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民商简讯
民商简讯
2008年12月25日
一、时事要闻
1、【土地承包】农村土地承包经营纠纷仲裁法草案首次提请审议（来源：
新华网）
2、【法律援助】北京立法扩大法律援助受助范围（来源：
人民法院报）
3、【废止司法解释】最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定（来源：
法制日报）
二、案例探讨
1、【民事】建筑公司应否承担连带责任（来源：
人民法院报）
2、【民事】一字之差利息百万银行储户各有说法（来源：
中国民商法律网）
三、理论争鸣
1、【知识产权】专利侵权诉讼中的合法来源抗辩（来源：
人民法院报）
2、【保险合同】保证保险合同的定性和法律适用（来源：
中国民商法律网）
一、时事要闻
1、【土地承包】农村土地承包经营纠纷仲裁法草案首次提请审议
用仲裁化解土地纠纷——人大常委会首次审议农村土地承包经营纠纷仲裁法
在12月22日举行的十一届全国人大常委会第六次会议上，农村土地承包经营纠纷仲裁法草案首次提请审议，备受各界关注。
此举表明，中国期望通过建立符合中国国情的仲裁制度，解决目前大量存在的农村土地承包经营纠纷，确保农村和谐稳定。
特殊国情呼唤特殊保护
农业部部长孙政才在受国务院委托向常委会会议作农村土地承包经营纠纷仲裁法草案说明时说，以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制是中国农村的基本经营制度。
在中国，农村土地家庭承包经营制度，对推动农业发展起到了重要作用。
但是，随着工业化、城镇化的推进和现代农业建设，农村人口流动和劳动力转移加快，特别是近年来强农惠农政策力度不断加大，农村负担逐步减轻，农民对土地的关注程度提高，农村土地承包经营纠纷数量不断增多，纠纷形式多样化，纠纷领域不断扩大，纠纷表现出的矛盾十分复杂。
专家指出，中国农村土地经营制度具有特殊性，农村土地问题在“三农”工作中具有特殊性，土地承包纠纷矛盾的主题具有特殊性特别是农民处于弱势地位，处理好农村土地承包经营纠纷事关保护农民利益，事关农村经济社会稳定发展。
因此，建立适合国情、适合农情、适合“三农”工作，有中国特色的农村土地承包经营纠纷仲裁制度提到议事日程。
“试水”仲裁化解纠纷
自上世纪90年代以来，中国一些地方开始尝试运用仲裁的方法调处农村土地承包纠纷。
目前，已有23个省级人大在地方法规中对土地承包经营纠纷仲裁作了规定。
2002年，全国人大常委会审议通过了农村土地承包法。
2004年，农业部根据农村土地承包法的规定，开始在全国范围内进行纠纷仲裁试点。
然而，由于对农村土地承包经营纠纷仲裁没有具体法律规定，各地在仲裁机构设置、工作程序、裁决执行等方面存在不规范、不统一的问题。
农村基层干部群众迫切要求制定农村土地承包经营纠纷仲裁法，呼声十分强烈。
解读草案六大亮点
有关法律专家指出，草案比较符合当前中国农村土地承包的实际需要，有以下六大亮点。
亮点一：
依据农村土地承包法的有关规定，草案明确了农村土地承包经营纠纷的受理范围。
草案规定：
因农村土地承包经营发生纠纷，当事人向农村土地承包仲裁机构申请仲裁的，适用本法；农村土地承包经营纠纷包括因确认土地承包关系、履行土地承包合同、土地承包经营权流转、土地承包经营权受侵害等发生的纠纷。
亮点二：
针对农村土地承包经营纠纷仲裁属于特殊民事仲裁的特性，草案明确了仲裁机构的设立、组成和职责，规范了政府与仲裁机构的关系，建立了仲裁员管理制度，使农村土地承包经营纠纷既符合仲裁的一般原则，又有必要的行政支持。
亮点三：
按照便民原则，草案规定农村土地承包经营纠纷仲裁实行属地管理，明确了当事人申请仲裁的条件和方式，实行申请仲裁，不要求当事人订立书面仲裁协议；规范了仲裁的受理制度、仲裁程序，允许当事人口头申请、答辩等。
