刑法总则背诵版讲义.docx

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刑法总则背诵版讲义

刑法总则背诵版讲义

一、刑法解释：

（一）解释的效力分类：

立法，司法，学理解释。

【考点】

（1）立法解释与立法的关系：

立法解释不能代替立法，不能创制法律。

（2）效力等级：

立法解释＞司法解释＞学理解释

（二）解释的方法分类：

解释理由、解释技巧

【考点】

（1）对一个刑法条文或用语的解释，可有多种解释理由，但只能采用一种解释技巧。

（2）类推解释也是一种解释技巧，但不利于被告人的类推解释被罪刑法定原则所禁止。

（3）必须以刑法总则规定为指导解释刑法分则。

（4）当然解释：

入罪——举轻以明重；出罪——举重以明轻。

（5）扩大解释:

【常考情形】

信用卡（包括借记卡）；走私武器、弹药罪中“弹药”（包括可以组装并使用的弹头、弹壳）；非法出售珍贵、濒危野生动物罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为）；伪造、倒卖伪造的有价票证罪中“伪造”（包括“变造”）；携带凶器抢夺中的“凶器”（包括为了犯罪而携带的非管制类器械）

【扩大解释和类推解释的关系】

①区分原则：

是否超出刑法用语可能具有的含义，是否超出公民对法条含义的预测可能性；

②二者具有相对性。

（三）解释的方法和解释的效力之间的关系

【考点】

1.方法与效力无关。

2.解释方法本身无对错，但采用每一种解释方法得出的结论可能错。

3.不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则，故，无论是立法、司法还是学理解释，均禁止类推解释。

（应试思维）

二、罪刑法定原则

（一）思想基础：

民主主义和尊重人权主义

（二）具体要求：

1.事前的罪刑法定：

溯及既往的禁止。

（禁止不利于行为人的事后法，但不禁止有利于行为人事后法。

）

2.成文的罪刑法定：

排斥习惯法。

3.严格的罪刑法定：

合理解释刑法，禁止类推解释

4.确定的罪刑法定：

刑罚法规的适当。

包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为，禁止不确定刑三方面的内容。

三、空间效力and时间效力

（一）空间效力

（1）适用顺序——属地→属人→保护→普遍

【强调】

对于国内犯，一律适用属地管辖（属地优先）。

对于国外犯，再考虑其他三个管辖权。

（2）四个管辖权的适用条件

第六条【属地管辖权】

凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

【校逢注：

不含汽车和火车】犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

第七条【属人管辖权】

中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

第八条【保护管辖权】

外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

第九条【普遍管辖权】

对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

（校逢注：

适用的不是国际条约）

第十条【域外判决消极承认】

凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

第十一条【外交豁免】

享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

【皇叔口诀】

①先看地儿，再看人，我的地盘我做主！

②外面害人我批评，

③外面受欺我保护；

④国际公害我尽义务！

⑤特权豁免外交路。

（二）时间效力——从旧兼从轻。

【考点】

①针对的是新法生效之前的行为（新法生效后的行为，当然适用新法）；

②针对的是尚未做出生效判决的案件（既判力＞溯及力）。

四、行为and因果关系

（一）行为主体：

自然人+单位

A.自然人：

一个有血有肉的人即可。

责任年龄、责任能力是责任要素。

【考点】

身份犯：

构成要件要求自然人具备特殊身份或者刑罚的加重减轻以具有特殊身份为前提的犯罪。

1.真正身份犯——以特殊身份作为构成要件要素的犯罪。

（例：

贪污、受贿）

2.不真正身份犯——特殊身份不影响定罪但影响量刑的情形；

3.提示：

（1）特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态。

如男女性别、亲属关系、国籍、国家工作人员、司法工作人员、证人等等。

（2）特殊身份必须是在行为主体开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格、或已经形成的特殊地位或者状态，因此，行为主体在实施犯罪后才形成的特殊地位，不属于特殊身份。

