3第三讲民事诉讼制度中.docx

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3第三讲民事诉讼制度中

第二讲民事诉讼法（中）

一、民事诉讼证据与证据材料

（一）证据概念

证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。

（二）证据材料概念证据材料，是指民事诉讼中当事人向法院提供的或法院依职权收集的用以证明案件事实的各种材料。

民事诉讼证据的特点:

1．客观性2．关联性3．合法性

合法性：

证据必须符合实体法和程序法的要求

（1）实体合法

（2）程序合法：

①主要指证据的收集程序②侵害他人合法权益型

③侵害他人宪法上规定的基本权利④侵害他人的人身自由、健康权、身体权

⑤侵害他人的人格的完整性，贬低他人的人格尊严⑥违反法律禁止性规定型

三、证据能力与证明力

（一）证据能力：

证据能力，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又称作证据资格。

（二）证明力：

证据的证明力，是指证据证明案件事实的能力。

四、民事诉讼证据的作用

1．证据是当事人维护自己民事权益的武器2．证据是法院查明案件事实真相的手段

3．证据是使裁判具有公信力的基础

一、本证和反证

（一）概念

1．本证：

本证是指对待证事实负有证明责任一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据。

2．反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。

（二）区分本证与反证的意义

1．二者对案件事实进行证明时所要达到的证明标准不同2．有助于明确调查证据的顺序

二、直接证据和间接证据

（一）概念

1．直接证据：

直接证据是指与待证的案件事实具有直接联系，能够单独证明案件事实的证据。

2．间接证据：

间接证据是指与待证的案件事实之间具有间接联系，不能单独证明案件事实，因而需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据。

（二）运用间接证据认定案件事实的规则

1．各个间接证据本身必须真实可靠2．间接证据须构成完整的证据链条3．间接证据本身须具有一致性

三、原始证据和传来证据

（一）概念

1．原始证据：

原始证据是直接来源于案件原始事实的证据，是第一手证据材料。

2．传来证据：

传来证据又称派生证据，是指由原始证据衍生出来的证据，是经过复制、转述等中间环节而形成的证据。

（二）区分原始证据和传来证据的意义

1．确立原始证据的证明力优于传来证据的证据规则，使人们尽可能收集和提供原始证据。

2．确立使用传来证据须极为谨慎的证据规则。

一、书证

（一）书证的概念与特征

1．概念

书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。

2．特征

（1）书证以其表达的思想内容证明案件事实；

（2）书证往往能够直接证明案件的主要事实；

（3）书证的真实性强，即使经过伪造或变造，也易于发现。

（二）书证的分类

1．公文书和私文书2．处分性书证与报道性书证

3．普通书证与特别书证4．原本、正本、副本、节录本

（三）书证的证据效力

1．概念

书证的证据效力，是指书证所具有的证明待证事实的能力和效果。

2．类型

（1）形式上的证据效力

（2）实质上的证据效力

二、物证

（一）物证的概念与特征

1．概念

物证是指以其形状、质量、规格、受损坏的程度等来证明案件事实的物品。

2．特点

（1）可靠性较强

（2）稳定性较强（3）需结合举证人的说明发挥证明作用

（二）物证与书证的区别

1.物证是以其存在、外形、特征证明案件事实；书证则是以文书或物品所记载的内容证明案件事实。

2.法律对物证无形式上的特定要求，只要能以其存在、外形、特征证明案件事实，就可以作为物证；对书证则不同，法律有时规定必须具备特定形式才具有证据效力。

三、视听资料

（一）视听资料的概念与分类

1.概念视听资料是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的证据。

2.视听资料与书证的区别

3.视听资料与物证的区别

4.分类

（1）录音录像资料

（2）电脑储存的资料（3）电视监视资料

（二）视听资料的特点

1.生动逼真2.不易制作，便于保管3.易于伪造

四、证人证言

（一）证人证言的概念与特征

1.概念证人就案件事实向法院所作的陈述称为证人证言。

2.特点

（1）了解案件事实的人以言词形式提供证明

（2）只包括证人就案件事实所作的陈述

（3）真实性、可靠性受到多种因素的影响

（二）证人的范围

除下列人员外，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证：

1．不能正确表达意志的人2．诉讼代理人

3．办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员和勘验人员

（三）证人的权利和义务

1．证人的权利

（1）补充、更正权

（2）获得保护权（3）损失补偿权

2．证人的义务

（1）出庭义务

（2）如实陈述的义务

五、当事人的陈述

（一）当事人的陈述的概念与特征

1．概念

当事人的陈述是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实，尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实，向法院所作的陈述。

