劳动合同履行纠纷裁判规则.docx
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劳动合同履行纠纷裁判规则
劳动合同履行纠纷裁判规则
1、劳动者被绩效考评为末等，用人单位不能因此认定不能胜任工作而单方解除劳动合同
裁判要旨：
劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。
案例文号：
（2011）杭滨民初字第885号
2、对违反保密义务而造成损失的索赔，应当先由用人单位举证证明因劳动者违约而遭受的实际损失，不宜按《反不正当竞争法》的相关规定酌情赔偿
裁判要旨：
在劳动争议案件中，用人单位注销后股东可就劳动者违反竞业禁止的行为起诉。
客户名单、信息是否构成商业秘密，应当根据《反不正当竞争法》对商业秘密的定义来认定；对违反保密义务而造成损失的索赔，应当先由用人单位举证证明因劳动者违约而遭受的实际损失，不宜按《反不正当竞争法》的相关规定酌情赔偿，如不能举证证明的，由用人自行承担举证不能的后果。
3、疑似公章被盗用的，印章真实不能直接推定协议真实，法院可从协议的签订过程、内容、形式、印章有无被盗用可能性等方面综合全案证据作出认定
裁判要旨：
一方当事人依据加盖了对方当事人真实印章的协议向对方当事人主张权利时，如该协议上印章存在被盗用的嫌疑，则印章真实不能直接推定协议真实，人民法院可以从协议的签订过程、协议内容、协议形式、印章有无被盗用可能性等多方面进行审查，在综合全案证据的基础上对协议的真实性作出认定。
如对诉争协议存在合理怀疑，又无其他证据印证的，则诉争协议不能作为认定案件事实的依据。
案例文号：
（2015）奉民三（民）初字第3425号
4、公司因业务调整撤销原岗位，在不改变劳动者工资福利情况下将其调换至关联公司相同岗位，双方无法就合同变更达成一致而解除合同的，用人单位无需支付违法解除劳动合同赔偿金。
裁判要旨：
公司因业务调整撤销原岗位，且在不改变劳动者工资福利的情况下将其安排至关联公司的相同岗位，在双方无法就劳动合同变更达成一致的情况下，公司单方解除劳动合同并支付经济补偿金，属于《劳动合同法》第四十条规定的“无过失性辞退”情形中“以客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。
案例文号：
（2015）沪二中民三（民）终字第615号
5、外国人入境就业未办理就业证其签订的劳动合同无效。
裁判要旨：
根据2004年的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第93项明确规定：
“外国人入境就业许可”属于确定的确需保留的行政许可项目，外国人未取得就业证即在我国大陆地区就业的，因其不具备相应主体资格，不受《劳动法》的保护，与用人单位所签劳动合同亦无效。
该劳动者与用人单位之间形成民法意义上的劳务雇佣关系，劳动合同中的相关条款如属双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应对双方具有约束力。
案例文号：
（2011）沪二中民三（民）终第384号
6、对两份不同期限劳动合同的采纳不能简单以经过劳动行政部门鉴证作为认定依据。
裁判要旨：
用人单位与劳动者同时订立了固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同，不能简单以劳动合同是否经过劳动行政部门鉴证作为认定依据，而应综合考虑劳动者的工作年限和用人单位举证责任等因素认定应采信哪份劳动合同。
案例文号：
（2010）粤高法民一申字第2301号
7、男性员工对单位女性员工进行性骚扰严重违反劳动纪律，用人单位有权解聘。
裁判要旨：
工作场所性骚扰应当成为用人单位劳动纪律的当然内容，即使用人单位未将其规定为违反劳动纪律、解除劳动合同的情形，只要员工在工作场所对上司、下属或同事进行性骚扰，用人单位均可将其视为违反劳动纪律和规章制度的行为，并可根据行为的严重程度、后果，对骚扰者予以批评教育、降职减薪、直至开除或解雇的处理。
案例文号：
（2009）成民终字第2216号
8、单位清算期间应终止与清算无关的劳动合同。
裁判要旨：
用人单位解散的，其主体资格在清算期间虽仍存续，但权利能力已受限制，除为清算目的而必须从事的清理公司财产、通知公告债权人、清理债权债务等之外，不得经营其他业务。
劳动者的岗位如与此无关，则劳动合同应予终止。
