一建法规讲义.docx

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一建法规讲义

一建法规讲义-面授-王丽雪

建设工程法规及相关知识

1Z301000建设工程基本法律知识P1

1Z301010建设工程法律体系P1

法律体系的基本框架

法律部门

包括的主要法律

宪法

选举法、国籍法、组织法、区域自治法

民法商法

民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法

行政法

行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、建筑法等

经济法

标准化法、节约能源法、反垄断法、政府采购法、

社会法

劳动法、安全生产法、劳动合同法、矿山安全法等

刑法

刑法

诉讼与非诉讼程序法

民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法、

法的形式

宪法

全国人大

法律

全国人大及其常委会（“法”）

行政法规

国务院；（“条例”）

地方性法规

省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、国务院批准的较大的市人大及其常委会；（“条例”）

部门规章

国务院各部、委、中国人民银行、审计署（“办法”、“规定”）

地方规章

省政府、省会所在的市政府、国务院批准的较大的市政府；

国际条约

法的效力等级

1．宪法至上

2．上位法优于下位法

3．特别法优于一般法

4．新法优于旧法

5．特殊情况

（1）法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；（注：

制定机关裁决）

（2）行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；

（3）地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决；（注：

制定机关裁决）

（4）地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。

国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；

（5）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

（6）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

1Z301020建设工程法人制度P10

法人

条件

三独：

名义独、财产度、责任独。

分类

企业法人

工商部门登记之日成立

清华紫光集团

非企业法人

机关（行政）法人

北京市海淀区教育局

事业法人

清华大学

社会团体法人

（注：

教材称为“社团法人”不对）（不需要登记的：

成立之日；需要登记的：

登记之日）

1．项目经理部

不具有法人资格，是法人的非常设下属机构，法律后果由企业法人承担。

2．项目经理

企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者，是施工企业内部的岗位职务，不是法定代表人。

1Z301030建设工程代理制度P12

代理

一、法律特征

1．在代理权限范围内实施代理行为

2．以被代理人的名义实施代理行为

3．是具有法律意义的行为

4．代理行为的法律后果归属于被代理人

二、主要种类

1．委托代理

2．法定代理

3．指定代理

被代理人

代理人第三人

委托代理的终止情形

法定代理或指定代理的终止情形

１）代理期间届满或者代理事务完成；

２）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（注：

委托人和受托人都可以随时解除合同，但除不可归责于该当事人外，应赔偿损失）

３）代理人死亡；

４）代理人丧失民事行为能力；

５）作为被代理人或者代理人的法人终止。

建设工程代理行为的终止，主要是第

（1）、

（2）、（5）三种情况。

１）被代理人取得或者恢复民事行为能力；

２）被代理人或者代理人死亡；

３）代理人丧失民事行为能力；

４）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

５）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

注：

被代理人死亡和取得或恢复行为能力委托代理不一定终止

权利、义务及法律责任

1．转托代理

（复代理）

（1）经被代理人的同意：

被代理人承担；

（2）不经被代理人同意，代理人承担（例外：

紧急情况下，为了保护被代理人的利益时，由被代理人承担）。

2．无权代理

自始未授权；超越代理权；代理权终止

3．表见代理

本质上是一种无权代理，但却产生有权代理的法律后果。

4．不当或违法代理应承担连带责任

（1）委托书授权不明：

被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

（2）代理人和第三人恶意串通：

代理人和第三人负连带责任。

（3）第三人知道行为人是无权代理：

还与行为人实施民事行为给他人造成损害，由第三人和行为人负连带责任。

（4）代理违法事项：

代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

1Z301040建设工程物权制度P18

物权

一、法律特征

1．支配权

2．绝对权（义务主体不特定）

3．财产权

4．排他性（“一物一权”）

二、主要种类

自物权

1．所有权（占有、使用、收益、处分）

他物权

2．用益物权

3．担保物权（抵押、质押、留置）

土地所有权

国家所有

城市土地属于国家所有。

集体所有

相对

农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。

绝对

宅基地、自留地、自留山，属于集体所有。

地役权

（按约定设立的用益物权）

（1）地役权是用益物权，一般为有偿取得

（2）采书面形式订立

（3）地役权的产生不需要登记

（4）未登记不能对抗善意第三人

物权效力

1．不动产

登记生效。

不登记不转移物权，但不影响合同的效力；拒绝登记要承担违约责任。

2．动产

动产自交付生效。

例外情况：

船舶、航空器、机动车未经登记，不得对抗善意第三人。

1Z301050建设工程债权制度P23

债发生根据

（1）合同

1）造成人身伤害的，肯定是侵权之债；

2）造成财产损害，没有合同关系的，为侵权之债；

3）造成财产损害，有合同关系的，为合同之债。

（2）侵权

（3）无因管理

损己利人。

没有法定或约定的义务，代他人管理事务。

（4）不当得利

损人利己。

没有法定或约定的权利，取得他人的利益，因此给他人造成了损失。

1Z301060建设工程知识产权制度P25

知识产权

一、专利权

保护对象

保护期限

授予条件

发明

20年

新颖性；创造性；实用性

实用新型

10年

外观设计

10年

新颖性；富有美感和适于工业应用

二、商标权

1、期限

商标有效期为10年，自核准注册之日起算；应当在期满前12个月内申请续展注册，在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽限期，可以无数次续期。

