知识产权经典案例.docx
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知识产权经典案例
知识产权经典案例:
百事侵犯小企业商标权被告倒
大中小
百事可乐侵犯小企业商标权被告倒
播放背景音乐也要付费
保护知识产权还有很长的路要走
今天是世界知识产权日，自2001年4月26日被定为“世界知识产权日”，今年已经是第10个年头，保护知识产权在中国还有很长的一段路要走，记者特别邀请相关专业律师，讲述了几个经典案例。
一场险些让整个行业洗牌的专利侵权案
承办人:
浙江五联律师事务所王卫东（工科学士，法学硕士，高级律师）
一场专利诉讼可能会使一家企业退出市场，甚至可能会导致行业的洗牌，这绝非危言耸听。
杭州华诚机械有限公司（下文简称“华诚”）是浙江省一家知名企业，一天，“华诚”突然收到从广州发来的一份图文并茂的律师函，说他们公司生产的“塔吊”（机械产品）侵犯了广州一公司的专利权，“华诚”纳闷了，自己生产多年的主打产品怎么侵犯他人专利权了？
不久，“华诚”被告专利法侵权，一同成为被告的还有省内其他几家生产相同产品的企业，真是“山雨欲来风满楼了”，案子开庭，同为被告的另几家企业特地从外地赶来杭州，业内的专家也都来旁听。
广州公司来势之猛并非虚张声势，他们手持两张王牌：
1、一张含金量很高的发明专利，经过国家知识产权局的无效程序，及北京一中院和北京高院的两审行政审程序，成功地维持该专利的有效性。
2、数十份广东省知识产权局的专利侵权的裁定书和广东省高院的判决书，认定数十家企业的侵权行为。
这意味着这家企业已经在广东省内成功完成专利清剿，现挥师江南，欲整肃浙江市场，这阵式很快吓坏了一些企业，他们马上签署了《专利实施许可协议》。
面对来势汹汹的原告，“华诚”决定出庭应诉，企业存亡在此一搏。
代理律师顶着压力，翻阅大量材料，结合相关的知识产权法律，通过双方技术特种相比对后发现，两者并非“使用基本相同的手段，得到基本相同的功能，达到基本相同的效果”，对比技术与专利技术特征既不相同、也不等同，华诚公司根本就不构成专利侵权。
经过两审辩论苦战、据理力争，“华诚”终于艰难完胜。
名牌包装遭模仿万向愤然起诉
承办人：
浙江五联律师事务所童松青
（首届浙江省律师协会知识产权业务委员会主任）
杭州的万向集团公司生产的“钱潮”牌万向节（十字轴总成，汽车的一种零配件）名扬天下，可是，若干年前，这个产品外包装被越来越多地仿冒。
万向产品的外包装以“蓝、白、蓝”基本色彩为主，各种仿冒产品都照样画葫芦，不细看还以为都是万向的产品。
仿冒品价格低廉，质量也低劣。
万向决定维权，把“仿冒者”之一萧山伟刚厂告上法院，称其仿冒包装是不正当竞争。
案件的关键问题是，虽然伟刚的包装基本色彩、文字、图案相结合的架构方式和排列位置都与万向的产品相似，但厂名、厂址、商标都不相同，这样从法律上来说算不算侵权呢？
开庭时，万向把两家公司的包装盒都摆在桌子上，让法官辨别，事实上，如果不告诉普通人哪个是真的，哪个是仿的，实在难分雌雄。
对此，代理律师解释说：
“让法官造成误认才最有说服力的。
”
伟刚此时辩称：
“我们包装盒上注有厂名和商标，不可能与万向的产品混淆。
”
万向认为，如果厂名和商标没区别，那是侵犯商标权。
问题在于包装相似，普通用户很容易误认，在北京还发生过经销商一起欺骗消费的事。
即使厂名与商标都不同，这仍是一种不正当竞争行为，我国反不正当竞争法就是遏制这种山寨产品仿冒知名商品的。
最终，法院判定伟刚构成不正当竞争行为，万向胜诉。
此后，伟刚不服，又上诉，结果仍维持原判。
成功代理万向集团知识产权纠纷案的童松青律师总结了几点：
1、案件首先要界定知名商品，万向的万向节十字轴总成，曾荣获“浙江名牌产品”等多项称号，根据相关法律规定可认定为知名商品。
2、相同或者近似使用知名商品特有包装的认定。
3、伟刚厂采用的包装是否会引起误解为万向公司的包装？