2．特征

（1）实与虚同

（2）真与伪并存

（二）当事人陈述的立法例

1．将当事人陈述作为补充性的证据2．把当事人陈述作为诉讼证据之一

（三）当事人陈述的证据效力

1．具有免除对方当事人证明的效力2．具有证据效力3．不具有证据效力

六、鉴定结论

（一）鉴定结论的概念与特征

1．概念鉴定结论是指鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论。

2．作用

（1）帮助法官判断那些需要具备专门的技术知识和经验才能够作出正确判断的问题；

（2）帮助法官审查其他证据材料。

3．特点

（1）它是针对诉讼中有待查明的事实问题作出的；

（2）它是对专门性问题作出结论。

（二）鉴定人与证人的区别

1．是否需要专业知识不同2．了解案件事实的时间不同3．能否申请回避不同4．能否更换不同5．向法庭提供的信息不同

（三）鉴定人与专家辅助人

1．专家辅助人的概念

专家辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。

2．专家辅助人的权利

（1）询问权

（2）说明权（3）对质权（4）报酬请求权

3．专家辅助人的义务

（1）出庭义务

（2）公正陈述义务

4．专家辅助人与鉴定人的区别

（1）产生的方式不同

（2）所起的作同不同

（四）鉴定人的权利和义务

1．权利

（1）了解情况权

（2）自主鉴定权（3）报酬请求权（4）请求保护权

2．义务

（1）按时鉴定义务

（2）公正鉴定义务（3）出庭义务

七、勘验笔录

（一）勘验笔录的概念与特征

1．概念

勘验笔录是指审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场、物品进行查验、测量、拍照后制作的笔录，是通过勘查、检验等方法形成的证据。

2．类型

（1）现场勘验笔录

（2）物证勘验笔录（3）人身检查笔录

3．特点

（1）是一种独立的证据

（2）是一种固定和保全证据的方法

（二）勘验笔录的制作

1．程序启动

（1）法院依据当事人的申请而制作

（2）法院在认为有必要时依职权而制作

2．勘验程序

勘验时，应严格按照法定程序进行

3．勘验笔录的内容

八、电子证据

（一）电子证据的概念与特征

1．概念

电子证据，是指以电子形式存在的，作为证据使用的一切材料及其派生物，是通过电子技术和设备而形成的证据。

2．特征

（1）储存在一定的介质上

（2）须通过一定的电子设备来显现（3）信息量大，传播速度快

（二）电子证据的独立性

1．肯定说2．否定说

（三）关于电子证据的立法

1．国外电子证据立法2．我国电子证据立法

2004年8月，我国颁布了《中华人民共和国电子签名法》

一、证据保全的概念和适用条件

（一）概念

证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。

（二）适用条件

1．证据可能灭失或者在将来难以取得2．在开庭前进行

（一）程序启动

1．当事人申请

（1）诉前证据保全

A由公证机关实施证据保全B由人民法院实施证据保全

（2）诉讼证据保全

2．依职权主动进行

（二）当事人参与

法院应通知双方当事人于实施保全行为的期日到场。

1．书证——复印的方法

2．物证——制作勘验笔录的方法，提取保存的方法，拍照、摄像、绘图的方法

3．证人证言——制作证言笔录或者录音录像的方法

一、证明对象概述

（一）证明的含义

民事诉讼中的证明，是法院和当事人运用证据确定案件事实的活动。

（二）证明对象的范围

1．实体法事实

（1）主要事实（法律要件事实）

（2）间接事实（3）辅助事实

2．程序法事实

3．外国法律和地方性法规、习惯

二、无需证明的事实

（一）诉讼上自认的事实

1．诉讼上自认的概念

（1）含义：

诉讼上自认，是指一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的案件主要事实。

（2）诉讼上自认与对诉讼请求的承认（3）诉讼上自认与附加理由的否认

（4）诉讼上自认与诉讼外的自认

2．诉讼上自认的构成要件

（1）自认是当事人对事实的陈述，并且是对能够直接引起法律效果发生的主要事实的陈述;