亮点四：
结合调解在解决农村土地承包经营纠纷实践中发挥重要作用的实际情况，草案强化了对土地承包经营纠纷的调解，明确了调解书的法律效力。
亮点五：
针对农村土地承包经营纠纷大多发生在农村基层的情况，草案规定了灵活便捷的开庭程序，旨在减少农民的仲裁成本，把纠纷化解在基层。
亮点六：
按照节约社会资源，发挥人民法院对仲裁监督作用的原则，草案规定了仲裁制度与司法制度的关系：
对当事人不服仲裁裁决的，允许向人民法院起诉，而没有实行“一裁终局”；对当事人不履行生效裁决书的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
来源：
人民日报海外版
2、【法律援助】北京立法扩大法律援助受助范围
从明年3月1日开始，北京市低收入群体将会成为法律援助的受益者，《北京市法律援助条例》规定申请法律援助者的经济困难条件按照国家和本市低收入家庭认定标准执行，这在全国尚无先例。
北京市司法局法律援助工作指导处处长许冷介绍，北京市将申请法律援助的经济困难条件放宽，并不局限于享受城乡低保的人群。
因此，北京市这一地方立法使得北京市法律援助受助范围在全国最广。
《北京市法律援助条例》细化了《法律援助条例》中“政府为法律援助提供财政支持”的规定，明确规定市县人民政府应当将法律援助经费列入同级财政预算，保障法律援助事业与经济、社会协调发展；鉴于不及时提供法律援助会造成人身伤害和财产无法及时保护等特殊紧急情况，增添了先行援助，可以“先办事后开证明”。
同时，《北京市法律援助条例》规定农民工因请求支付劳动报酬或工伤赔偿申请法律援助的，以及公民因实施见义勇为行为致使自身合法权益受到损害的，申请法律援助时不受经济困难条件的限制；还规定因家庭暴力、虐待、遗弃等使当事人合法权益受到侵害以及因医疗事故、产品质量事故造成的人身损害，受害请求赔偿均属于法律援助申请范围。
来源：
中国青年报
3、【废止司法解释】最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》已于2008年12月8日由最高人民法院审判委员会第1457次会议通过。
现予公布，自2008年12月24日起施行。
二○○八年十二月十八日
为进一步加强民事审判工作，依法保护当事人的合法权益，根据有关法律规定和审判实际需要，决定废止2007年底以前发布的27件司法解释（第七批）。
废止的司法解释从公布之日起不再适用，但过去适用下列司法解释对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。
予以废止的2007年底以前发布的有关司法解释目录（第七批）
序号
司法解释名称
发文日期或者
文号
废止理由
1
最高人民法院关于国家经租的房屋不允许继承问题的批复
1964年9月18日
情况已变化，不再适用
2
最高人民法院关于城市居民和资本家的城市房屋是否准许买卖的复函
〔1965〕法研字第173号
情况已变化，不再适用
3
最高人民法院关于国营企业购买私房已经使用多年经补办批准手续后可承认买卖关系有效的批复
〔1985〕法民字第14号
情况已变化，不再适用
4
最高人民法院关于吴天爵等与新宾镇集体饮食服务店房产纠纷案的批复
法（民）复〔1985〕17号
情况已变化，不再适用
5
最高人民法院关于房屋抵押不能改为房屋典当处理的批复
1985年4月27日
情况已变化，不再适用
6
最高人民法院关于解放前劳动人民之间宅基地租赁契约是否承认和保护问题的批复
1985年11月21日
情况已变化，不再适用
7
最高人民法院关于毕云亭房屋被入股后，久不主张权利应如何处理的批复
〔1985〕法民字第18号
情况已变化，不再适用
8
最高人民法院关于李斯棣等人为房屋产权申诉案的批复
〔1986〕民他字第7号