“足以造成误认”是构成不正当竞争的关键。
实践判断需要具体分析，主要从包装、装潢的形、义等方面，以普通消费者眼光一般注意力作为判定的标准，采取隔离观察、整体观察、要部观察方法判定。
该案已被编入浙江省高院童兆洪副院长主编的《知识产权案例》一书中。
“九佰碗”因一首背景音乐被告
背景音乐不是“免费的午餐”
承办人：
浙江五联律师事务所董 勍张建齐（知识产权专业律师）
现在商家都知道播放音乐来吸引顾客，但按照法律规定和国际惯例，使用这种背景音乐是需要付费的。
杭州“九佰碗”餐厅曾播放一首“憨哥哥的歌”为背景音乐，长达1年之久。
而“憨哥哥的歌”是著名音乐人樊孝斌和朱德荣创作，两作者把歌曲的公开表演权、广播权和录制发行授权给中国音乐著作权协会（简称“音著协”）由其进行维权。
“音著协”发现“九佰碗”公开播放这首歌却从未得到授权，也没支付过使用费，多次交涉无果，只好以侵犯著作权把“九佰碗”告上法院，要求“九佰碗”停止公开播放这首歌，并赔偿经济损失。
当时这是我省第一起涉及餐厅背景音乐的侵犯案件，受到多方关注。
“音著协”的代理人浙江五联律师事务所董勍律师认为，根据法律规定，“九佰碗”播放这首歌必须经过“音著协”授权，签订使用权的协议，支付相关费用。
虽然庭上“九佰碗”极力辩称自己没有侵权，但在“音著协”方的证据面前却显得苍白无力。
最终，法院认定“九佰碗”构成侵权，赔偿“音著协”经济损失5500元。
该案例是浙江法院公布的2009年知识产权诉讼十大案例之一。
“以此类推，这个案例表明，饭店使用音乐作品同样不是‘免费的午餐’。
”董勍律师说。
关于音乐创作者维权，董勍律师说，作者应及时发现作品被侵权并留下证据，及时把维权工作交给专业维权人员，及时起讼维权。
一场蚂蚁撼大象的抗争
百事可乐侵犯小企业商标权被告倒
承办人：
浙江五联律师事务所吴报建张奕峰（知识产权专业律师）
2003年，蓝野公司的总经理梁永华将“蓝色风暴”注册商标，范围涵盖可乐、矿泉水及其他饮料。
不久，他找到合作厂家，把“蓝色风暴”商标用在自己生产的啤酒上。
2005年，世界饮料巨头百事可乐在国内开展一个名为“蓝色风暴”的大规模促销活动，宣传攻势猛烈，还请了周杰伦、古天乐作广告，宣传耗资上亿。
于是，梁永华的“蓝色风暴”啤酒在销售中不断被各地工商部门认为侵犯百事可乐公司的商标权，销售一度受阻。
“我是‘蓝色风暴’商标真正的主人‘李逵’，却被认作是‘李鬼’。
”梁永华说，迫于无奈才起诉百事可乐挽回声誉。
“这就像一场蚂蚁撼大象般的对抗。
”浙江五联律师事务所律师、蓝野公司的代理人吴报建说，接案子时，他感受到一股巨大的压力，但没有太多犹豫，调查取证后，他信心十足，还和蓝野公司签协议：
如果不能胜诉，他将分文不取。
他认为，百事的侵权事实很清晰。
“但是百事投巨资宣传，却不知道“蓝色风暴”已被注册成商标？
让人费解。
”因此，浙江蓝野酒业公司状告百事可乐广告宣传中使用“蓝色风暴”的主题，侵犯了他们的商标权，并索赔300余万元。
2006年11月，杭州中院一审判决蓝野公司败诉，两点原因：
百事使用“蓝色风暴”是标识，而非商标，百事也没有侵权的主观意图。
吴律师再上诉，终于在2007年5月，高院推翻一审判决，认定上海百事侵权事实成立。
两次完全不同的判决，吴律师解释说，这是因为对事实的不同认知，商标是否侵权，只要客观上有可能造成混淆，就可以认定，而不论混淆者是否有过失、是否主观故意。
“‘标识与商标’的关系就和‘男人与人’的关系是一样的”，吴律师说。
历经起伏曲折，赢得官司的吴律师说：
“胜诉的意义在于对侵权的认定，这是规则的胜利，超越了大小、中外、强弱的势利判断，世界知名品牌同样要遵守中国的法律。
”
知识产权经典维权案例
申请人“死磕”伟哥专利
针对美国辉瑞公司的伟哥案，2004年7月5日，国家知识产权局专利复审委员会以“专利说明书不够完整、准确”为由裁定辉瑞伟哥专利无效引发广泛争议。