三、著作权

主体

客体

保护期限

自然人

署名权、修改权、保护作品完整权

不受限制

著作财产权

作者终生及其死后50年（包括发表权；合作作品：

最后一方死亡后50年）

法人

著作财产权

首次发表后50年；50年内未发表的，不再受保护。

其他组织

1Z301070建设工程担保制度P35

保证

1．保证合同

保证合同的当事人：

债权人与保证人。

2．保证方式

保证的方式分为：

一般保证和连带责任保证。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

3．保证人的资格条件

（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

4．保证责任

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证合同另有约定的，按照约定。

保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

5．保证期间

有约定的，从约定；没有约定的，6个月（主债务履行期届满之日起六个月）。

6．建设工程施工常见的保证种类

（1）施工投标保证金（投标人向招标人提交）

（2）施工合同履约保证金（中标人向招标人提交）

（3）工程款支付担保（招标人向中标人提交）

（4）预付款担保（预付款担保≥预付款）

抵押权

1．抵押人

可以是债务人，也可以是第三人。

2．抵押的特点

不转移对财产的占有。

3、可以抵押的财产

（1）建筑物

（2）建设用地使用权

（3）荒地等土地承包经营权登记设立

建筑物

（4）在建物

船舶、航空器

（5）生产设备、原材料、半成品、产品合同设立

（6）交通运输工具

（7）其他

3．不得抵押财产

（1）土地所有权；

（2）集体土地使用权；（注：

“四荒”土地可以抵押）

（3）事业单位、社会团体的公益设施；

（4）权属不明或有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产

4．抵押权的产生

（1）不动产登记生效：

在建建筑物；土地使用权；城市房地产；林木；

（2）动产登记对抗：

航空器、船舶、车辆，未经登记不能对抗善意第三人。

（3）抵押权的产生与抵押合同效力的区分：

抵押合同自签字盖章时生效；不动产抵押权自登记时产生。

5．抵押的效力

（1）抵押物的转让应经抵押权人同意（教材“通知抵押权人”错误P38下属第8行）

（2）抵押权不得与债权分离单独转让

6．抵押权的实现

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

注意：

折价不需要通过法院；拍卖和变卖只能通过法院。

7．抵押清偿顺位

（1）抵押权（注：

不是抵押合同，教材错误）登记生效时：

依登记先后；顺序相同时，按比例清偿；

（2）抵押权登记对抗时：

已登记的优先于未登记；都未登记时，依合同成立先后；顺序相同时，按比例清偿。

质权

1．质押与抵押的区别

质押转移占有，抵押不转移占有。

2．质押的分类

动产质押和权利质押

3．可质押的权利

留置权

1．法定权利

2．留置财产

只能是动产。

3．合法占有才可以留置。

4．权利冲突规则

同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

5．留置期

不能少于两个月（鲜活易腐的动产除外）。

6．可以在合同中约定不得留置标的物。

定金

1．定金罚则

给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金；

接受定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金。

2．主合同无效，则定金合同也无效。

3．合同从实际交付定金之日起生效。

4．注意定金不得超过主合同标的额的20%。

1Z301080建设工程保险制度P40

保险概述

1．保险合同当事人

保险人和投保人。

其他主体：

被保险人、受益人。

2．保险合同关系人

被保险人（受保险公司委托）保险经纪人（受投保人委托）。

3．保险合同的分类

1）财产保险合同2）人身保险合同

保险种类

1．建筑工程一切险/

安装工程一切险

（1）范围：

自然灾害或意外事故

（2）期限：

起点：

动工日或抵运日，终点：

验收合格日或实际占用日。

原则：

先发生者原则。

限制：

在任何情况下，保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日。

