行政法与行政诉讼教案.docx
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行政法与行政诉讼教案
教师备课教案本
（理论课程）
系别：
人文社科系
课程名称：
行政法与行政诉讼法学
教师姓名：
杨芳
授课时间：
2010－2011学年第1学期
教师授课计划*
课程名称
行政法与行政诉讼法学
学分
4
课程类型
1、普通教育必修课（）；2、学科基础必修课（√）；3、专业方向课（）；
4、学科基础选修课（）；5、素质教育选修课（）；6、专业选修课（）。
学时分配
总学时：
48；课堂讲授：
48学时；
授课
起止周
1-16
授课班级
08行管
班级
人数
授课
总次数*
教材名称
行政法与行政诉讼法学
作者
出版
时间
章节
基本内容
计划学时
第1章
行政法的基本理论
3
第2章
行政法律关系主体（行政法主体）
3
第3章
行政行为总论
3
第4章
抽象行政行为
2
第5章
行政强制
4
第6章
行政处罚
6
第7章
行政复议
3
第8章
其他具体行政行为
4
第9章
行政赔偿
2
期中复习
4
第10章
行政诉讼法概述
2
第11章
行政诉讼受案范围和管辖
4
第12章
⏹行政诉讼参加人
2
第13章
⏹行政诉讼的审理程序
2
第14章
⏹行政诉讼的裁判
2
考核要求
（根据课程实际情况，不做要求的项目可不写）：
1、平时成绩的构成比例和考核方式；占总成绩的百分之三十。
包括课堂表现作业出勤。
2、期末成绩的构成比例和考核方式；占总成绩的百分之七十。
由期末卷面成绩构成。
*注：
1、教师首次授课时应将本计划告知学生；2、理论课程教案一般以2节课或3节课为一个单元编写，“授课总次数”即单元总数。
填表日期：
2011年3月1日
时间安排
第1周，第1、2次课
章节
名称
第一章行政法的基本理论
教学重点与
难点
行政法的概念
教学目的
通过本章的教学，应当使学生重点掌握行政法的含义及特点、行政法渊源体系及其效力与适用关系；从而深刻认识并掌握行政法的核心是对行政权的规范及其精神，进而正确认识行政法在法律体系中的地位，明确行政法的功能与价值取向；
教
学
内
容
与
过
程
设
计
在本章中，你将——
了解对行政的定义为何如此困难
知晓如何描述行政并对其进行分类
掌握行政权的内涵特征以及现代行政权的扩张
了解部门法意义上的行政法和学科意义上的行政法的分界
体会行政法的本质是控权法
行政法的定义
⏹行政法
⏹就是有关行政的法
第一节 行政的概念
一、涵义
企业内部的“行政”是否为行政法中的“行政”？
如某市国营农业机械厂于1997年7月由该厂行政办公室发布了一个分房通知，将机械厂新购置的10套二居室住宅分给有关人员，并将分房的条件列出。
机械厂工程师黄波认为，它在该厂已工作近10年，对该厂机械设备的更新改造做出过较大贡献，且他家一直住房紧张，老少三代11口人挤在21平方米的平房里，急需改善住房条件，而且他也符合分房通知中所列的分房条件，但分房名单中却没有他。
黄波认为很不公平，便多次向厂行政办公室、厂长及该机械厂的上级主管部门申诉，但均未获得解决。
黄波一气之下，于1997年9月已该机械厂行政办公室为被告向人民法院提起行政诉讼。
本案涉及到的是行政法中的一个首要问题，即行政法中的“行政”是指什么？
企业内部的“行政”是否为行政法中的“行政”？
两个方面理解：
国家的行政，指国家行政主体对整个社会的公共事务进行管理的活动，通常被称为公共行政或公行政。
如，“工商行政管理”、“行政执法局”、“行政法”；
私人的行政，指其它企业、事业组织或个人对其内部各项事务管理的活动，通常被称为私人行政或私行政。
如，企业的“行政部”、“行政总裁”。
辅助手段和
时间分配
[学时设计]
内容讲授2学时，共90分钟。
基本知识讲授约65分钟。
案例分析讨论约25分钟，共90分钟。
[教学方式]
以课堂讲授为主，辅之以课堂讨论与课外作业
教
学
内
容
与
过
程
设
计
公共行政国家行政
行政非国家行政
私行政
第二节 行政法的概念
一、涵义
