管理人在破产重整中的角色定位及其规制完善.docx

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管理人在破产重整中的角色定位及其规制完善

管理人在破产重整中的角色定位及其规制完善

蒋馨叶

关键词:

破产重整　管理人　法律地位　规制完善

内容提要:

管理人在重整程序中的法律地位，决定着管理人的法定职权与职责，以及他在整个重整程序中所能发挥的作用。

管理人在重整程序中的地位和作用，直接影响着债务企业能否走出困境，重整成功。

我国《破产法》的重整程序中，设计了三种管理人即：

债务人的替代者、债务人继续经营过程中的监督者、重整程序终结重整计划执行阶段的监督者。

实践中发现，管理人制度规定得过于原则，缺乏可操作性，使得法院在指定管理人、明确管理人工作职责等过程中遇到很多问题，重整案件的审理中困难重重。

建议引入管理人竞争机制与摇号相结合的方式确定管理人，建立管理人分级管理及业绩考评机制，设置专门的重整监督人，细化管理人的监督权限和监督方式，以完善重整程序中的管理人制度。

管理人是在破产程序中根据法院的指定负责债务人财产的管理、处分、业务经营以及破产方案的拟订和执行的专门机构。

重整，是指不对无偿付能力债务人的财产立即进行清算，而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议，制订重整计划，规定在一定的期限内，债务人按一定方式全部或部分清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务的制度。

管理人在重整程序中的角色定位，决定着管理人的法定职权与职责，以及他在整个重整程序中所能发挥的作用。

管理人在重整程序中的地位和作用，直接影响着债务企业能否走出困境，重整成功。

一、管理人在破产重整中的法律地位

关于管理人法律地位始终是一个长盛不衰的话题。

中外学者对此见仁见智、各抒己见，由此形成的学说，林林总总，莫衷一是。

大陆法系国家比较有代表性的学说有职务说、代理说、破产财团代表说、管理机构法人代表说等。

英美法系国家则持“破产受托人”理论。

学界为何对这一问题如此津津乐道？

讨论该问题的意义究竟何在？

究其原因在于：

其一，管理人的法律地位事关破产法中诸多问题的现实存在。

管理人与债务人、债权人之间是何种法律关系？

与法院之间又是什么法律关系？

管理人管理、处分破产财产的权利来自何处？

管理人未尽必要的注意义务对利害关系人造成损失的，应承担何种性质的民事责任？

所有这些问题的答案都必须从管理人的法律地位中去寻找。

正因为管理人的法律地位如此重要，才有学者指出，破产法中的诸多问题，动辄牵涉于此，并往往回归于此，寻求“原始”答案。

[1]其二，管理人的法律地位事关管理人法律制度的设计。

学界关于管理人法律地位的诸种学说，不仅仅是对破产程序中管理人性质、地位、作用的总括与反映，而且还有可能成为一种立法的指导思想，进而影响管理人法律制度的设计。

采用不同的学说，反映在法律规定层面，就会导致在诸如管理人的选任、权利的大小、义务的内容等方面存在一定程度的差异。

应当说，管理人法律地位的清晰界定是建立一套完善的管理人制度的基本理论前提。

按照我国《破产法》的规定，在重整程序中，管理人的职责有以下几个方面：

管理人可负责管理财产和营业事务，也可由债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务；重整计划草案由负责管理财产和营业事务的管理人或债务人提出；当部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或管理人可以与未通过重整计划草案的表决组协商；如果由管理人提出重整计划草案的，管理人有义务向债权人会议作出说明，并回答询问；在重整计划监督期内，债务人须向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况；管理人可申请延长重整计划的监督期限，并须在监督期限届满时向法院提交监督报告。

由此可见，在我国《破产法》的重整程序中，设计了三种管理人即：

债务人的替代者、债务人继续经营过程中的监督者、重整程序终结重整计划执行阶段的监督者，后两种可统称为监督者。

笔者认为管理人在重整程序中的法律地位应作如下确定：

其一，作为债务人的替代者，管理人是接管重整企业，对企业财产进行重整营业的特殊机构，可以“财产代管人”的法律地位说明其强大的权势与厚重的责任。

此时，重整中的企业因无法有效管理自己的财产，解决与诸多利益相关者的纠葛，唯有经法院指定的管理人方能搭建利益矛盾对立多方的沟通桥梁，进行资源重整、组织创新、债务和解，实现强化公司体质、提升竞争力、化解破产危机的目的。