2．建筑意外伤害保险

自愿险

3．工伤保险

强制险

1Z301090建设工程法律责任制度P46

民事责任

违约责任

侵权责任

行政责任

1．行政处罚

警告、罚款、没收违法所得、没收非法财务；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证，暂扣或吊销执照；行政拘留；法律行政法规规定的其他等。

2．行政处分

警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

刑事责任

1．主刑

管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。

2．附加刑

罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。

犯罪名称

犯罪客体

客观方面

犯罪主体

主观方面

串通投标罪

市场交易的正常秩序和招标人、投标人的合法权益

投标人相互串通投标报价

投标人与招标人串通

①两个以上的投标人

②投标人与招标人

故意

重大责任事故罪

生产安全

①违反安全管理规定

②强令他人违章冒险作业

③发生重大伤亡事故或造成其他严重后果

一般主体

人员

过失

故意

重大劳动安全事故罪

劳动安全

安全生产设施或安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故

特殊主体

直接负责主管人员和其它直接负责人员（人员）

过失

故意

工程重大安全事故罪

公共安全和工程建设管理法律制度

违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故

特殊主体

单位

过失

故意

1Z302000施工许可法律制度P50

1Z302010建设工程施工许可制度P50

1．适用范围

（1）申请施工许可证的主体

建设单位

（2）施工许可证的颁发部门

县级以上建设行政主管部门

2．不需办理的范围

（1）国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程（工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程）

（2）作为文物保护的工程

（3）抢险救灾工程

（4）临时性建筑

（5）军用房屋建筑（军用房屋建设工程是否实行施工许可，由国务院、中央军委另行规定。

）

（6）按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程（注：

办理开工报告的建设工程，不再领取施工许可证。

）

法定批准条件

1．已经办理该建筑工程用地批准手续（注：

取得了土地使用权证）；

2．在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证。

（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证）

3．需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

4．已经确定建筑施工企业；

5．有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（施工图设计文件已经按规定进行了审查）

6．有保证工程质量和安全的具体措施；

7．建设资金已经落实；（建设工期不足一年的，落实工程合同价的50%，超过一年的为30%）

8．法律、行政法规规定的其他条件。

（如公安机关的消防审核和强制监理的委托）

1．申请延期

建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。

因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期：

延期以两次为限，每次不超过3个月。

既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。

2．核验施工许可证

在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。

建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满1年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。

