国家司法考试民诉必背.docx

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国家司法考试民诉必背

民诉必背（1～3章）

第一章民事诉讼与民事诉讼法

在我国领域内进行民事诉讼，必须适用我国民事诉讼法。

但在中国的仲裁机构进行仲裁，既可以选择外国实体法，也可以选择外国的程序法。

第二章诉

本章内容：

1、诉的要素，一般掌握；2、诉的分类，必考；反诉，必考。

一、诉的要素

1.诉讼标的：

民事权利义务关系。

2.诉讼标的物：

有争议的具体东西（表现为金钱、财产或行为）

3.诉讼请求：

作出特定判决的要求。

4.诉讼标的额：

双方当事人争执的金钱数额。

5.诉讼法律关系：

一方必定是法院。

【考法】：

区分以上概念

二、诉的分类

1.确认之诉：

确认法律关系。

（积极确认之诉、消极确认之诉）

2.给付之诉：

财物或行为（作为、不作为），不能是人身

3.变更之诉：

变更现有法律关系。

【考法】：

判断诉的分类

【陷阱】：

诉的分类只存在诉讼案件中，诉的分类依据是看原告诉讼请求的目的和内容。

三、反诉

1、独立的诉

2、反诉的构成要件

（1）主体特定：

本诉的被告对本诉的原告提出。

（2）反诉与本诉有牵连关系。

应当合并审理，诉讼费减半。

（3）提出的时间：

在案件受理后，法庭辩论结束前。

（4）本诉、反诉均具有管辖权：

向受理本诉的法院提出。

反诉应由其他人民法院专属管辖，裁定不予受理，告知另行起诉。

3、法院对反诉的处理。

（1）在一审过程中：

符合条件合并审理

（2）在二审过程中：

调解不成的，告知当事人另行起诉

（3）二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，提出反诉，可以合并审理。

（4）再审用二审程序时的反诉：

按照二审方式处理。

【考法】：

反诉概念、反诉与反驳区别、反诉的处理

【陷阱】：

反诉，是独立的诉，目的在于抵销或吞并原告提出的诉讼请求。

反驳是被告的单纯防御行为。

第三章民事诉讼法的基本原则与基本制度

本章内容：

1、基本原则，每年一题；

2、基本制度，每年一题

一

基本原则

1、当事人诉讼权利平等原则

诉讼当事人有平等的诉讼权利

【陷阱】：

诉讼当事人有平等的诉讼权利不等于诉讼当事人有相同的诉讼权利，比如原告有起诉的权利、被告有答辩的权利。

2、同等原则与对等原则

同等原则：

外国主体与中国主体同样的待遇。

（国民待遇）

对等原则：

我国法院对该外国主体加以同样的限制。

（歧视原则）

【考法】：

平等原则、同等原则、对等原则的区分，区分技巧：

平等原则规定的是当事人双方之间的诉讼关系，同等原则与对等原则是针对外国人（包括：

自然人、法人、其他组织）。

3、辩论原则

A.可以是口头，也可以是书面的；

B.可以是实体方面，可以是程序方面；

C.贯穿诉讼程序的始终。

但特别程序、执行程序无法辩论；

D.辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。

【考法】：

辩论原则与处分原则区分，处分原则是当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

辩论原则有三点内涵：

第一，只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能加以认定。

第二，对于当事人没有争论的自认的事实，法院应当予以认定。

第三，法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查。

【陷阱】：

特别程序、和执行程序不适用辩论原则,辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权。

4、处分原则

A.判决内容不能超出原告的请求范围；

B.调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许；

C.处分权的行使，法院可进行必要的监督。

【考法】：

处分原则的行使，法院可以进行干预。

【陷阱】：

处分权是当事人的权利，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。

5、法院调解自愿和合法的原则

6、诚实信用原则

所有的民事诉讼法律关系主体均受诚实信用原则的约束。

【考法】：

民事诉讼诚实信用原则在民事诉讼法律制度中的具体体现。

7、检察监督原则

A.行使主体：

人民检察院。

B.行使方式：

抗诉：

生效裁判。

检察建议：

生效裁判、审判人员的违法行为、对执行活动进行法律监督。

【考法】：

抗诉与检察建议的作用对象不同。

【陷阱】：

当事人和其他诉讼参与人不是民事检察监督的对象

8、支持起诉原则

A.前提是受害人未起诉；

B.支持起诉人不能参加诉讼程序；

C.公民个人不能作为支持起诉主体。