（2）自认需在诉讼过程中作出;

（3）与对方当事人对事实的陈述相一致;

（4）当事人所作的是对己不利的陈述。

3．诉讼上自认的分类

（1）完全自认与限制自认

（2）明示自认与默示自认（3）当事人自认与诉讼代理人自认

4．诉讼上自认的效力

（1）对当事人的效力

对于主张被自认事实的当事人来说，自认具有免除证明的效力。

（2）对法院的效力

自认一般应具有拘束法院的效力，法院应当以自认的事实作为裁判的基础。

5．自认的撤回

当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或有充分证据证明其承认行为是在受到胁迫或重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

（二）众所周知的事实和自然规律及定理

众所周知的事实，是指一定区域内大多数人都知道的事实。

（三）推定的事实

1．推定的含义：

推定的事实，是指从已知事实经过推论推断出的另一事实。

2．推定的效力

（1）推定的事实不必证明，是由于法官可以从已知事实中推断出作为证明对象的另一事实存在与否。

（2）当作为推定事实的前提事实处于不明状态时，主张推定事实存在的当事人虽然不必证明推定事实，但需要对前提事实的存在进行证明。

（3）推定事实并非都是不可争议的事实，在法律允许当事人提出相反的证据推翻推定事实的情况下，当事人提出反证推翻推定后，推定事实将重新成为证明的对象。

（四）预决的事实

1．含义

预决的事实一般是指为生效判决所确定的事实。

2．刑事判决对民事诉讼的预决关系

（1）有罪判决

（2）无罪判决

3．民事判决对民事诉讼的预决关系

4．行政判决对民事诉讼的预决关系

（五）公证证明的事实

一、证明责任概述

（一）证明责任的含义

1．证明责任含义的界说

（1）行为责任说

（2）双重含义说（3）败诉风险说

2．理解证明责任含义应注意的问题

（1）证明责任是要件事实处于真伪不明状态时引起的诉讼上的风险；

（2）证明责任发挥裁判依据的作用；

（3）证明责任只能由一方当事人负担；

（4）证明责任存在于辩论主义民事诉讼模式中，也存在于要求法院主动调查收集证据的职权主义诉讼模式中。

（二）证明责任的作用

1．引导法院在事实真伪不明的状态下作出裁判

2．为当事人在诉讼中展开进攻和防御提供依据

3．为指导当事人的证明活动提供依据

4．为确定应由哪一方当事人首先提出证据提供依据

5．为确定本证与反证提供依据

6．为确定诉讼上自认提供了依据

7．为法院正确评价当事人的证明情况，以决定应要求哪一方当事人继续举证提供依据

8．为预测诉讼的结果提供依据

二、证明责任与主张责任和提供证据的责任

（一）证明责任与主张责任

主张责任，是指当事人为了获得对自己有利的裁判，需要向法院主张对自己有利的案件事实。

（二）证明责任与提供证据的责任

1．提供证据的责任含义

提供证据的责任，是指当事人在诉讼过程中，为避免败诉危险而向法院提供证据的必要性。

2．二者的联系

（1）对负担证明责任的当事人来说，承担提供证据的责任是为了避免证明责任在诉讼终结时实际发生。

（2）在案件事实发生争议时，负担证明责任的一方当事人在诉讼中负担首先提供证据的责任。

（3）当事人与证据距离的远近、哪一方当事人有能力负担提供证据的责任，有时会影响到证明责任的分配。

3．二者的区别

（l）涉及的领域不同

（2）涉及的对象不同（3）承担责任的原因不同

（4）承担责任的条件不同（5）责任发生的时间不同（6）责任转移与否不同

（7）能否预先在双方当事人之间分担不同（8）能否由双方当事人负担不同

（9）能否由代理人承担不同（10）能否强化不同

三、证明责任的分配标准

（一）证明责任分配的含义和特点

1．含义：

证明责任的分配，是指按照一定的标准，将事实真伪不明的败诉风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。