行政法（administrativelaw）指规范以行政主体为中心的各项公共事务管理活动的法律规范的总称。
简单地说，就是关于行政的法。
从两个方面理解：
1、行政法是以调整行政主体的活动为中心的法
如果某项活动不以行政主体为中心，那么该活动便不应由行政法来调整。
如，有学者认为国家最高立法机关及地方立法机关制定行政法律规范的立法行为应由行政法－行政立法法调整，我认为这种活动是以立法机关为中心的，应当由宪法性法律――立法法去调整，而不是由行政法调整。
。
2、行政法调整的是不平等主体关系的法
如果某个法律文件中以调整平等主体关系的法律规范为主，那么该法律文件就应属于民法范畴，而不是行政法。
如，行政合同，虽然其订立的目的是为了满足社会的共同需要，当事人一方也是行政主体，而且特殊情况下公权力也具有主导地位，但从本质上讲，行政合同仍是合同，应符合民事合同的一般原则才是首要的，如，自愿平等，等价有偿，协商一致等。
所以，尽管行政合同存在上述表面特征，但不能否认整个行政合同法民法性质。
第三节行政法之渊源
一、涵义
从三方面理解：
1、产生的必然原因、原动力，即动力渊源。
2、最初出现的时间、地点和载体，即历史渊源。
3、表现形式－法律规范的载体，即形式渊源。
行政法的动力渊源属于法理学或法哲学的范围，行政法教材通常称之为行政法产生的历史原因。
简单地说，推翻封建专治后，深受封建阶级压迫的新兴资产阶级不愿政府机关对他们的自由过多干涉，在三权分立的行政构架下，资产阶级就利用立法权对行政权加以限制，行政法应运而生了。
辅助手段和
时间分配
教
学
内
容
与
过
程
设
计
行政法的历史渊源属于法史学的范围。
行政法最早出现在法国行政法院的判例中，这就是法国被称为“行政法的母国”的原因。
行政法没有出现在最早完成资产阶级革命的地方，是因为无论英国还是美国，法院最初对民事案件和行政案例都不加区分地审判。
行政法出现的很早，但由于西方资本主义国家早期均信守不干予政策，充当守夜人，所以直到20世纪初之后，随着社会、经济问题日益增加和复杂，使国家逐渐认识到，仅靠事后干预的办法方式已无法实现对社会的有效管理，这时行政法才有真正发展（即由事后预防转向事前预防），主要理论和概念才以形成。
通常，行政法的渊源均指第三种。
不特别说明，均指此义。
二、分类
主要以法律文件中的规范是否具备法条形式，分为成文法和不成文法。
（一） 成文法
指具备法条形式—由立法机关制定或认可的法律规范—的法律文件。
是我国和大陆法系国家中最常见的渊源。
在我国以效力等级又可分为：
1、宪法
制定机关、效力。
如，第99条1－－18款规定国务院权力。
2、法律
制定机关、效力、分类。
基本法律，如，《国务院组织法》、《地方人大地方政府组织法》、《行政处罚法》等；其它法律，如，《国家赔偿法》、《行政复议法》、《税收征管法》、《消费者权益法》、《婚姻法》等。
强调一点，上述法律文件当中并非全部都是行政法律规范。
3、行政法规
机关、效力、名称（条例、规定、办法、暂条）。
如，《治安处罚条例》、《城市地产抵押管理办法》、《公务员暂行条例》等。
4、地方性法规、自治条例和单行条例。
地方性法规之机关、效力。
如，河南省人大《省人才流动条例》、《省专利保护条例》，郑州市人大《禁放决定》。
5、行政规章
6、其它行政规范性文件
其它地方人大及其它地方人民政府及其所属部门制定的具有普遍约束力的法律文件。
7、国际条约
辅助手段和
时间分配
教
学
后
记
*
本次课学生表现很好，尤其是讨论案例的时候，兴趣很浓，在老师的指引下思路也很清楚。
心得：
本次课在讨论案例时候重点讲解了分析案例的方法，这个问题很重要，教师一定不能只讲授课内容，还要注重讲方法。
此外本次课个别同学回答问题表现很好，老师一定不能吝惜表扬，要加以点评，提高学生的积极性。
。
资料选读
（一）
【行政的消极定义】
消极的行政定义主张国家行为除了立法、司法以及监察行为之外，都为行政。
事实上，此三类行为之外的国家行为并非全部属于行政。
较为典型的反例是所谓的“元首权行为”以及统治行为。