情况已变化，不再适用
9
最高人民法院关于公民对宅基地只有使用权没有所有权的批复
〔1986〕民他字第33号
已被物权法取代
10
最高人民法院关于如何具体适用最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条规定的批复
〔1987〕民他字第42号
与物权法规定冲突
11
最高人民法院关于曹根田与张仁吉房屋买卖关系是否有效的批复
1987年12月10日
情况已变化，不再适用
12
最高人民法院关于原孙兆骧购置的房产应如何确认产权和继承的批复
〔1988〕民他字第27号
情况已变化，不再适用
13
最高人民法院关于土改时献产且产权早已转移的房屋，现在要求返还不应支持的复函
〔1989〕民他字第5号
情况已变化，不再适用
14
最高人民法院关于土改中地主的房产，已确权部分归地主所有，未确权又未分配的部分应属公产的批复
〔1989〕民他字第13号
情况已变化，不再适用
15
最高人民法院关于肖至柔、肖荣沈诉泰和县螺溪乡郭瓦、集丰两村委会房屋产权纠纷案的函
1990年6月19日
情况已变化，不再适用
16
最高人民法院关于杜月丑房屋申诉案处理问题的函
1990年11月7日
情况已变化，不再适用
17
最高人民法院关于陈伯恩与泉州制药厂房产纠纷上诉案的复函
〔1991〕民他字第55号
情况已变化，不再适用
18
最高人民法院关于地主在土改时隐瞒未报的房屋应如何处理问题的函复
1992年3月26日
情况已变化，不再适用
19
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第136条、第205条、第206条、第240条至第253条、第299条
法发〔1992〕22号
民事诉讼法已经修改
20
最高人民法院关于同一土地登记在两个土地证上应如何确认权属的复函
1992年7月9日
情况已变化，不再适用
21
最高人民法院关于淄博食品厂诉张店区车站办事处财产交换一案请示的函
1994年9月6日
情况已变化，不再适用
22
最高人民法院关于国营企业购买私房已经使用多年何时补办批准手续方可承认买卖关系有效的复函
〔1994〕法民字第28号
情况已变化，不再适用
23
最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）
法释〔1999〕15号
已被物权法及新的司法解释所取代
24
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第88条、第94条、第115条、第117条、第118条、第177条
1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过
与物权法有关规定冲突
25
最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定第10条
法发〔1996〕19号
与物权法相关规定冲突
26
最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复
法释〔2001〕25号
已停止适用
27
最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定第2条
法释〔2004〕18号
与物权法有关规定冲突
来源：
人民法院报
二、案例探讨
1、【民事】建筑公司应否承担连带责任
2005年4月，甲建筑公司承建某小区住宅楼建筑工程，工程实行包工包料。
该工程具体由甲建筑公司下属的项目部组织施工。
同年5月28日，该项目部将工程转包给李某。
李某承包工程后仍以甲建筑公司名义施工。
在施工期间，原告朱某向该工地供应沙子数次，李某向原告出具欠据一份，载明“欠朱某沙款叁万元 某小区住宅楼项目部李某 2006年11月30日”。