2．特点

（1）证明责任分配属于实体法问题

（2）证明责任与当事人所处的诉讼地位无关，是按照主张权利还是否认权利的标准分配

（3）证明责任是脱离每一具体诉讼而抽象分配

（二）证明责任分配的学说

1．规范说（法律要件分类说）

（1）权利发生规范

（“请求权规范”、“基本规范”、“通常规范”）

（2）权利妨碍规范（3）权利消灭规范（4）权利排除规范

2．反规范说

（1）危险领域说

（2）盖然性说（3）损害归属说

（三）我国民事诉讼证明责任的分配

1．证明责任分配的体系

（1）依据实体法分配证明责任

（2）依据司法解释分配证明责任

（3）依据法官裁量分配证明责任（4）通过证据契约分配证明责任

2．民事诉讼法第64条的规定

3．合同案件分配证明责任的原则

4．我国民事诉讼中证明责任分配的原则

四、证明责任的转移

（一）概念：

证明责任的转移，是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。

（二）类型

1．因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼2．因环境污染引起的损害赔偿诉讼

3．建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼

4．因医疗过失致人损害的诉讼5．共同危险行为致人损害的侵权诉讼

五、推定与证明责任

（一）法律上的推定

1．含义：

法律上的推定，是由法律明文规定的推定。

2．法律上的推论推定

（1）含义：

法律上的推论推定，是指法律规定应当从某一已知事实的存在作出与之相关的另一未知事实存在（或不存在）的假定。

（2）对证明责任的影响

A减轻了主张推定事实的一方当事人证明上的困难；

B将不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人。

3．法律上的直接推定

（1）含义

法律上的直接推定，是指法律不依赖于任何基础事实便直接假定某一法律要件事实存在。

（2）与推论推定的联系

因推定而处于不利地位的一方当事人可以提供证据推翻这一推定，并且该方当事人对不存在推定事实负证明责任。

（3）与推论推定的区别

A是否依赖基础事实不同B对证明责任的影响不同

（二）事实上的推定

1．含义：

事实上的推定，是指法官依据经验法则，从已知事实推断推定事实存在的假定。

2．与法律上的推论推定的区别

（1）未被法律规定——由法律规定

（2）不转换证明责任——转换证明责任

（三）法律拟制与推定

1．性质不同2．能否用反证推翻不同3．对证明责任的影响不同

六、证明责任的适用

适用证明责任作出裁判的条件是：

1．双方当事人对裁判上的要件事实存在着争议；2．该争议事实需要证明；

3．已经为当事人举证提供了充分的程序保障，已用尽了程序上许可的证明手段，法官在法庭辩论终结后仍然不能就事实的真伪获得心证。

一、证明标准的概念

1．概念：

证明标准，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。

2．证明任务

（1）客观真实

（2）法律真实

二、民事诉讼证明标准的选择与确定

（一）民事诉讼证明标准

1．高度盖然性2．较高程度的盖然性

（二）民事诉讼证明标准低于刑事诉讼

1．民事诉讼在性质上不同于刑事诉讼2．诉讼法对证据和证明的要求不同

一、证据的收集与提供

（一）证据的收集

1．直接向证据持有者收集2．通过法院向证据持有者收集

（二）法院依职权调查收集证据

1．涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。

2．涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

（三）提供证据的方式

1．实际提交证据2．提供证据来源或线索

（四）举证时限

1．举证时限的概念

（1）含义：

举证时限，是指民事诉讼当事人向法院提供证据的期限。

（2）构成要素

A一定的期间B逾期举证的法律后果

2．设置举证时限的理由

由随时提出主义到适时提出主义

3．举证时限的确定

（1）实行证据交换时举证时限的确定

（2）不实行证据交换时举证时限的确定

4．举证时限的延长与重新指定

（1）延长

（2）重新指定

A当事人因法院认定的法律关系的性质与自己主张的不一致而申请变更诉讼请求；

B当事人因法院认定的民事行为的效力与自己主张的不一致而变更诉讼请求。

5．新的证据

（1）一审中的新证据

（2）二审中的新证据（3）再审中的新证据

二、质证

（一）质证概述