其二，作为监督者。

从重整监督程序设置的角度来说，管理人作为重整监督人派生于法院在重整程序中的监督职能，是法院监督职能独立化专业化的产物和表现。

重整监督人一般由法院选任，对法院负责并报告工作，代替法院履行重整监督及其他相关职能，并由法院酌情决定其相应报酬。

因此，重整监督人实为法院在重整程序中的特别助理人，是一种程序辅助人员，这是管理人作为监督者的第一种法律地位。

从企业权力配置的角度而言，管理人还具有另外一种法律地位，即重整状态下企业独立的监察机构。

重整状态下的企业机构设置是比照正常状态下企业机构设置而来的，其同样需要形成决策权、执行权、监督权三权制衡的局面。

如果缺乏独立的重整监督人，而仅仅设有重整人和关系人会议，就会形成执行权与决策权一统天下，缺乏有效监督。

这种权力配置的失衡，极易滋生腐败，从而严重损害关系人的利益。

无论是作为法院的特别助理人，还是作为重整企业的监察机构，都源于管理人在重整程序中的监督者身份。

区别仅在于两者观察角度的不同。

两种身份不应割裂开来，而应统一于具体的监督行为当中。

我国《破产法》专章规定了管理人的产生、资格、职责、监督等内容，建立了我国破产法中的管理人制度。

最高院还出台了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，对管理人制度作了进一步的完善。

但实践中发现，由于上述管理人制度规定得过于原则，缺乏可操作性，使得法院在指定管理人、明确管理人工作职责等过程中遇到很多问题，尤其在重整案件的审理中困难重重。

二、法院在重整案件审理中的做法及遇到的难题

（一）如何确定管理人

管理人的选任在很大程度上影响着破产重整程序能否顺利进行，债权人的利益能否得到切实保障，破产重整程序中各种利益冲突能否得到妥善的解决。

我国《破产法》规定，管理人由人民法院指定。

管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

即可以担任管理人的是清算组和中介机构。

实践中会遇到类似于清算组的“临时应急小组”要求担任管理人的情况。

1、“临时应急小组”能否被指定为重整企业管理人

当一些重点企业出现危机后，当地政府会从政府各部门抽调相关人员组成“临时应急小组”，来处置危机发生后企业出现的方方面面的状况，有的甚至还会将当地法院的相关人员纳入到该应急小组中。

在法院受理公司重整案后，当地政府会要求以该“临时应急小组”作为管理人。

笔者认为，“临时应急小组”的性质有点类似于清算组，其成员主要由政府各部门的工作人员组成，如以“临时应急小组”作为管理人，其优势是，当债务企业出现需要政府协调的事项时，管理人可以利用其政府身份，较容易协调解决问题。

但其劣势也是显而易见的，“临时应急小组”的成员不具备处理破产重整事务的专业能力，加上这些人员本来就有各自的公务，属于临时性指派，使得其很难专心、高效地完成重整中的各类事务。

况且，在重整程序中，如果重整期间负责营业事务的是管理人时，管理人不仅需要财务方面的知识，尤其需要经营管理方面的特殊才能，这是由政府机关工作人员组成的“临时应急小组”所不能完成的。

即使负责重整期间营业事务的是债务人，管理人也负有监督职责，有效监督的前提就是管理人具备监督事务所需要的知识和经验。

如果重整涉及到债权债务的一系列重组事项，则管理人对财务和经营方面的能力必须达到专家级水平。

这更是松散型的“临时应急小组”所无法做到的。

因此，重整案件审理中，不宜直接指定“临时应急小组”这类的清算组作为管理人。

但在目前，管理人队伍还未成长起来的情况下，可以吸收“临时应急小组”中的部分成员成立清算组，以推动重整工作的顺利进行。

2、随机抽取方式确定重整企业管理人是否最优选择

《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十条规定，人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。