一个自然人潘华平，以及包括广州白云山医药科技发展有限公司、地奥医药集团在内的12家制药企业联合对辉瑞公司伟哥专利提出无效请求，历时3年终于换来“伟哥”专利被宣告无效的复审结果。
1991年，辉瑞公司发现，一种治疗心脏病的药物，用于治疗男性勃起障碍症疗效更佳，于是1993年在英国申请了专利。
该专利也同时在中国内地提起申请。
伟哥于1998年和2002年先后获得欧洲和美国专利。
2001年，中国也批准了伟哥的专利申请。
这些专利只保护伟哥的新型应用，而不是保护药物配方本身。
12家国内制药企业联合向国家知识产权局提出该专利保护无效申请。
而在此之前，国际知名的几家制药企业礼来（EliLilly）、伊科斯（ICOS）和拜耳（Bayer）等公司也在力争推翻伟哥在欧洲的专利保护。
1999年，英国一家法院撤消了伟哥的专利申请，欧洲专利局也于2001年取消了伟哥在欧洲的专利。
中国公司提出的抗辩理由与英国、欧洲的理由相似。
它们认为，辉瑞公司的专利并无独创性，只停留在该领域科学家的已知水平。
它们还提出，辉瑞公司对相关信息披露不足。
国家知识产权局专利复审委员会以专利说明书不够完整、准确为由宣告其专利无效。
辉瑞已就该案提起了行政诉讼。
因为三方都不会轻易放弃，辉瑞公司与中国制药企业的这场官司恐怕将会在一个时期内继续纠缠不清、没完没了。
微软选错被告成笑谈
引起各界广泛关注的全国首例软件终端用户因用盗版成被告案——微软状告亚都，于1999年12月17上午在北京市第一中级人民法院一审判决，其颇有戏剧性的结果是，亚都科技集团不是本案被告，驳回微软诉讼请求。
此前，微软的授权代理人中联知识产权调查中心在亚都大厦发现了盗版光盘，包括微软享有著作权的MS—DOS、MSWindows95等十余套软件，当时海淀区工商局的执法人员对这些软件进行了清查，现场情况由公证人员做了公证。
这份公证书成为微软公司最有力的一份证据。
微软认为亚都的侵权行为给他们造成了重大的经济损失，因此要求其赔偿150万元。
亚都科技集团则拒不承认使用盗版软件，他们称中联知识产权调查中心没有去过他们的办公场所，所以不可能发现盗版软件，工商局的人也从未对他们进行清查，所以公证书是虚假证据。
在公开庭审中，亚都科技集团解释了此事的前因后果。
他们说当时微软的人所清查的办公场所是亚都大厦中的另一家公司——亚都科技有限公司，而非被告亚都科技集团，这是两家独立法人的公司，所以微软告错了人，亚都科技集团不应是被告。
鉴于这些情况，法院最终认定，亚都科技集团不是本案被告，公证书虽指明侵权行为发生在亚都大厦，但都无法得出侵权人是亚都科技集团。
由于微软提供证据不足，法院驳回了微软的诉讼请求。
ETS诉新东方侵权胜诉
2003年9月27日，历时一年多的美国教育考试服务中心（ETS）和GMAC告新东方学校侵犯著作权及商标权案一审判决，北京市一中院判令新东方学校立即停止侵权行为，并赔偿原告方各项损失共计人民币1000余万元。
一审法院经审理认为，TOEFL试题由ETS主持开发设计，具有独创性，属于中国著作权法意义上的作品，由此汇编而成的整套试题也应受到保护。
新东方学校未经ETS许可，以商业经营为目的，擅自复制并公开销售TOEFL试题，侵犯了ETS的著作权，应承担相应的法律责任。
新东方学校在其发行的TOEFL考试题出版物的封面上以醒目字体标明“TOEFL”字样，且商品类别与ETS注册的商品类别相同，新东方学校的行为侵犯了ETS的注册商标专用权。
判决新东方学校停止侵犯著作权和注册商标专用权的行为、赔偿损失1000余万元，并消除影响和赔礼道歉。
北京新东方学校不服一审判决，提起上诉。
北京市高级人民法院经审理认为，一审判决对新东方学校侵犯ETS著作权的认定正确，应予维持，但对侵犯ETS注册商标专用权及赔偿数额的认定和处理不当，应予酌情纠正。
据此于2004年12月27日依法判决，维持一审判决有关著作权的判项，撤销一审判决有关注册商标专用权的判项。
首例域名纠纷：