后朱某催要未果，遂以甲建筑公司、李某为共同被告诉至法院，要求二被告偿还沙款。
[分歧]
案件审理中存在两种意见：
第一种意见认为，被告李某是建筑工程的实际承包人，并且向原告出具欠据，该欠据所载明的债权债务关系清楚，应认定李某是买卖合同的买受人，应承担还款责任。
同时由于甲建筑公司是对外施工合同的主体，是该买卖合同的受益人，故应当对该债务承担连带清偿责任。
第二种意见认为，由于该工程是由甲建筑公司承建，其下属项目部虽将工程转包给李某，但李某对外仍以甲建筑公司名义施工，原告朱某在供货时并不知道甲建筑公司与李某之间的转包关系，原告有正当理由相信李某为甲建筑公司派驻该工地的施工代表，被告李某购买沙子的行为，应当视为甲建筑公司的行为，该买卖合同的买受人是甲建筑公司，该债务应由甲建筑公司承担。
甲建筑公司在向原告清偿债务后，可基于其与李某的内部关系另行主张权利。
[评析]
判决建筑公司承担连带责任缺乏法律依据。
本案系买卖合同纠纷，但同时又涉及到建设工程施工合同的问题。
实践中，有关建设工程施工转包、分包现象非常普遍，实际施工人在施工中因购买他人的建筑材料或因租赁他人的机械设备产生的买卖合同、租赁合同之债，也是一个非常普遍的问题。
这类债务应由谁来承担，尚无明确的法律规定，实践中争论也较大。
目前比较普遍的做法是，判决实际施工人对债权人承担清偿责任，由建筑公司负连带清偿责任。
这种判决方式从情理上来说比较公平，而且有利于规范建设工程承包关系，促使承包人加强合同和施工管理，但如此判决法律依据不足。
法律关于连带责任的设定，将各债务人的责任扩张至其他债务人，使其他债务人承担了较为严重的法律后果，因此，法院在认定当事人是否承担连带责任时应当慎重。
根据民法通则第八十七条的规定，连带责任仅存在于法律的规定或当事人的约定中，即连带责任是法定的或约定的。
凡法律无明文规定或当事人之间无明确约定时，一般不能判由当事人承担连带责任。
除了当事人之间的有效约定外，我国有关法律和司法解释对连带责任的适用均作了明确规定，这是法院在审判实践中认定当事人承担连带责任的法律依据，主要存在于以下情况中：
保证人的连带责任、合伙人对外债务的连带责任、共同侵权人的连带责任、因代理行为产生的连带责任、因共同侵权、共同债务产生的连带责任、因产品不合格产生的生产者与销售者的连带责任、承包人与次承包人因建筑工程质量对发包人的连带责任等。
因此，本案中判决建筑公司承担连带责任缺乏法律依据。
依据合同相对性和代理规则确定责任承担主体。
本案系因购买建筑材料而引发的买卖合同纠纷，处理本案的关键是如何确定买受人。
虽然出具欠条的人是李某，但由于甲建筑公司是建筑工程施工合同的承建主体，原告朱某供应的沙子是用于工程建设所需，甲建筑公司将工程转包给李某，李某对外并不是以自己的名义而是以甲建筑公司名义施工，朱某在供货时并不知道甲建筑公司与李某之间的内部转包关系，故李某向朱某购买沙子的行为，是李某从事的代理行为，由此确定甲建筑公司是买卖合同的买受方，依法承担支付价款的义务。
当然，如果朱某在供货时就明知李某与甲建筑公司之间的转包关系，则应当认定李某为买受人。
综上，笔者赞同第二种意见。
来源：
人民法院报
2、【民事】一字之差利息百万银行储户各有说法
本报讯 银行把一笔巨款存进储户账户后又划走，产生的利息就有近200万元。
银行称操作失误，把活期存款当定期，多付了利息；储户厦门市鹭江公证处则说这笔钱是银行原本就答应按定期付息。
近日，福建省厦门市思明区法院作出一审判决，驳回原告厦门市鹭江公证处的诉讼请求。
2006年4月28日，厦门市鹭江公证处将客户林某委托其提存的1.25亿元存进银行，并开立了一个活期存款账户。
这本来是一笔活期存款，但是存了一年零十一天之后，变成了定期。
2007年5月8日，公证处将该笔款项转入其在银行开立的定期存款账户，又于次日转回到活期存款账户。