前者是指国家元首基于宪法赋予的权力而代表国家开展的行为，比如中华人民共和国主席依照宪法规定公布法律、任免国务院有关领导人等行为，这些行为属于实质意义上的行政权范畴，但不属于传统行政法学所讨论的对象，因其高度的政治性而归入宪法学的范围。
后者是指不纳入法院司法审查范围的“政府行为”，比如国务院向全国人大提出议案、提出工作报告等行为。
关于该问题进一步的论述，请参见陈新民：
《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第15~16页。
【行政的积极定义是否必要？
】
受概念法学的影响，大陆法系曾一度寻求对行政进行较为完美的积极定义，但最后却发现这几乎是一个乌托邦式的理想。
也许正是带着行政无法被积极定义的遗憾，学者们开始反思，积极的行政定义是否确实有必要？
盐野宏就提出，无行政的积极定义便无行政法学，是以行政的积极定义是可能的为前提的。
他认为这里涉及到如何看待学问的问题：
“如果认为具有完全独立于其他领域的封闭体系才是学问的话，那么，既然称之为行政法学，就有必要给予行政以和其他概念区分的定义。
”然而，这是一种自然科学式的思维，事实上，所谓学问未必如此。
行政呈现出各种形态，对这些样态的研讨和分析本身就构成“学问”。
更为重要的是，行政定义的功能可以被其他小的定义所分解替代，如行政行为、行政契约等。
而且，某种行为在本质上被定义为行政并不能直接得出某种结论。
关于该问题的进一步论述请参见[日]盐野宏：
《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第5~6页。
新闻摘录
【国家为商业银行上市注资】
《证券市场周刊》2004年1月12日载文指出，2004年将成为国有商业银行上市的关键一年。
据悉，目前有关部门动用450亿美金外汇储备为建行和中行充实资本金，同时两行开始股份制改造，表明上市工作启动。
正在很多人对国家为商业银行注资的行为欢欣鼓舞时，有人却对这一行为的合法性提出了质疑：
即行政主体动用公共资金应当经过民众的授权，在代议制民主之下，这种授权表现为法律依据，而有关部门为中行、建行注资的行为并无任何法律依据。
为此，《新闻周刊》的记者采访了国家有关部门的负责人，该负责人如是回答：
“这笔钱并非财政直接的拨款或者直接发债，这450亿美金是国家外汇储备，表现为央行资产。
我觉得财政部、中国人民银行、外汇管理局三者是一致的，而中央汇金公司跟它们也是一致的，没有什么分歧。
这种做法在法律上并没有障碍，与现行的中央银行和外汇储备的法律法规没有冲突。
”
对于类似上述的行为，行政法学界称之为经济辅导行政。
这种经济辅导行政究竟属于何种性质，则一直存在争议。
有人认为应当将其作为单独的一类行政来研究，有人则认为可以将其归类于我国行政法学上的行政给付行为（属于给付行政范畴）。
因此，我们需要思考：
上述的注资行为是不是国家行政的一种？
如果是，对其如何定性？
再进一步，如果将其定位为行政给付，那么，这种给付行为的作出是否必须有法律、法规、规章上的依据，或者仅仅依据政策即可作出该种行为？
案例思考
【中国·中国足协处罚案】
长春亚泰足球队在2001年10月6日的第22轮与浙江绿城足球队的比赛中，净胜6球，在整个赛季中排名甲B第二。
按照中国足协发布的《全国足球队甲级联赛规则》第9条关于“获得全国足球甲级队B组联赛前两名的队，次年参加全国足球甲级A组联赛”的规定，长春亚泰足球队应升入甲A足球队之列。
但是，中国足协在联赛结束后的2001年10月16日，作出足纪字（2001）14号“关于对四川绵阳、成都五牛、长春亚泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部足球队处理的决定”，该决定取消了长春亚泰升入甲A的资格和2002年、2003年甲乙级足球联赛引进国内球员的资格，并限长春亚泰在3个月内进行内部整顿，同时对教练员和球员作出停止转会资格的处罚。
这是中国足协为严肃足球联赛纪律，打击“假球”、“黑哨”现象而采取的重要措施。