但用人单位在劳动合同终止过程中应履行适当的通知、诚信磋商、及时办理退工手续、支付劳动报酬和终止补偿等义务。
案例文号：
（2010）浦民一（民）初字第15408号
9、用人单位明知劳动者学历信息虚假仍继续履行并续签劳动合同的，不得以此为由解除合同。
裁判要旨：
用人单位在劳动合同履行过程中已经知道劳动者未如实填写真实学历，但未提出异议，仍与劳动者续签劳动合同的，用人单位不得以此为由解除合同，亦不能免除给付工资报酬的义务。
案例文号：
（2009）沪二中民一（民）终字第4572号
10、用人单位改变内部组织架构不属于客观情况发生重大变化。
裁判要旨：
很多用人单位为了降低运营成本、提高效益，通过内部组织架构调整的方式使劳动者原工作岗位不复存在，进而解除劳动合同。
这种情形不属于劳动法、劳动合同法规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。
在协商不成解除劳动合同时，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。
案例文号：
（2017）吉民再296号
11、劳动者入职时未如实说明与劳动合同直接相关的基本情况，导致用人单位作出了订立劳动合同的意思表示，构成欺诈。
裁判要旨：
劳动者的说明义务来源于诚信原则，属于劳动者应当承担的法定附随义务。
判断劳动者说明义务的范围应当综合形式标准和实质标准，形式上即用人单位明确充分告知劳动者需要提供的信息及证明材料内容；实质上用人单位要求劳动者说明的内容不得违反法律、行政法规的规定，且与劳动者工作具有直接、必然的联系。
劳动者未如实说明并不必然构成欺诈，只有未如实说明的信息是与劳动合同直接相关的基本情况，未如实说明导致用人单位作出了订立劳动合同的意思表示，才构成欺诈。
案例文号：
（2016）京03民终5844号
12、劳动者与用人单位签订落户协议约定劳动者未满职务期离职的应赔偿损失，应认定为有效。
裁判要旨：
用人单位与劳动者签订落户协议，约定劳动者未满服务期离职应赔偿损失，在双方意思自治、平等协商基础上订立的此类协议，应认定有效。
法院酌定劳动者赔偿损失数额时，应结合损失的客观存在情况、可得利益损失的举证困难、索赔数额相对于违约程度是否畸高等因素进行考量，裁判思路应充分体现对诚实信用原则的遵循及对双方合法权益的平衡。
案例文号：
（2017）京01民终3780号
13、劳动者不签订无固定期限劳动合同，用人单位未侵犯劳动者权益的，不应再支付二倍工资。
裁判要旨：
在劳动者被认定为工伤，因劳动者原因未签订无固定期限劳动合同，用人单位按原固定期限劳动合同按时支付了工资等劳动报酬情形下，用人单位不应向劳动者再承担每月支付二倍工资差额的责任。
案例文号：
（2016）渝01民终6882号
14、用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的应支付劳动者二倍工资，双倍工资具有处罚性，与劳动报酬有本质区别。
裁判要旨：
未签订书面劳动合同的二倍工资应该是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而需承担的法定责任，是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务的一种惩罚性措施。
从法律关系来看，劳动者二倍工资的取得是与用人单位没有与他依法签订书面劳动合同的法律事件相对应的。
劳动报酬和惩罚性赔偿的性质不同，而一般的工资是劳动力价值所反映的具有对价性的报酬，双倍工资则被视为用人单位承担的一种法定责任，具有惩罚性。
两者性质不同，所以双倍工资难以用劳动报酬来概括。
因此，二倍工资与劳动者所取得的劳动报酬有着本质区别。
案例文号：
（2015）岩民终字第1256号
15、用人单位可依据合同的约定单方调整劳动者的工作岗位，劳动者不同意调岗的，可解除劳动合同。
裁判要旨：
用人单位可依据合同的约定单方调整劳动者的工作岗位，劳动者不同意调岗的，用人单位依据规章制度解除劳动合同当属合法。
在没有合同约定的情形下，用人单位行使调岗权应当综合考虑劳动者的意愿、是否适应工作岗位、劳动条件、劳动报酬以及替代性措施等因素。
案例文号：
（2015）渝五中法民终字第02447号
16、跨越2008年劳动合同法实施前后的劳动合同关系，违法解除劳动合同支付二倍赔偿金的起算时间应自实际用工之日起算。
裁判要旨：