例如，在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子，不属于特殊身份。

（3）特殊身份是行为主体在人身方面的特殊资格、地位或状态，并具有一定的持续性，因此，特定犯罪目的与动机等心理状态，不宜归入特殊身份。

（4）特殊身份总是与一定的犯罪行为密切联系。

（5）特殊身份既可能是终生具有的身份，也可能是一定时期或临时具有的身份。

男女属于终生具有的身份；国家机关工作人员、司法工作人员等属于一定时期具有的身份；证人、鉴定人、翻译人等属于临时具有的身份。

（6）特殊身份既可能是由于出生等事实关系所形成的身份，如男女、亲属关系；

也可能是由于法律规定所形成的身份，如证人、依法被关押的罪犯；

还可能是同时由于事实关系与法律规定所形成的身份，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务的人，一方面有基于亲属关系所形成的自然身份，另一方面也有基于法律规定的法定身份。

B.单位：

（一）主体：

公司、企业、事业单位、机关、团体。

【考点】

①不具有法人资格的独资、私营企业、事业单位，不能成为单位犯罪的主体。

（国有、集体不受限）

②以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。

③涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。

（二）法定性

只有法律明文规定为单位犯罪的，才能以单位犯罪论处。

否则，即使以单位名义实施，那也是自然人犯罪。

【特别提示】

（1）暴力犯罪通常没有单位犯罪。

（2）传统的自然犯通常没有单位犯罪。

比如，杀人、盗窃等。

（3）货币犯罪（走私假币罪除外）没有单位犯罪。

（4）妨害国边境管理罪（骗取出境证件罪除外）没有单位犯罪。

（5）金融诈骗罪中有三种犯罪无单位犯罪：

贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。

（6）毒品犯罪、走私犯罪、生产、销售伪劣商品等经济犯罪存在单位犯罪。

（7）据刑法修正案九，拒不执行判决裁定罪的犯罪主体，包含单位。

（二）行为之不作为

A、分类:

纯正、不纯正

B、构成要件：

有义务，能作为，能为而未为造成损害结果

【考点】义务来源

①法律、法规明文规定的义务。

（须由刑法加以认可）

②职务或者业务要求的义务。

③法律行为引起的义务。

（合同行为和自愿接受行为）

④先前行为引起的义务。

C、特别注意

（1）不纯正的不作为犯应与作为犯具有等价性。

（发现火灾没报警与放火不具有等价性）

（2）不作为犯主观罪过：

既可以是故意，也可以是过失。

（母亲不喂奶、锅炉工忘加水）

（三）结果

A.概念——行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。

B.侵害犯与危险犯：

（1）侵害犯——将对法益的现实侵害作为处罚依据的犯罪；

（2）危险犯——将对法益侵害的危险作为处罚依据的犯罪。

（3）结果加重犯——是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。

【考点】

①法定性：

刑法就发生加重结果明确规定加重了法定刑。

②基本犯罪行为与加重结果之间存在因果关系。

不存在则不能作此认定。

③对基本犯罪具有故意或者过失。

（四）刑法上的因果关系

A.刑法上对因果关系的判断是一种客观判断，与行为人主观认识无关。

B.因果关系的认定

第一，介入因素对因果关系的影响

①被害人自己的行为（含特殊体质）

②第三人的行为、

③行为人自己的行为、

④自然事件。

必须符合两个特征：

（1）介入因素必须是异常的（根据一般人的生活常识判断）；

（2）介入因素对危害结果的发生起主要作用或者全部作用。

如果介入因素本身并不异常or对结果的发生不起主要作用，则因果关系不中断。

★【皇叔归纳】

①特殊体质（心脏病、血友病等）一般不中断因果关系；

②自杀一般中断因果关系；

③半路杀出个程咬金一般中断因果关系；

④自然事件（火灾、地震、泥石流）一般中断因果关系。

C.因果关系与刑事责任

（1）无行为无犯罪无因果无责任。

A.无行为无犯罪；

B.无行为无因果；

C.无因果无责任.