支持起诉的主体是机关、社会团体、企事业单位。

【考法】：

支持起诉与公益诉讼的区分，支持起诉人不能参加诉讼程序，公益诉讼代为起诉。

二

基本制度

1、合议制度

A.独任制

（1）适用案件：

简易程序；特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制；督促程序；公告催告阶段。

（2）组织形式：

审判员一人。

（3）适用法院：

基层法院及其派出法庭。

（4）适用审级：

一审案件（严格意义上的一审）；被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。

B.合议制的重点问题

（1）第一审合议庭：

可以由审判员组成合议庭，也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭，选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。

（2）第二审合议庭：

必须由审判员组成。

（3）二审发回重审或再审程序：

原审合议庭成员或独任审判员不得为重审或再审合议庭成员。

（A.重审、再审绝对不能独任；B.允许有陪审员；C.另行组成合议庭；D.所作的一审判决可以上诉）

（4）审判长：

院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任，由院长或者庭长指定审判员1人担任。

（5）合议庭评议：

实行少数服从多数的原则。

形成不了多数意见时，提交审委会讨论，不同意见，必须如实记入笔录。

评议不公开。

【考法】：

合议制和独任制的具体内容，一道题中合议制和独任制考点同时出现，容易混淆。

【陷阱】：

简易程序审理的案件适用独任制，但适用独任制的案件不一定是简易程序案件。

注意区分，简易程序适用的一审不等同于人民陪审员适用的一审。

2、回避制度

（1）回避的适用对象：

?

审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

‚执行员适用审判人员的有关规定。

（2）回避适用的阶段：

民事诉讼（包括执行）

（3）回避的法定理由

?

本案当事人或者当事人的近亲属的。

‚与本案有利害关系的。

ƒ与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，有可能影响案件公正审理的。

④接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的。

（4）回避的方式

?

自行回避

‚申请回避：

可口头、可书面，回避申请的提出时间是案件开始审理时，回避的事由在此后知道的，可以在法庭辩论终结前提出。

法院应当依法告知当事人申请回避的权利。

ƒ指令回避

（5）回避的决定权：

不同的回避对象，对应不同的决定主体

?

法院院长担任审判长时的回避：

审判委员会决定；

‚审判人员（含陪审员）的回避：

法院院长决定；

ƒ其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：

审判长决定。

（6）一个案件只能参与一次

?

原则：

在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案件其他程序的审判。

‚例外：

发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。

（7）申请回避的效果

被申请回避的人员应当暂停参与本案的工作。

但案件需要采取紧急措施的除外。

（8）回避决定的复议：

（复议是当事人的权利）

?

回避决定可以复议一次。

‚复议期间，被申请的人员，不停止参与本案的工作。

（9）决定回避的法律后果：

诉讼程序继续进行。

【考法】：

回避的对象、法定原因、申请回避的效果和回避的决定权等

【陷阱】：

与刑事诉讼、行政诉讼决定权区分

3、两审终审

?

当事人的权利

‚例外：

A.最高人民法院作为一审法院审理的案件。

B.人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产程序审理的案件。

C.调解书。

D.民事诉讼法规定的不得上诉的裁定。

（例外：

不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请的裁定可以上诉）

E.小额诉讼程序案件。

F.宣告婚姻无效案件的判决。

【考法】：

不能上诉的案件

【陷阱】：

两审终审是当事人的权利，但不是每个案件都需要两审。

4、公开审判制度

?

审理公开。

通常公开审理

一律不公开审理的案件：

?

涉及国家秘密的案件；‚涉及个人隐私的案件；

经过当事人申请才不公开审理的案件：

?

离婚案件；‚涉及商业秘密的案件。

合议庭评议一律不公开。

判决一律公开：

公众有查阅裁判权。

【考法】：

不公开审理情形

【陷阱】：

一律不公开与当事人申请不公开容易混淆