宜家告赢国网
2000年6月20日，北京第二中级人民法院一审判决：
北京国网信息有限责任公司简称国网公司停止使用与英特艾基公司商标字母及读音相同的网络域名“ikea．com．cn”，并向中国互联网络信息中心申请撤销该域名。
1998年，英特艾基公司先后在中国上海、北京开设了以“IKEA”为标志的大型家居专卖店。
该公司准备在中国互联网上注册域名时，发现国网公司已于1997年11月19日在中国互联网络信息中心CNNIC申请注册了www．ikea．com．cn的域名。
法院有关人士说，这一判决创下了我国司法审判上的三个先例。
关于三个先例，该案审判长、该院知识产权庭庭长王范武解释说，第一，它是首例涉外域名注册引发的纠纷案，也是首例中国法院适用国际条约有关条款处理的网络案件，它标志着中国的知识产权保护在和国际接轨；第二，本案是首例由人民法院在审判中确认驰名商标的诉讼案，而以前驰名商标均由工商行政部门认定，这次确认的意义在于显示出司法权高于行政权；第三，这是第一件由司法机关对驰名商标与网络中的域名冲突进行明确规范的判例，这表明无论是传统的知识产权保护还是新型案件，我国的知识产权司法保护都已达到了较高的水平。
就本案来说，法院认为“宜家IKEA”属驰名商标，“国网”将“IKEA”注册为域名，易误导他人认为该域名与驰名商标“IKEA”有某种关系，利用了附着于驰名商标的良好商誉提高自己网站的访问率，也使“宜家”在互联网上行使其驰名商标权受到妨碍。
而且“国网”还注册了大量与其他具有一定知名度的商标相同的域名，均未被积极使用，其待价而沽的非善意注册行为的主观动机十分明显。
因此法院认定“国网”的行为构成了不正当竞争，有悖于《保护工业产权巴黎公约》和我国有关法律的精神及原则，故判决“国网”立即停止使用并撤销该域名。
王跃文告倒“王跃文”
畅销书《国画》的作者王跃文是国家一级作家，有较高知名度，湖南人。
在2004年的全国书市上，湖南王跃文发现北京华龄出版社推出了一本作者名为“王跃文”的新书《国风》，对外征订，打出“《国画》之后看《国风》”的宣传口号。
《国风》仅在封三内侧以极小文字注明王跃文，38岁，河北遵化人氏，职业作家，发表作品近百万字。
《国风》的署名作者王跃文，原名王立山，2004年刚刚改名为王跃文。
他做煤炭生意，只有小学文化。
在湖南书商杨某的授意下，王立山改名“王跃文”，并在当地有关部门重新办理了身份证。
此后，杨某借用“王跃文”的身份证，找到华龄出版社，出版了署名“王跃文”的《国风》。
2004年6月，湖南王跃文向长沙市中院提起诉讼，将河北王跃文、北京中元公司、华龄出版社推上被告席，要求停止侵权，公开赔礼道歉，并赔偿经济损失50万元。
法院经开庭审理后，作出了一审判决。
法院认为，被告王跃文没有侵犯原告的著作权。
然而，被告王跃文在没有发表过作品的情况下，在书的简介中作出“已发表作品近百万字”的虚假宣传，加上他的改名行为，使人产生其作品与原告王跃文相关的联想，中元公司在明知被告王跃文与原告王跃文之间不存在任何关系的情况下，在其制作的广告宣传资料中突出使用王跃文名字，并使用“《国画》之后看《国风》”等词句，使人将“王跃文”、“《国风》”等关键词与原告及畅销小说《国画》联系起来，由此混淆作品的来源。
法院认为被告的行为构成不正当竞争，判决被告王跃文、北京中元公司赔偿原告10万元，并立即停止侵权行为。
思科华为都说自己胜了
2003年6月初，美国德克萨斯州Marshall的地区法官签署了一份初步禁令，禁止华为使用在思科路由器上运行的部分软件，同时禁止华为使用网上求助文档和用户手册。
但该法官拒绝在更大范围上禁止华为使用思科所有路由器软件。
对此，控辩双方都宣布，此项判决是他们的胜利。
2003年1月23日，思科公司在美国德克萨斯州地方法院正式起诉中国华为公司及华为在美国的两家分公司（华为美国公司、FutureWei技术公司），称华为在美国销售的Quidway路由器和转换器侵犯其专利，要求华为停止上述行为。