在劳动合同法实施前已经成立并存续至实施后的劳动合同关系，用人单位违法解除劳动合同的，应自实际用工之日（入职之日）起向劳动者支付2倍赔偿金，不应对该法实施前后的赔偿金进行分段计算。
案例文号：
（2015）渝二中法民提字第9号
17、用人单位依规章制度单方解除劳动合同的合理性判断，需综合考虑工作岗位、劳动者的主观过错程度等因素。
裁判要旨：
用人单位单方解除劳动合同是否符合劳动合同法“严重违反用人单位的规章制度的”解除条件，关键在于对用人单位规章制度的合理性审查。
可综合考虑的因素有：
行业特点、工作岗位、行为地点的行为环境；对企业生产经营秩序的影响程度；劳动者的主观过错程度。
案例文号：
（2015）扬民终字第434号
18、单位的人事负责人因自身过错未签订劳动合同的，不适用二倍工资罚则。
裁判要旨：
人事负责人负有代表用人单位与劳动者签订劳动合同的工作职责。
在用人单位尽到诚实信用、谨慎注意义务的情况下，人事负责人因失职甚至故意不与用人单位签订劳动合同，后主张二倍工资罚则的，人民法院不予支持。
案例文号：
（2013）江法民初字第01057号
19、当事人对劳动合同解除主体存在争议时，应当结合劳资双方地位、职责、举证能力等分配举证责任
裁判要旨：
在当事人对劳动合同解除主体存在争议，且双方证据均不充分时，认定劳动合同解除主体，应当结合劳资双方地位、职责、举证能力等分配举证责任，特别是当推定用人单位变相解除合同的，应根据公平原则和诚实信用原则进行认定和区分责任。
案例文号：
（2014）浙舟民终字第100号
20、隐蔽用工背景下劳动关系的确认，除常规审查从属性标准外，还须判断双方有无建立劳动关系的合意。
裁判要旨：
隐蔽用工背景下劳动关系的确认，除常规审查从属性标准外，还须判断双方有无建立劳动关系的合意。
合意可以通过书面或口头的明示方式达成，也可通过实际履行的默示方式呈现，亦可经由法律特别规定的拟制方式反映。
明示合意与默示合意内容不一致时，通常应当以默示合意为准。
案例文号：
（2012）浦民一（民）初字第22912号
21、仲裁遗漏了必须参加诉讼的当事人，受诉法院应依法追加。
裁判要旨：
仲裁遗漏了必须参加诉讼的当事人,一审法院无权发回仲裁机构重审,应依法追加,不受仲裁前置程序的限制。
这里的必须参加诉讼的当事人是指固有的必要共同诉讼的当事人。
当事人一审时增加或变更诉讼请求的，增加或变更后的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人重新申请仲裁。
这里的不可分性，是指诉讼请求与仲裁的事项基于同一事实而产生，相互之间具有依附性。
案例文号：
（2012）二中民终字第18136号
22、人事关系与劳动关系的区别
（1）主体不同
劳动关系的主体包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者；人事关系的主体包括事业单位、社会团体和与其建立人事关系的工作人员。
（2）性质不同
劳动关系主体双方签订的是劳动合同，建立的是劳动关系；人事关系主体双方签订的是聘用合同，建立的是人事关系。
（3）适用法律法规不同
劳动争议主要适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律。
人事争议主要适用《事业单位人事管理条例》《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》等规定。
23、值班与加班的区别
值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的责任，如看门、接听电话等。
加班则指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作。
认定加班还是值班，主要以劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或是否有具体的生产或经营任务、用人单位是否提供休息场所、劳动者是否有睡眠时间等综合判断。
如果认定为值班，则不支持加班费计算，但劳动者可以根据规章制度、劳动合同、集体合同以及惯例要求用人单位支付值班待遇如值班津贴。
24、双休日出差能否算加班？
双休日即法定公休日，一般为劳动者休息的期间。
双休日加班，如上所述，根据法律规定，用人单位应当补休，不能补休的，应当支付200%的加班工资。
那么，双休日出差，是否属于加班？
用人单位是否要支付加班工资?