就在同一天，银行向公证处支付一年定期利息及超期11天的活期利息，一共是284万元。
按定期还是按活期计算，利息相差将近200万元。
公证处说，银行曾答应他们，可以按一年期定期存款计算利息。
但银行说，这1亿多元是活期存款，按定期计算利息，是银行失误，因此在2007年11月29日从公证处账户中扣回了多支付的利息199余万元。
公证处则认为银行无权未经自己同意就从账户扣划了近200万元，在多次向银行催讨没能拿回定期利息后起诉银行。
经审理，思明法院作出了上述判决。
庭审焦点
近200万元利息究竟该归谁
公证处称，其在存款当日就存款利息问题向银行进行了询问，银行确认这笔存款可以按一年期定期存款计算利息。
作为该银行账户的开立人，对于该账户内的资金享有占有和支配的权利，而银行作为商业银行，无权对其存款账户内的款项采取扣划等措施，银行行为侵犯了其权益。
银行称，公证处开立的账户是活期存款，不是定期存款。
2007年5月8日前，这笔款项均存于活期账户上，并未办理定期存款。
5月8日，公证处将活期存款转为定期存款，并将款项转入定期存款账户，存款期限为一年。
由于银行工作人员操作失误，将起息日打成2006年4月28日，导致计息错误，将活期当做定期，误将定期利息打入原告账户。
第二天公证处就将该笔款项存入活期账户，因此，该笔款项应以活期存款计息。
再者，公证处起诉主体不适格，根据有关法律规定，因提存物产生的孳息归提存人所有，不属于公证处。
因此，银行因操作失误而多支付给该公证处的利息，属于不当得利。
根据人民银行规定，公证处多收的存款不受法律保护，银行有权追回。
主审法官认为，该公证处的提存款一直存在活期账户上，而且存款的性质决定要随时应对当事人提取，因此，这笔提存款应是活期存款，而非定期存款。
虽然公证处曾将该笔款转入定期账户，但其又在次日将款项转回，根据我国相应法律规定，该笔存款仍按活期存款支付利息而非定期。
法官认为，提存是指因债权人受领迟延或者债权人不明难为给付，债务人将提存物提交提存机构，从而消灭债务的法律行为。
《提存公证规则》第二条规定，提存公证是公证处按照法定条件和程序，对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物进行寄托、保管，并在条件成熟时交付债权人的活动。
银行因操作失误多支付给公证处的利息，显然不是公证处合法取得的财产，因此，银行有权要求其返还该笔利息。
虽然其采取直接扣划原告账户存款的方式不当，但并不因此侵犯公证处的财产权。
来源：
人民法院报
三、理论争鸣
1、【知识产权】专利侵权诉讼中的合法来源抗辩
众所周知，侵犯他人专利权的始作俑者是侵权产品的制造者，但是由于很多企业的经营行为不规范，如“三无”侵权产品在诉讼中就较为常见，加上商品流通渠道多、环节多，权利人要找到生产源头往往比较困难，其只好转而起诉使用者或销售者，这也属无奈之举。
好在专利法规定了使用、销售侵犯他人发明、实用新型专利权的产品，销售侵犯他人外观设计专利产品的行为亦属于侵权，使权利人可因他人侵权而得到救济。
但是如何保护善意的使用者或销售者呢？
我国专利法第六十三条第二款规定：
“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。
”这一规定现已成为专利侵权诉讼中被告进行抗辩的最常用的法律依据。
可以看出，侵犯专利权行为的免责条件是“能证明其产品合法来源”，而且只能免除赔偿责任，其他侵权责任不一定免除。
司法实践中对合法来源抗辩中的很多问题存在争议，本文主要讨论以下几方面的问题：
合法来源的证据认定及证明标准
当事人主张合法来源所能提供的证据主要包括购销合同、付款凭证、出库单和入库单、证人证言等。
由于一些企业经营不规范，诉讼中不能提供完整的产品来源方面的证据，给案件的审理带来一定困难。
如某房产公司因建设了数幢住宅楼，被指控其使用的烟道侵权。