3．重新办理开工报告

有效期：

6个月。

超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。

1Z302020施工企业从业资格制度P58

四个禁止

1．禁止无资质承揽工程

无资质承包主体签订的专业分包合同或者劳务分包合同都是无效合同。

但是，当作为无资质的“实际施工人”的利益受到侵害时，其可以向合同相对方（即转包方或违法分包方）主张权利，甚至可以向建设工程项目的发包方主张权利。

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

2．禁止越级承揽工程

3．禁止以他企业名义承揽工程

4．禁止他企业以本企业名义承揽工程

1Z302030建造师注册执业制度P71

1．注册类型

初始注册

自资格证书签发之日起3年内提出申请，逾期未申请者，须符合本专业继续教育的要求后方可申请初始注册。

延续注册

有效期届满前30日前；有效期3年。

增项注册

变更注册

仍延续原注册有效期。

变更注册不及时由单位承担责任。

2．不予注册的情形

（1）不具备完全民事行为能力；

（2）申请在两个或两个以上单位注册；

（3）未达到注册建造师继续教育要求；

（4）受到刑事处罚，刑事处罚尚未执行完毕；

（5）因执业活动受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年；

（6）因前款规定以外的原因受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满3年；

（7）被吊销注册证书，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年；

（8）在申请注册之日前3年内担任项目经理期间，所负责项目发生过重大质量和安全事故；

（9）申请人的聘用单位不符合注册单位要求；

（10）年龄超过65周岁；

（11）法律、法规规定不予注册的其他情形。

执业范围

（两个不得）

（1）不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。

除外情况：

①相邻分段②验收合格③停工120天

（2）建造师担任项目负责人期间原则上不得更换。

除外情况：

①解除合同①同意更换③不可抗力

1Z303000建设工程发承包法律制度P82

2Z203010建设工程招标投标制度

1．必须招标

的项目范围

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

公共利益、公众安全

（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。

我国政府出钱的

（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

外国政府出钱的

2．必须招标

的规模标准

（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；

施工：

200万

（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；

货物：

100万

（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；

服务：

50万

（4）单项合同估算价低于第1．2．3项规定的标准。

但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

总投资额：

3000万

3．可以不进行招标的工程项目

《招标投标法》

（1）国家安全

不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

（2）国家秘密

（3）抢险救灾

（4）以工代赈

（5）需要使用农民工等特殊情况

《招标投标法实施条例》

（1）需要采用不可替代的专利或专有技术；

（2）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

（3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

（4）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

（5）国家规定的其他特殊情形。

4．招标方式

适用的项目

备注

公开招标

《招标投标法》规定：

（1）国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目；

（2）省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目；

（3）全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目。

《招标投标法实施条例》规定：

国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。

原则

邀请招标

《招标投标法》规定：

国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。

《招标投标法实施条例》规定：

（1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；

（2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

例外

总承包招标

《招标投标法实施条例》规定：

招标人可以依法对工程以及工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。

原则

两阶段招标

《招标投标法实施条例》规定：

针对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目

第一阶段，技术招标；

第二阶段，报价招标。

例外

招标基本程序

（一）履行项目审批手续

（二）委托招标代理机构

5个不得（约束招标代理机构）

招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系；

不得无权代理、越权代理；

不得明知委托事项违法而进行代理；

招标代理机构不得接受同一招标项目的投标代理和投标咨询业务；

未经招标人同意，不得转让招标代理业务。

（三）编制招标文件

1．澄清、修改和答疑

（1）招标人可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的；

（2）应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人；

（3）该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。

2．编制合理时间

编制投标文件的合理时间：

自招标文件开始发售之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。

（四）发布招标公告或投标邀请书（要约邀请）

招标文件的发售

（1）招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件。

（2）自招标文件出售之日起至停止出售之日止，最短不得少于5日。

【注意】《招标投标法实施条例》修改为5日（原为“5个工作日”）。

（3）对招标文件的收费应当合理，不得以营利为目的。

（4）招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标。

（五）资格审查

种类

含义

后果

审查内容

资格预审

是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查

资格预审不合格的潜在投标人不得参加投标

（1）具有独立订立合同的权利；

（2）具有履行合同的能力；（3）没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结，破产状态；（4）在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题；

（5）法律、行政法规规定的其他资格条件。

资格后审

在招标后对投标人进行的资格审查

资格后审不合格的投标人的投标应作废标处理

备注

资格审查时，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，不得对潜在投标人或者投标人实行歧视待遇。

任何单位和个人不得以行政手段或者其他不合理方法限制投标人的数量。

（六）开标

1．开标的时间

时间：

在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；

地点：

应当为招标文件中预先确定的地点。

2．开标程序

（1）主持与参加：

开标由招标人主持。

邀请所有投标人参加。

（2）开标时，检查密封或公证、当众唱标。

3．不受理投标文件的情形

投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理：

（1）逾期送达的或者未送达指定地点的；——时间、地点、密封（当场能够发现）

（2）未按招标文件要求密封的。

（七）评标

1．组成

其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

2．权利

（1）可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

（2）应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。

（3）评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依法重新招标。

3．否决投标

《招标投标法实施条例》第51条规定：

有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：

（当场不能发现）