加班是指劳动者延长工作时间从事本职工作的状态，所以界定“出差是否属于加班”就在于“劳动者是否提供了本职工作范围内的劳动”。
譬如销售人员，如果出差期间适逢双休日，又正与客户联系工作洽谈业务的，则属于“提供本职范围内的劳动”，就应当视为加班。
当然，如果某员工双休日出差已被用人单位认定为加班，就应当支付相应的加班费，而不能用出差津贴、出差补贴等形式替代支付。
25、劳动合同解除与劳动合同终止的区别
劳动合同解除，是指劳动合同依法签订后，在劳动合同履行的过程中，由于某些原因导致当事人双方提前中断劳动合同的法律效力，解除双方劳动权利和义务关系的法律行为。
可分协商解除、法定解除和约定解除三种情况。
劳动合同解除既可以是一方当事人单方的合法行为，也可以是双方当事人的合法行为。
由当事人一方的行为导致劳动合同解除的，必须符合法律、法规规定的条件和程序。
由双方当事人协商一致解除劳动合同的，也不得违反法律、法规。
劳动合同的终止，是指劳动合同的效力依法被消灭，亦即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。
（1）二者终结劳动关系的时间不同。
劳动合同终止通常是劳动合同目的实现之后的正常终结，如劳动合同期限届满、劳动合同约定的工作任务完成等。
即使是其他情形下的终止，也通常是由于一方或双方当事人丧失劳动合同主体资格、导致劳动合同不能履行而不得不终结。
劳动合同解除则是劳动关系提前终结，是在劳动合同的目的完全实现之前基于双方或者一方的意思表示，提前结束彼此之间的权利和义务关系。
可见，二者终结劳动关系的时间是不同的。
（2）二者终结劳动关系的事由不同。
劳动合同终止的事由主要包括三个方面：
①劳动合同中的预先约定，包括约定期限的届满和约定工作任务的完成；②基于客观事实或依照法律规定当事人丧失合同主体资格，包括劳动者依法退休并开始享受基本养老保险待遇、劳动者死亡、劳动者被宣告死亡或者被宣告失踪、用人单位解散、被吊销营业执照、被责令关闭、被依法宣告破产等。
③法律、法规规定的其他情形。
而劳动合同解除的事由通常是双方或单方当事人依法作出的终结劳动关系的意思表示。
法律上对双方当事人协商一致解除劳动合同一般不做限制，但对一方当事人单方解除劳动合同通常都会设置一定的实体条件和程序条件。
（3）二者解除劳动关系的程序不同。
劳动合同终止的程序比较简单，当事人只需按时通知对方，并办理合同终止手续即可。
而解除劳动合同程序相对复杂，并且不同的解除方式的程序要求差异较大。
劳动合同解除根据不同情形，需要履行不同的法律程序，如果未履行必要的法定程序，可能会导致劳动合同解除违法，从而不能出现当事人预想达到的解除效果，甚至事与愿违地要承担相应的损害赔偿责任。
按照《劳动合同法》的规定，劳动合同解除分为双方协商解除、劳动者单方解除和用人单位单方解除三类。
其中，劳动者单方解除又分为提前30日书面通知（试用期内，提前3日通知）解除和无需通知随时解除两种。
用人单位单方解除又分为无需通知解除、提前30日书面通知（或支付1个月工资代通知）解除和经济性裁员三种。
不同的解除方式，程序要求也不一样。
对用人单位单方解除劳动合同，《劳动合同法》还要求事先将理由通知工会，并要研究工会提出的意见，最后将处理结果书面通知工会。
（4）二者计算经济补偿金的起点不同。
2008年1月1日《劳动合同法》实施之前，劳动法及相关司法解释除了对用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者有权解除劳动合同，并要求支付经济补偿金的情形未做明确规定外，对于劳动合同的其他解除情形，对用人单位需要向劳动者支付经济补偿金的情况，都作出了明确规定。
因此，根据《劳动合同法》规定的经济补偿金以2008年1月1日为分界点分段计算的原则，除了劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同，并支付经济补偿金时，经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日起计算经济补偿金的年限外，其他解除劳动合同的情形，经济补偿金的计算年限均应自双方建立劳动关系起计算，即应按工作年限计算，只是2008年1月1日前后，经济补偿金计算的数额略有不同。
对于劳动合同终止经济补偿金的问题，《劳动合同法》之前的法律、法规规定，劳动合同自动终止的，用人单位是无需向劳动者支付经济补偿金的。
而《劳动合同法》对此问题作出了新的规定。
《劳动合同法》第46条第（5）项规定：
劳动合同期满后，若用人单位不同意按照维持或高于原劳动合同约定条件，与劳动者续订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
但根据《劳动合同法》规定的经济补偿金以2008年1月1日为分界点分段计算的原则，对于2008年1月1日后，因劳动合同终止需要支付经济补偿金的，经济补偿金的计算年限，应自2008年1月1日开始计算，2008年1月1日之前的工作年限，不属于经济补偿金计算范畴。
26、实践中，对如何界定劳动者试用期的起算点存在不同观点，认定和处理的方法也不尽一致，请问应当如何确定？
答：
试用期是劳动关系的一个重要问题，试用期的长短直接关系用人单位和劳动者的利益。
但就试用期的起算点，《劳动法》和《劳动合同法》并无明确规定，这容易造成实践困难。
实际上，试用期的起算无非有两个方法，一是从订立劳动合同起算，二是从用工之日起算。
在实践中，订立劳动合同的时间和实际用工的时间的关系有三种可能：
一是实际用工的时间和订立劳动合同时间一致；二是实际用工时间晚于订立劳动合同的时间；三是实际用工的时间早于订立劳动合同的时间。
我们认为，无论实际用工的时间和订立劳动合同的时间是否一致，试用期的起算点应当是实际用工的时间。
理由是：
第一，从时间上看，试用期应与劳动关系建立时间相一致，《劳动合同法》第10条第3款规定：
“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