思科主要指责华为非法抄袭、盗用包括源代码在内的思科IOS软件，抄袭思科拥有知识产权的文件和资料并侵犯思科其他多项专利。
思科，世界最大的网络及电信设备制造商，在2002财年营业额为189亿美元；华为，中国实力最强的网络及电信设备制造商，在2002财年营业额为220亿元人民币。
与在世界许多其他地方一样，思科虽然在中国的路由器和网络交换机等方面占据了相当可观的市场份额，但在中国，他有一个强有力的竞争对手——华为，华为与思科几乎在全线产品上有直接的竞争关系。
据业内人士判断，思科之所以选择在美国状告中国华为，一个非常重要的原因就是华为成功地打入了美国市场，打入了思科的“老巢”。
据称，思科在亚太区的收入仅相当于其在美国纽约一个地区的收入。
美国市场是思科的发家之地，也是其每年业绩的主要来源之一。
华为“登陆”美国市场，踩在了思科的痛处。
朗科诉华旗侵权案一审胜诉
被称为中国IT界第一起知识产权案的朗科起诉华旗资讯侵犯专利权一案，于2003年6月1日在深圳市中级人民法院作出一审判决。
深圳市中级人民法院判决书称，被告华旗公司、深圳富光辉电子有限公司（华旗代工工厂）和深圳市星之岛贸易有限公司（华旗的代理商）立即停止侵害朗科公司发明专利权的行为。
立即停止生产、销售爱国者迷你王闪存盘，包括迷你型MP3闪存盘产品；判决被告向朗科公司赔偿侵权损失合计100万元人民币。
2002年9月，朗科以闪存盘发明专利受到侵犯为由将华旗告上法庭。
朗科方面称，1999年朗科公司于首届高交会上推出了世界第一款优盘。
并因此而获得闪存盘的全球基础性发明专利“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”。
华旗则提出，朗科采用的USB技术及闪存技术实则是几种公知技术，任何此领域厂商的产品都不可能不涉及USB和Flash这些公用标准与公知技术，经过3年的发展，闪盘行业在国内已具有相当的规模。
专利的意义在于推动技术进步和行业发展，而不是被个别厂商钻空子、滥用专利，据公众权利为私有。
一审法院审理认为，闪存盘采用了USB技术与闪存技术，但不是简单地对上述公知技术的移植和叠加，而是包含了通过创造性劳动实现快闪电子式外存的存储管理方法、供电系统策略、连接关系、物理结构和可靠性等关键技术。
被告虽以公知技术进行了不侵权抗辩，但提出抗辩的公知技术存在于3份单独的技术文件中而不是存在于一份独立的技术文件中，故法院认为被告提出的以公知技术抗辩事由不符合公知技术抗辩的条件，对被告公知技术抗辩主张不予支持。
华为前员工侵犯商业秘密获罪
2004年12月7日，经过长达两年多的审理，华为前员工涉嫌侵犯商业秘密案一审结果终于出台：
3名华为前员工刘宁、秦学军、王志骏被控有罪。
“沪科案”由于涉及侵犯商业秘密这一新类型犯罪，而且涉及华为、UT斯达康、上海贝尔等3大电信设备商，因而被业界广泛关注。
2001年7月，王志骏、刘宁、秦学军分别从华为公司光网络传输部辞职。
当年11月，3人在上海联合投资50万元创办了一家名为“上海沪科技术有限公司”的企业，主业为制造光传输设备，并先后从华为挖走开发人员20余人。
王志骏等3人创办沪科后，曾经与上海贝尔合作。
2002年10月上旬，华为以侵犯知识产权为由，在上海市第一中级人民法院提起民事诉讼，向沪科公司索赔200万元人民币。
此后，该设备已停售，上海贝尔也终止了与沪科的合作。
而当月中旬，UT斯达康宣布以200万元人民币和分3年授予1500万美元期权的代价收购了沪科，刘宁、秦学军、王志骏3人遂成为UT斯达康员工。
但这一行为彻底“激怒”了华为。
几天之后，华为突然撤销了民事诉讼，并向警方报案，称王志骏等3人窃取其商业秘密，制造、销售与华为相似的产品。
11月22日，警方将3人拘留。
12月18日，该案件移交至深圳市司法机关，随后3人被批准逮捕，并于2004年5月8日以涉嫌侵犯商业秘密罪被提起公诉。