1．质证的概念及其构成

（1）概念：

质证是指诉讼当事人、诉讼代理人在法庭的主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动。

（2）构成

A、质证的主体B、质证的客体C、质证的内容

2．质证的意义

（二）质证的程序

1．出示证据

（1）出示的方式——宣读、展示、播放等

（2）出示的顺序

出示证据的顺序为首先由原告出示，被告进行质证，然后由被告出示，原告进行质证。

第三人参加诉讼时，可以对原告或被告出示的证据进行质证。

2．辨认证据

3．对证据质询和辩驳

三、认证

（一）认证的概念和意义

1．概念：

认证是指法庭对经过质证的各种证据材料作出判断和决定，确认其能否作为认定案件事实的根据。

2．意义

（1）认证是举证、质证目的的实现

（2）认证为认定案件事实奠定了基础

（二）认证的标准与方法

1．认证的标准

2．认证的方法

（一）概念

对事实的认定是指审判人员在法庭评议阶段，综合本案全部证据的证明力，对当事人争议的实体法上的事实存在与否作出判断。

（二）情形

1．认定争议事实的真实2．对争议事实不予认定

一、法院调解的概念、性质和特点

（一）含义

法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。

（二）性质学说

1.法院对民事案件行使审判权的一种诉讼活动;2.当事人在法院的指导下自律地解决纠纷的活动;

3.法院对民事案件行使审判权和当事人对自己的民事诉讼权利和民事权利行使处分权的结合。

（三）特征

1.法院调解是在法院审判人员的主持下依法进行的。

2.法院调解贯穿于民事审判程序的全过程。

3.法院调解是人民法院行使审判权的方式之一。

（四）调解的比较优势

1.有利于当事人息讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象

2.有利于解决执行难问题3.有利于提高法院工作效率

（五）法院调解在调解制度体系中的地位

（六）法院调解的模式

1.判断型调解2.交涉型调解3.教化型调解4.治疗型调解5.我国的立法选择

我国判断型调解模式内在矛盾：

这一模式使法官在调解中具有双重身份，或者说扮演着双重角色。

一方面，他是调解者；另一方面，他又是诉讼的指挥者和案件的裁判者。

双重身份的存在使得法官较之于诉讼外的调解者易于获得调解成功，但同时又常常使得调解中的自愿原则不易真正得到贯彻实施。

二、法院调解的原则

1.双方当事人自愿的原则

自愿原则，是指人民法院必须在双方当事人自愿的基础上进行调解。

2.事实清楚、是非分明的原则

3.合法原则

三、法院调解的程序

（一）调解的开始

1．依当事人申请开始2．法院依职权主动开始

（二）调解的进行

1．调解组织适度社会化2．调解协议内容可以超出诉讼请求范围3．建立调解协议执行的保障机制

（三）调解的结束

1．因调解无效而结束2．因调解成立而结束

四、法院调解书的制作

（一）概念

1.调解书是人民法院根据双方当事人达成的调解协议制作的法律文书。

2.调解书与调解协议的关系

（二）调解书的结构

1.首部2.正文3.尾部

五、法院调解的效力

（一）调解书生效的时间

1．双方当事人签收时

2．不需制作调解书的调解协议生效时间

（1）调解和好的离婚案件

（2）调解维持收养关系的案件

（3）能够及时履行的案件（4）其他不需要制作调解书的案件

（二）法院调解的效力

1．结束诉讼程序2．确认当事人之间权利义务关系3．不得提起上诉4．具有强制执行效力

六、法院调解与司法政策

（一）重调轻判（1990年前）

1．利用传统资源解决民间纠纷2．积极地补充法律的空白

3．被赋予政治和意识形态功能，包括动员组织教育民众、宣传普及政策法律等。

（二）重判轻调（1996—2001年）

1990年代初期，我国法制建设起步不久，调解的衰落就已初见端倪。

法院民事、经济案件的调解结案率从1989年的69%和76%，到2001年已经迅速滑落到36.7%和30.4%。

2002年以后，民事经济案件不再区分，民事案件的调解率为31.9%。

法院调解率下降的主要原因：

1.司法政策及法院评价机制的变化2.程序设置的问题3.法官对调解的态度

4.对当事人调解的难度加大5.法学界的抨击6.律师的作用7.社会的评价和期待

（三）重调轻判的回归（2002年至今）

1．司法政策的变化轨迹2．宣传导向及典型报道3．激励机制

（四）大调解格局（2005年始）

1．大调解格局：

人民调解、行政调解、司法调解三位一体

2．社会背景

建设和谐社会（发挥律师、公证、和解、调解、仲裁的积极