关于本案背景，参见罗璇、曹斌：
《面临尴尬：
长春亚泰状告中国足协》，载于《中国律师》2002年第3期）而长春亚泰足球俱乐部因不服足协的处理决定，于2002年1月7日向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。
法院在同年1月23日作出书面答复，明确作出了不予受理的裁定，认为本案不符合我国《行政诉讼法》规定的受理条件。
几乎与此同时，北京召开了有十多位行政法学专家参加的“行业协会管理权之司法审查研讨会”。
专家们普遍认为，足协不仅是社团法人，还是法律授权的具有行政管理职能的组织，其实施的管理行为具有行政行为的性质，足协具有行政诉讼被告的主体资格。
资料选读
（二）
【分权思想与行政权】
一般认为，“行政权”这一语词最早出现在洛克1690年的《政府论》一书中，但在此之前，开拓分权学说先河的是古代的亚里士多德，他认为“一切政体都有三个要素”，即议事、行政、审判。
参见[古希腊]亚里士多德：
《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第214~215页。
此后，波里比阿在《罗马史》中、14世纪帕多瓦的马西利乌斯在其著作中也分别论述了分权的思想。
洛克在1689年和1690年完成的政治哲学史上享有盛誉的《政府论》的下篇提出了立法权、行政权和联盟权三权分立的思想。
18世纪，孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，使行政权成为国家行政机关法定的权限范围的同义语。
从此，分权被资产阶级理论家看作是神圣不可侵犯的原则，分权学说也曾被奉为制宪和政治运作的圭臬，但它却始终伴随着批判的杂音。
经验告诉我们，在现代社会中，孟德斯鸠所设计的纯粹的三权分立的政制是幻想多于实际。
一方面，立法机关无声的慢速度和繁文缛节，法院职权行使的局限性迫使行政机关承担更多的任务；另一方面，行政权的扩张又受到传统三权分立理论的阻却。
现在的行政机关不仅行使行政权，还广泛行使传统三权分立意义上的立法权（制定临时的或永久的法律与修正或废止已经制定的法律的权力）和司法权（惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力）。
这种行政权职能的扩散化和多元化的倾向，使我们有必要重新阐释现代行政权的含义。
新闻摘录
【宁波将治安工作承包给私人】
据《宁波日报》2003年1月1日报道，针对农村治安工作的新形势和面临的新问题，宁波市鄞州区五乡镇在该镇明伦村开展治安工作承包试点。
五乡镇综治办、派出所起草了安全防范承包责任制的实施细则，如工作目标、具体工作任务、奖惩措施和组织管理等，并决定村安全防范工作承包人采取公开招标方法产生。
在广泛发动的基础上，20多位村民报名要求竞标2003年村治安防范工作。
结果，该村村民张伟忠以最接近标底的2.52万元的价格，拿到了该村2003年度安全防范工作的承包权。
张伟忠随即签署了安全防范承包责任制的协议书。
协议要求2003年明伦村治安、刑事案件允许发案基数为12起，每多发一起治安、刑事案件扣现金1000元，每少发一起案件奖现金200元；私房出租漏管、暂住人口登记做证未达标准的，发现一起要扣5元到50元不等的现金；夜间巡逻未达规定要求的，发现一次扣现金20元；年终测评，群众安全感、满意率和基本满意率低于标准的，每下降一个百分点扣100元；高于标准的，每上升一个百分点奖100元。
治安承包责任制实行队长负责制，队长（承包人）可以自行组织人员，但被组织人员素质须经派出所审核。
承包人要遵守有关规定。
传统行政法学理论认为行政权具有不可处分性特征，本案的发生是否构成了对这一理论的挑战？
资料选读（三）
【中国古代存在行政法吗？
】
我们常说古代没有行政法，但在典籍中表现出来的一些组织规范之精确详尽却不免让人惊讶。
比如，《唐六典》有这样的规定：
“御史台设大夫一人，中丞二人，侍御史四人，主簿一人，录事二人，令史十五人，书令史二十五人，亭长六人，掌固十二人。