在历经4次开庭之后，2004年12月7日，深圳南山区法院对该案终于有了判决，认定3人构成侵犯商业秘密罪，其中王志骏和刘宁为主犯，各判处有期徒刑3年，并各处罚金5万元；秦学军为从犯，判处其有期徒刑2年，并处罚金3万元；已被冻结的沪科公司账户内款项，责令退赔给深圳华为公司，退赔金额以人民币588．01万元为限。
被告辩护律师表示他们已经向法院提出了上诉，官司仍将继续。
中国电池冲破海外专利阻击
2004年10月4日，美国国际贸易委员会（ITC）就关于无汞碱锰电池专利侵权调查（337电池调查案）正式公布最终结果：
“原告美国劲量公司709专利不具备确定性而无效，中国电池企业可以继续向美国出口无汞碱锰电池。
”听到这一消息，中国电池企业联合应诉团成员无不击掌欢呼。
据称，这次胜诉，是目前中国企业在应对国外知识产权和贸易纠纷中惟一获得全胜的一场官司。
2003年4月28日，美国劲量控股集团和EVEREADY电池公司指控中国内地、日本、中国香港、印尼等国家和地区25个生产无汞碱锰电池和零件的企业侵害其“无汞碱锰电池”的知识产权而展开的“337调查”。
近些年来，中国的电池产量占全球1/3，而其中70%的产品用于出口。
美国正是中国无汞碱锰电池出口的一个大市场。
美国劲量公司希望利用自己“无汞碱锰电池”的专利（简称709专利），通过美国“337调查”，一举封杀美国市场的中国电池。
在整个行业生死攸关的关键时刻，面对着一些被诉侵权的国外电池企业纷纷向劲量妥协，中国电池行业做出了迅速的反应。
在中国电池工业协会组织下，以及中国轻工业联合会、中国工业经济联合会和中国机电产品进出口商会等部门的支持与配合下，18家电池企业组成了联合应诉团队，迅速组织了由20多名电池行业专家学者参加的应诉专家工作组，并采用招标的方式选取称职的律师事务所。
2004年6月2日，ITC初裁，判定包括中国在内的电池生产商侵犯了原告专利。
中国应诉团队仍然没有放弃，要求ITC复议，并提交了100多页的复议报告，针对初裁法官的错误一一驳斥，并列举了大量的案例。
2004年10月4日，复议结果出来了。
美国国际贸易委员会的决定包括3项：
停止一切针对应诉方的调查；中国企业没有违反美国“337”条款；劲量公司在诉讼中所称的专利无效。
法院披露07年经典案例揭示知识产权审判新发展
随着经济快速发展，国内外涉及知识产权的争议和纠纷大量增加，新类型的案件层出不穷。
新类型案件的出现也给审判工作提出了更高要求。
北京市高级人民法院知识产权庭在回顾2007年知识产权审判工作的基础上，集纳了涉及商标、专利、著作权和不正当竞争四个领域新类型案件的种类，给出了法院对新类型案件的审理意见。
【专利】
外观设计专利权以电视广告的方式公开属于使用公开
重点提示：
根据我国专利法第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过，或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。
这表明足以使在后申请并获得授权的外观设计专利权被宣告无效的在先外观设计的公开方式有两种，即出版公开和使用公开。
而我国专利法第二十二条在规定发明和实用新型专利的新颖性时，规定足以使发明和实用新型专利丧失新颖性的在先公开包括3种方式，即出版公开、使用公开和其他方式公开。
显然，外观设计专利的在先公开方式与发明和实用新型专利的在先公开方式并不完全相同，外观设计专利的在先公开方式仅被限定为出版公开和使用公开。
由于出版公开和使用公开采用了不同的地域标准，对于某些具体的在先公开方式，如以电视广告公开在先设计的方式，将其认定为出版公开还是使用公开就具有重要意义。
案例：
杭州顶津食品有限公司与专利复审委员会及第三人日日（泉
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