[注意：

行为与结果之间不存在因果关系，只是不用对结果承担既遂的责任，但完全可能承担中止或未遂的责任]

（2）有因果≠有责任。

一、正当防卫

【考点】

1、成立条件：

起因+时间+对象+主观+限度

2、设立防卫装置（预先防范措施）的定性：

①是否危及公共安全？

②是否符合正当防卫的条件？

3、通说认为正当防卫需要具有防卫意识，所以斗殴无防卫。

（但可能出现正当防卫的前提条件，如一方求饶，另一方继续侵害）

4、正当防卫是为了将貌似犯罪却不是犯罪的行为排除在犯罪之外，故正当防卫行为要与某些犯罪的客观行为相似，如果其行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时，则无必要认定为正当防卫。

【例如】乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。

乙是否成立正当防卫？

5：

正当防卫和其他违法阻却事由属于并列关系，如果一个行为属于其他违法阻却事由，则也没有必要认定为正当防卫（如法令行为）。

【例如】甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。

甲是否成立正当防卫？

【法条链接】

第二十条

【正当防卫】

①为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受

②正在进行的

③不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对④不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

【防卫过当】

⑤正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

【特殊正当防卫】

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫和紧急避险的比较

二、罪过形式及辨析

三、事实认识错误

（一）对象错误（主观错误）：

误将A当B；以为是……

具体符合说和法定符合说结论相同，不影响犯罪既遂的认定。

【例如】甲本欲电话诈骗乙，但拨错了号码，对接听电话的丙实施了诈骗，骗取丙大量财物。

甲的行为属于对象错误，成立诈骗既遂（14-2-7A）

（二）打击错误（客观错误/方法错误）：

具体符合说和法定符合说结论不同。

通说采取法定符合说。

【例如】丙打算将含有毒药的巧克力寄给王某，但因写错地址而寄给了汪某，汪某吃后死亡。

这既不是对象错误，也不是方法错误，丙的行为成立过失致人死亡罪.请问是否正确？

（11-2-53C）

（三）因果关系的错误

（1）狭义的因果关系认识错误：

结果的发生不按照行为人所预见的进程来实现。

【例如】甲以杀人的故意用刀刺杀乙，使乙受伤，但乙为血友病患者，因流血过多而死亡。

【结论】不影响故意犯罪既遂的成立。

（2）事前的故意：

出于某种犯意实施了第一个行为，误以为结果已经发生，出于掩盖罪行等目的实施第二个行为，实际上是后行为才导致预期的结果。

【例如】甲以杀人故意对乙实施暴力（第一行为），造成乙休克后，甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中（第二行为），实际上乙足溺死于水中。

【结论】不影响刑责（前后行为都是行为人所引起的）

（3）构成要件的提前实现：

提前实现了行为人所预想的结果。

【例1】甲准备使乙吃安眠药熟睡后将其绞死，但未待甲实施绞杀行为时，乙由于吃了过量的安眠药而死亡。

【结论】认定是否成立故意犯罪既遂，关键看行为人在实施第一个行为时，是否已经着手实行。

肯定则为故意犯罪的既遂，否定则属故意犯罪的预备与具体过失犯罪的竞合。

四、犯罪的停止形态（完成+未完成）

一言不合就放图

【法条链接】

第二十二条

【犯罪预备】

为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二十三条

【犯罪未遂】

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十四条

【犯罪中止】

在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

五、共同犯罪：

（一）成立条件：

主体+主观+客观

（二）不成立共同犯罪的情形

1、共同过失犯罪

2、一方过失与一方故意

3、犯罪时故意内容不同

4、同时犯

5、过限行为

6、事前无通谋的事后帮助行为

（三）共同犯罪人的分类与刑事责任

分类：

皇叔曾说过：

“思维不能是直线~”

六、罪数形态：