我院在审理企业重整案件时，也是采取该种方式指定的管理人。

不可否认，随机指定的方式，其优点是快捷、便利，易做到程序公开，最大限度地避免法院的主观性；其缺点则是案件针对性不强。

目前，管理人大多为原从事破产清算工作的清算事务所、会计师事务所、律师事务所，这些中介机构几乎均无从事重整管理人的经验，管理人的队伍也是良莠不齐。

如果随机确定的管理人恰好又是业务水平薄弱的，那么面对债权、股权、债务重组等的复杂商业运作，面对代表债务人企业诉讼、行使撤销权等的法律事务，面对重整企业财产的保值、增值、财产的处分、财务报表制作等的财务管理事务，面对由管理人对债务企业执行重整监督或由管理人负责管理财产和营业事务等的经营管理事务时，该管理人就很难发挥其应有的作用，从而沦为重整过程中的摆设。

很多本应由管理人进行协调、处理的事务，最后不得不由法院、政府去协调，大大增加法院的工作量。

（二）债务人自行重整时，管理人的具体职责是什么，如何实施

《破产法》规定，经人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。

在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。

这是我国《破产法》关于重整监督机制的设计。

此时，管理人的角色是一个监督者。

它不仅作为法院的特别助理人，代替法院履行监督职能，而且还应当是重整企业的独立监察机构。

因此，重整监督制度是重整制度中的重要内容，在整个重整程序中的作用无可取代。

科学而完备的重整监督制度的设置，可以保障重整程序公正而高效地进行，保护相关利益主体的合法权益免受不法侵害，从而大大提高重整的成功率。

但是，我国《破产法》上的重整监督设计还不够成熟、不够完善，它未规定管理人担任监督人时的具体权限以及履行监督职责时的具体程序，实践中缺乏可操作性，这样的制度设计很难发挥其应有的制度功能。

实务中，法院就遇到了债务人自行重整时，管理人的具体监督职责没有法律规定的尴尬局面。

此时，法院只能充分运用《破产法》就管理人职责中的兜底条款，即“人民法院认为管理人应当履行的其他职责”。

同时，大量借鉴我国台湾地区《公司法》关于破产重整中管理人的监督职能，由此明确管理人在企业重整期间具体的监督权限及职责。

[2]笔者认为，我们可在《破产法》的司法解释中加以吸收、利用。

1、管理人对重整企业的监督权

包括：

重整过程中，重整企业重要行为，应当获得管理人事前许可，重要行为主要指营业行为以外对企业财产的处分、企业业务或经营方法的变更、借款、重要或长期性契约的订立或解除、进行诉讼或仲裁、抛弃或让与企业的权利、处理他人行使取回权或解除权及抵销权事件、企业重要的人事任免等；对重整企业不当行为的质询权等。

2、管理人对重整企业高管人员的监督权

包括询问权与查阅权。

询问权主要指管理人有权就企业业务或财务状况及企业的其他经营管理情况向公司高管进行询问，后者有如实告知义务。

查阅权主要指管理人有权查阅公司的账册、文件、业务报表以及其他与企业经营有关的重要文件，以便于了解企业重整的真实状况。

对于不称职的高管，管理人可建议重整企业予以解聘。

当然，法院也明确指出，管理人在行使监督职能时，应当对企业的商业秘密负有保密义务，如泄露应承担损害赔偿责任。

3、管理人对关系人会议的监督权

关系人会议的组成人员成分复杂，包括股东、担保债权人、劳动债权人以及普通债权人等，不同类别的关系人之间甚至同类别的关系人之间经济实力对比悬殊。

实践中，经常会出现大债权人利用表决权优势恶意排挤小债权人的情况。

管理人可以通过召集和主持除第一次债权人会议之外的关系人会议的方式，对关系人会议表决的合法性及是否发生严重侵害利害关系人合法权益进行监督。

（三）债务人自行重整的申请未被批准时，管理人成为企业重整的具体实施者，此时，如何对管理人的重整工作进行监督

债务人自行重整的申请未被批准时，管理人的角色即为债务人的替代者，它接管重整企业，并担负起债务企业复兴的大任。

此时，管理人作为重整企业财产的代管人，既责任重大，又权力巨大。

那么，谁对这个“位高权重”的“财产代管人”的重整工作进行监督呢？

我国《破产法》重整程序中没有专门的重整监督人。

当原来的管理人出任重整人时，重整程序中就缺少了专门的重整监督人角色。

而重整监督人是重整程序中必不可少的监督机构，重整程序中如果缺少了监督机构后果是不堪设想的。

正如有的学者所说：

任何机构设置的必要性和合理性是以其在程序中所发挥的作用来衡量的，重整程序中如果缺乏执行机构和监督机构是难以想象的，前者的缺乏将导致执行不能，而后者的缺乏将导致程序的不公正或权力的滥用。