殿中侍御史六人，令史八人，书令史十人，监察御史十人，令史三十四人，共一百三十六人。
”可见，它对御史台的整个编制规划得非常完整。
再比如《大清会典》，其内容除规定国家机构设置、官员编制、执掌权限、各部门之间关系，以及对各级官吏的选拔、任用、考核、奖惩、监督和休致外，还涉及到田赋、户籍、赋役、工程、水利、科技、教育、手工业、宗教寺院、僧侣管理以及少数民族聚居区的行政管理等诸多方面，绝不只是“官制法”而已。
详情可参见焦利：
《中国古代行政法中的“壳资源”》，《行政法学研究》2003年第4期；蒲坚：
《中国古代行政立法》，北京大学出版社1990年版。
【御史监察制与控权理念】
如前文所言，古代是否存在行政法的问题实际上取决于对行政法内涵的界定。
虽然我们说古代也存在行政法的时候往往是宽泛地理解行政法的含义，但中国古代官制中的某些规范却也与近现代行政法的控权理念相通。
最典型的例子是御史监察制：
封建国家通过中央、地方两级御史机构的设立来监督政府官员违法失职、滥用职权、贪赃枉法等行为。
“自宰臣至百司，不循法守、有罪当劾，皆得纠正”，而且御史职位权势很重，所谓“台（御史台）无长官”，较为有效地遏制了行政官员的腐败。
御史监察制度的建构似可看到今日行政监察法的若干影子。
关于中国古代御史制度的介绍，可详参陈端洪：
《中国行政法》，法律出版社1998年版，第13页以下。
【裁量与不确定法律概念的界分】
德国历史上曾经试图对行政上的裁量和不确定法律概念作出区分，以解决行政法院对行政主体的行政行为有无审查权的问题。
这样一种二分法首先由奥地利学者F.Tezner提出，他主张，在特定的法律事态前提（即构成要件）已经确定存在的情形下，若是法律本身规定了行政主体行为与否、或是有几种做法可供选择，这个时候行政主体享有的便是一种“裁量”。
但是，如果法律所描述的事态前提（即构成要件）到底如何解读本身并不确定的时候，行政主体拥有的并不是一种“裁量”，因为此时法律所描述的事态前提应叫做“不确定的法律概念”，既然是“法律概念”，则意味着原立法者意指某一特定情形，也就是只有一种理解是对的，后人应找出其“惟一正解”，而并不能自由裁量。
换言之，“裁量”只存在前述的第一种情形之中。
对于裁量，法院无权审查，而对于不确定的法律概念，由于存在“惟一正解”，本着“信任法院，戒惧行政”的看法，法院可以对行政主体的判断予以审查。
稍后的学者如O.Bachhof，虽不否定“不确定法律概念”的存在，但却发现在某些情况下，对“不确定的法律概念”的解读，行政主体仍有“自行判断的空间”，法院在这些情况下不宜审查。
比如说有些涉及专业的领域，对于判断是否符合“公益”，行政机关会比法官更了解实际情况。
再比如对一些涉及经验事实或价值的认定，无法有客观的所谓“惟一正解”。
基于这样的认识，德国学界又开始大费心力研究在哪些情形下客观存在“惟一正解”，法院可以审查行政主体的判断，但对这些领域的界定绝非像小葱拌豆腐那么清楚，事情只是越论越复杂。
因此，有学者认为，区分“裁量”和“不确定法律概念”似乎毫无意义，语言中绝大部分概念需要评价，而不是依靠界分“裁量”和“不确定法律概念”就能清楚地界定法院享有审查权的领域，德国法学界这些理论只是把事情弄得像蜘蛛网一样复杂而徒劳无功。
关于该问题的进一步论述请参见林立：
《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第28~32页。
题里题外
【法官柯克】
17世纪早期，当时在英国主政的国王詹姆斯一世忽然心血来潮，想去法院审判几个案子，但他到法院提出这个要求的时候，却遭到了时任普通法院首席大法官柯克先生的拒绝。
国王因此提出质疑：
“我作为国家的最高首脑怎会无权进行审判，莫非你认为我不具备审判的智慧？
”为了应对国王的质疑，柯克法官说出了一段脍炙人口并为后世学界津津乐道的妙语：
“的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资，但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。
涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。
法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度，它保障陛下永享安康太平。
”该段原文摘自[美]爱德华.S.考文：
《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1999年版，第200页。
这个故事一般被用来说明司法权的专业性和法律职业的技术理性，但它同时反映了一种控权的理念、一种控制行政权无限扩张的思想。
晚些时候，柯克大法官还曾指出，“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意志做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。
”同时，它“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。
”相关资料参见[英]《科克判例汇编》第五卷，转引自施瓦茨：
《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第568页。
案例思考
【美国·尼克松总统案】
1974年3月1日，作为“水门事件”特别检察官所进行的一项调查结果，尼克松政府的七名官员被指控妨碍司法，尼克松本人也被认为是密谋的参与者。
由司法部长任命的特别检察官为审判使用起见，请求联邦地区法院依《联邦刑事程序规则》第17条第3款向总统发出出庭受审的传票，传票要求白宫交出案件所涉录音带。
尼克松总统拒绝按法院的传票行事，他声明对那些要提交的材料，政府拥有绝对的行政权。
本案的主要争议点在于总统的行政权是否绝对，即法院是否有权对总统签发传票。
本案最初在联邦地区法院审理，后来辗转到最高法院，最高法院于1974年7月8日开始审理这个案子。
在审理过程中，总统的律师称：
法院无权向总统签发传票，因为争论的问题是一个行政部门中最高行政长官与其下属官员“特别检察官”之间产生的纠葛，它不需要司法解决，联邦法院不应当涉足政府的行政部门。
联邦最高法院首席大法官伯格在代表法庭发表意见时认为，本案的实质是刑事性指控，它需要联邦法院通过司法程序来认定是否有违反联邦法律的事实存在，而且是以合众国主权者的名义提起诉讼的。
联邦最高法院最后判决认为，争议双方均为政府官员的事实，并不能成为法院审查的障碍。
本案中的独特事实足以说明：
不仅“特别检察官”有就本案提起诉讼的资格，而且本案已构成需要法院作出判决的争议。
最后，这场诉讼因为尼克松总统的辞职而了结。
请根据本案思考行政法为什么应该是控权法？
练习题
第一章行政法概述
一、单项选择题：
单项选择题（在备选答案中只有一个是正确的，将其选出并将它的标号写在括号内）
1．行政法调整的对象是（）。
A．行政关系和监督行政关系B．行政法律关系和监督行政法律关系
C．行政权力和其他国家权力的关系D．行政相对方之间的关系
2．根据我国宪法和组织法的规定，国务院制定的关于行政管理的规定性文件，总称为（）。
A．行政规章B．部门规章C．行政法规D．地方性法规
3．以下规范性法律文件中不属于行政法渊源的是（）。
A．宪法B．法律C．行政法规和规章D．惯例
4．下列哪项不是行政法律关系的构成要素?
（）
A．行政法律关系的主体B，行政法律关系的客体
C．行政法律关系的内容D．行政法律关系的变动
5．行政法的一个重要特点是（）。
A．没有一部统一的法典B．有一部统一的法典
C．我国没有一部统一的法典，但多数国家有一部统一的法
D．我国有一部统一的法典，但多数国家没有一部统一的法
6．（）是行政关系得以产生的前提。
A行政职权的产生B行政职权的变更C行政职权的消灭D
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