价格就不能理解呢？
同时我在此声明，必然存在商家付费给用户，要求用户使用的，那么对于用户（消费者）来说，价格就是负数而已。
（我这里实在是不敢用现实商品举例，因为太多人不能理解互联网产品和现实产品之间的差距了，即使我认为上文已经写的很清晰了，一旦我写了，肯定有人要在评论区给我解释为什么这两者是不同的）现在进入合同法分析。
首先所有用户与XX公司在XX云服务上都是格式合同的方式。
其次网盘的传输速度实际上是网盘服务的核心内容，如果前期不限速而后期突然限速，这实际上是债务人XX在履行其合同义务时改变了履行方式，和不限速服务的履行期限，而履行方式与期限的变更均属于重大变更，依据《消费者权益保护法》的规定，应当以显著方式提请注意。
进一步我想请问那些为XX辩白的人，请问XX在用户协议里提到将来会收费么？
只不过当时XX自己也没想清楚以后要如何商业化，是一如既往做广告还是卖会员。
如果未提示，自然而然的也属于违反消法（消费者权益保护法的相关部分属于合同法的特别法）：
第二十六条经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。
经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
并且，我想提请大家注意的是，消费者权益保护法中也明文禁止“不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。
”该条款其实为XX违反现行法律，强制交易的行为扫清了一切障碍。
因为我后文所要援引的反垄断法部分也是以禁止强制交易为核心分析的，但是反垄断法要求市场支配地位，而消法不需要。
XX在用户协议中不写明高速传输服务的服务周期，同时不向用户提前告知即将限速，然后突然限速，本身就是借助技术手段强迫交易（如何强迫交易请看下文反垄断法部分分析）的典型。
再进一步帮助理解，如果今天XX的会员和超级会员月费是1000和3000，请问各位的结论还能一样么？
为XX站台的人还能说收1000或者3000一个月也是XX的权利么？
10000和30000呢？
但是对于我前文分析的逻辑，我要说的是，不管月费是10，30或者1000或者3000，哪怕是1分和3分，只要其在格式条款中未列明此种收费，那都是违反消法的。
到这里，我希望大家对于这个合同是否免费以及“免费”所引起的权利义务已经非常清晰了。
企业并不能因为使用了一种新的商业模式，转嫁了消费者的成本，就进而可以声称因为免费所以限制用户的权利了。
因为成本只不过由下游厂商代为支付罢了。
为XX站台的人，请不要再口口声声宣称凭什么XX要给你免费用。
不好意思，作为广大用户的一员，我没有免费用，我使用的成本，下游厂商代替我支付了。
我用你XX的产品，本身就为你XX带来了商业价值互联网时代，用户本身即价值。
互联网时代，用户本身即价值。
互联网时代，用户本身即价值。
所以呢，XX违反合同法的嫌疑非常大。
并不能用商业公司唯利是图来开脱。
人还是生物呢，本质上和他人都是竞争关系。
我能一刀捅死情敌然后说狮子老虎都是这么干的么？
做了人，就要遵守人类社会的规矩和法律，公司也是。
有些人吃相实在太难看，嘴脸太丑陋。
2.XX未提前告知的限速的行为，严重涉嫌违反反垄断法。
同时也是最重要的，具有市场支配地位的企业拥有更高的社会责任和义务，绝对不能只用普通的商业逻辑去理解。
这是绝大多数为XX为了赚钱所开脱的人无法理解的。
现代竞争法早就已经不是以人们的生活经验去规制企业了，而是基于对效率的计算和消费者权益的保护为考量的。
认定XX违反反垄断法中滥用市场支配地位，应当主要完成三个要件的分析。
a.云盘服务系一个相关市场（relatedmarket）或者说独立市场。
b.XX公司在云盘服务市场具有市场支配地位。
c.XX存在滥用市场支配地位的行为。
a.云盘服务系相关市场。
国内云盘作为一项独立市场，近几年才出现为互联网用户提供云端存储的服务，非常明确的是一个独立的行业或者说市场。
这部分的分析我就略过了。
b.XX公司在云盘服务领域具有市场支配地位。
这点其实是比较重要的部分，在认定XX违反反垄断法的问题上。
我手上没有数据，这是最大的缺陷。
如果哪位读者可以好心提供市场份额等相关数据证明XX在国内网盘服务市场上占据的市场份额，将极大提高本文的说服力。