[3]

目前，由于法律在重整监督人制度的设计上存在缺失，法院在实务中，只能充分发挥司法能动作用，与当地政府组织的“临时应急小组”、债权人委员会一起定期对重整企业进行工作检查和指导，发现问题责令改正。

但这种监督很难做到深层次的监督，很可能最后流于形式。

因为，法院在重整程序中的中立地位，决定了它不宜过于主动地参与重整程序的具体进行，所以，法院的监督仅限于“消极监督”（事后监督），即当利害关系人向法院提出申诉时法院才得以采取措施，纠正重整人的行为或解除其职务。

[4]这种消极的事后监督有被动和滞后的特点，它往往是以一定的损失为代价，不利于及时纠正重整中的不当行为，以避免损失的发生，这将大大降低重整的成功率。

三、几点建议

（一）引入管理人竞争机制与摇号相结合的方式确定管理人

实践证明，法院目前采取“抓阄”方式确定管理人，并不是一个最优选择。

在指定管理人的过程中，法院应该更多地征求债权人的意见。

在充分尊重各方意思的情况下，引入管理人竞争机制，让有关单位、中介机构针对个案出具完整的工作预案，并在工作预案和其他方面的条件都基本符合个案管理人工作实际要求的基础上，选出两类专业中介机构，第一类以财务见长的清算事务所或会计师事务所，另一类是以法律知识见长的律师事务所，两类专业机构进行结合。

再通过公开摇号的方式，来确定具体案件的管理人。

当然，在这个过程中，应当以公开、民主、透明的方式进行。

（二）建立管理人分级管理及业绩考评机制

为加强管理人队伍的长效管理机制，建议由管理人行业协会对中介机构进行分级管理，不同等级或资质的管理人，按照债务人企业重整难易程度，由相应等级的管理人出任。

同时，要完善对管理人的考评机制，建立管理人的业绩档案，考评可以由法院，也可以由行业协会定期组织，采取向债权人、债务企业问卷调查或者征询相关法院意见的方式等进行考评。

按照考评业绩对中介机构进行等级维持、下降、或升等的确定。

把那些评价不好的中介机构列入“黑名单”，经过一段时间的整改后，如仍不能达到相应要求，即将之从管理人名册中剔除，以不断优化管理人的队伍结构。

（三）设置专门的重整监督人

按照我国《破产法》的规定，重整监督人实质上是在法院允许债务人自行重整后，由管理人出任的，那么在重整程序开始后，债务人被允许自行重整之前，实质上是没有重整监督人的。

在管理人代替债务人进行重整时，制度设计中也没有重整监督人的角色。

这种监督权设置的断档，对于防治腐败、保证重整程序的公正顺利进行都是十分不利的。

因此，建议最高院制订《破产法》司法解释，规定法院在重整申请的受理阶段，无论债务人是否申请自行重整，均由法院直接指定重整监督人，使整个重整程序都建立起完整的监督机制，这样，监督就没有真空地带。

（四）细化管理人的监督权限和监督方式

建议在《破产法》司法解释中细化管理人的监督权限及监督职责。

除了对债务人在继续经营期间的营业业务进行监督之外，管理人还要对重整计划方案、对重整计划的表决过程进行监督。

在重整计划进入执行阶段后，管理人还应当对重整方案和重整计划是否按照计划执行进行监督。

而最重要的监督职责是限制债务人在继续营业期间的权限。

目前，《破产法》没有规定债务人在重整期间继续控制这个企业的时候其权利是不是要受控制，而这一点，正是管理人作为重整监督人的角色应该承担的，也是需要我们的

注释:

蒋馨叶，江苏省无锡市中级人民法院民二庭副庭长。

[1]汤维建：

《论破产管理人》，中南政法大学学报，1994，（5）。

[2]参见我国台湾地区《公司法》第二百九十条之规定。

[3]李永军：

《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1996年第1版，第96页。

[4]杨悦：

《论公司重整期间企业权力运作结构的设置》，《现代管理科学》2003年第5期，第73页。