”按照这一逻辑关系，试用期也应当在用工之日起开始计算。
第二，从实际用工之日起算试用期符合试用期的本意。
试用期是用人单位考察后决定是否聘用劳动者的一个时间段，既然是试用中考察，试用期自然应当从试用之日起即用工之日起计算。
第三，从实际用工的时间起算试用期能够实现用人单位和劳动者利益的合理平衡。
如果以合同订立之日作为试用期起算点，由于此时劳动者还没有参加劳动，有可能会产生至实际用工之日时，试用期就已届满的后果，这就与试用期的本意相违背，导致法律的砝码过多偏向于劳动者，这对用人单位显然是不公平的，也不利于建立和谐的劳动秩序。
综上，应当以实际用工之日作为试用期的起算点。
27、用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，司法实践中应当如何确定试用期？
答：
试用期往往与书面劳动合同相联系，没有书面劳动合同，试用期往往会成为争议的问题。
双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，如何确定试用期？
有观点认为，试用期的长短是与劳动合同的长短相结合的，由于未签订劳动合同的满一年的必须签订无固定期限劳动合同，据此可以考虑未签订劳动合同时的固定期限最多为一年，因此未签订劳动合同状态下可考虑按一年劳动合同确定相应的试用期，即可确定这种情况下试用期不得超过一个月。
这种观点采取的是分段处理的方式，并且是按最低档确定试用期长短，看似有理，对劳动者也无明显的不利，但分段处理在逻辑上的依据显然不足。
试用期总体上是对用人单位有利的一种机制，旨在保护用人单位的经营自主权和相关利益，同时，在签订劳动合同方面，优势一般在用人单位一方。
基于这种情况，考虑到更好地保护劳动者的合法权益，我们认为，在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期问题。
这就要求用人单位通常必须在建立劳动关系时就要订立劳动合同，或至少就试用期达成约定，否则此后再订立劳动合同就可能无法约定试用期。
这样处理显然有利于促使用人单位签订劳动合同，实现《劳动合同法》推进劳动合同签订、规范劳动秩序的目的。
至于用人单位能证明不签订劳动合同系因劳动者原因造成的，则可依照《劳动合同法实施条例》第十九条的规定，用人单位可以依照《劳动合同法》规定的条件、程序，与劳动者解除劳动合同。
28、如何理解《劳动合同法》有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定？
答：
《劳动合同法》第十九条第二款规定：
“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
”一方面，在劳动合同中约定试用期可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，从而供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失；另一方面，试用期制度也可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。
在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。
实践中，对于如何理解《劳动合同法》中有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定出现了分歧。
有些劳动者在与单位解除或者终止劳动合同并间隔若干时间后再次被单位招用，有可能职位和岗位发生了变化，在这种情况下，若一概不能规定试用期，似乎显得有些不合理，故对这条规定应当从其立法原意入手理解。
由于《劳动合同法》的立法意图就是为保护劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不作上述规定,有可能出现有的单位有意在短期内多次与劳动者签订合同，适用多个试用期规定。
故此，如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延续劳动合同期限还是劳动合同终止后隔时被用人单位再次招用等，均不应另行约定试用期。
29、实践中，用人单位如果与劳动者口头约定了试用期，如何认定这种约定的效力？
答：
《劳动合同法》第十条第一款规定：
“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
”第十七条第二款规定：
“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
”因此，试用期应包含在书面劳动合同中。
如果用人单位与劳动者签订的书面劳动合同中未写明试用期，仅仅口头约定试用期，该口头约定应当视为无效。
实践中，很多用人单位口头与劳动者约定试用期，但不签订书面劳动合同。
口头约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同；如果认为不符合录用条件，就解除劳动关系。
用人单位的这种做法违反法律规定。
试用期存在的前提在于双方成立劳动合同关系。
根据《劳动合同法》第十九条第四款规定：
“试用期包含在劳动合同期限内。
劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
”如果用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但口头约定试用期，试用期期满后解除劳动关系，应当将口头约定的试用期视为劳动合同期限。
对于仅口头约定试用期而不签订劳动合同的用人单位，《劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。
第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳
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