虽然暂无数据，但是个人认为XX在云盘市场中的份额超过1/2可能性是非常大的。
一旦其市场份额超过二分之一，依据《中华人民共和国反垄断法》，就可以推定其具有市场支配地位。
就算没有超过1/2，也可以通过其它途径分析XX可能具有市场支配地位。
比如只要在所有云盘中，1.XX云盘所提供的云端存储总容量超过二分之一；2.XX云盘用户在XX云已存储的容量占所有云盘用户已存储容量的二分之一；3.XX云用户购买的会员收入金额超过所有云盘会员营收总额的二分之一；4.XX云用户占所有云盘用户比例的二分之一。
。
其中任意一条，都可以认定XX占据市场支配地位。
（可参考发改委处罚高通一案相关市场支配地位认定）所以，如果现阶段只有XX一家云盘收会员费，那XX就云盘会员收入占据的相关市场总收入将是百分百，必然具有市场支配地位。
c.XX滥用市场支配地位。
XX涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》十七条第一款第四项：
没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易。
第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
举例来说，如果XX的政策事实上起到了禁止或者严重阻碍交易相对人转投其竞争对手的效果，则可以说该政策限定交易相对人只能与其交易。
假设用户的文件数据仅有一份（我就把我大量raw格式照片文件存在XX云，一张几十上百兆，以及一些PSD，TIFF格式修好的图，动辄几个G），存在XX云里，而XX云又限速下载，使得用户根本不可能使用其竞争对手的服务（因为用户得先下载自己的文件，再上传到竞争对手的云盘中），而文件被掌握在XX手中，不付费根本下载不下来或者很难下载。
那么这个行为百分百违反反垄断法，属于滥用市场支配地位，限定交易人只能与其交易。
因为用户除了付费下载自己的文件外，别无他法。
并且这种行为严重损害竞争，因为XX事实上限制了消费者转投其他竞争对手。
而所谓正当理由，为了公司利益绝对不是正当理由。
正当理由同时也不包括质高价高，效率更高等。
其实来说，市场上鲜有正当理由禁止消费者使用其他商品的。
这种行为如果依据ShermanActsection2，两个要件一认定，monopolypower+anticompetitiveconduct，分分钟被法院罚的妈都不认识，还得要公司高管坐牢。
就是中国法治环境差才导致的XX胡作非为肆无忌惮。
没地可以洗的。
我再补充一句，也是很多人有错误认识的。
很多人以为只要在用户协议中把该挑明的挑明了，就可以解决这个问题了。
然而消法部分关于什么商家在协议中保留可以任意修改协议的权力（其实你们想想，一个合同如果都成立了，另外一方还拥有任意修改合同内容的权力，那要合同干嘛？
普通法上直接将这种赋予一方任意修改合同权利的条款要么认定为该条款无效，要么认定为该合同整个无效）（本文中就是XX可以任意调整传输速度，任意修正用户享有的各项权利和服务），以及什么最终解释权归本公司所有等的，并不是你写进用户协议里就可以规避了。
消法的规定是，类似免除己方主要责任，排除消费者主要权利的不公平不合理的条款，一律无效。
你写不写进去都无效。
所以不要以为修改一下用户协议就可以规避法律适用。
否则用户协议干脆直接声明本协议不适用中国法律不就万事大吉了？
之所以明知无效还要写，就是要增加用户维权成本，让你耗不起时间和公司去打官司。
有了争议XX把用户协议拿出来说你看你当初同意了协议啊。
无不无效不是你用户说了算，那是法院说了算的。
但是如果没有这个条款，岂不是用户说你违约，白纸黑字写着就违约了，XX岂不是一开始就处于不利的位置？
简单来说，没有这个条款，诉讼的第一项请求可能就直接是认定XX违约，而有了这个条款，诉讼的第一项请求就得变成确认该条款无效，然后才是XX违约。
而且就算一审认定该条款无效，XX还能上诉，还能申请再审。
这么打下去，最快都得拖个一年半载的。
所以现在你们懂为什么要有这个条款么？
将来我要是给企业做法务，我也会加这个条款进去的。
那些看不懂我写的东西的，还说什么XX又没请你用的，XX凭什么给你免费用的，以及诸如此类类似言论的，请自行走远。
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