该房产公司提供了烟道进货的一份合同，以证明住宅楼中的烟道并非自己制造，但合同显示的烟道数量仅有100余米。
一审法院认为，房产公司提供的这份合同真实性可以确认，但其数量与工程需要相差太大，所认未采纳其合法来源抗辩主张。
就同样的证据，二审法院则认为，该房产公司的抗辩主张成立，驳回了原告对该房产公司的诉讼请求。
导致对相同证据在一审、二审中认识上的不同，究其原因就是证明标准不统一。
笔者认为，合法来源的认定无法划定统一标准，应具体案件具体对待，总体上可以从以下三个方面把握：
一要加强主张合法来源抗辩者的举证责任，对证据的审查从严把握；二要尊重交易习惯，比如通常情况下当事人不可能对交易中的货物技术特征进行约定，诉讼中要求当事人提交证明合同项下的货物即是被控侵权产品的证据就有违商业习惯；三要注重审查交易的合法性，包括交易过程合法，而且没有规避法律或有意逃避侵权责任的情形。
追加被告到哪个环节为止
现如今的商品社会，货物的流转环节相当复杂，当使用者成为被告后，其依法提出合法来源抗辩，要求追加直接销售者，当直接销售者成为被告后，又以合法来源抗辩，要求追加上一级销售者，当上一级销售者成为被告后，有时还会要求追加再上一级的销售者，如此反复，有时一个案件要追加四五次被告，不但给当事人增加了讼累，也大大增加了法院的工作量，使案件变得越来越复杂。
对此，在实践中也存在不同意见和做法：
第一种做法是不予追加被告，查明事实认定合法来源抗辩成立后做出判决，权利人可依此判决起诉上一级的销售者；第二种做法是只要当事人举证得到确认，就予以追加；第三种做法是适度追加被告，一般以追加两次为宜。
持这种观点的人认为，这样做既确保了司法效率，又保证了权利人的利益，使权利人找到制造源头的距离更近了，是兼顾程序和实体的做法。
笔者认为，第一种做法有处理问题过于简单之嫌，第二种做法不利的一面是诉讼历程过长，一些本应无需参与全过程的被告本可以提前出局，但却因无休止的追加被告而被拖累，大大增加诉讼的社会成本。
如一起烟道防火门侵权案，第四次追加的被告是原告担任法定代表人的企业，该企业已获得原告的许可，无疑该被控侵权产品实质上是合法产品，并非原告所称的侵权产品，查清事实后驳回了原告的全部诉讼请求。
第三种做法是一种中庸之道，不失为一种程序上的尝试。
总体来讲，在这个问题上，应以不追加当事人为常态，而以追加当事人为特例。
具体而言，由于一次合法来源抗辩涉及一个交易环节，每个交易环节应当有交易双方，只有通过交易双方到庭质证，才有利于查清事实。
如果交易双方都已成为被告，该环节的合法来源能查清时，则无需增加审理的环节，也就没有必要追加其他被告；如果交易相对一方不是共同被告，则需要追加；另外，如原告的起诉涉及多个环节，各被告之间证据相互矛盾，不追加被告就无法查清事实的，也应当追加必要的交易当事人。
使用者、销售者不知道是侵权产品的认定
在合法来源抗辩过程中还需要认定使用者、销售者是否知道或应当知道其使用的或销售的是侵权产品。
不知道是一种消极事实，使用者、销售者无法举证证明，而且法律也没有规定使用者、销售者有审查相关产品是否属侵权产品的义务。
因此在司法实践中，一般对使用者、销售者不知道的抗辩审查较宽松，反过来对权利人指控使用者、销售者知道或应当知道的审查则较为严格。
很多权利人在诉前向被告发律师函或警告信，进入诉讼后，权利人就以此来证明被告知道或应当知道其使用、销售的产品属侵权产品。
警告信函只是证明被告知道或应当知道的初步证据，因为在专利侵权诉讼中，技术比对并非单纯的字面比较，很多情况下还要用到等同判定、禁止反悔、外观相似性等判断原则，被控侵权产品是否落入专利权的保护范围常难以判断，有时专业的审判人员判断意见也不统一，何况普通的使用者或销售者，要让他们作出准确判定，的确勉为其难。
如果使用者、销售者仅凭权利人的一纸警告信函就和供货方解除合同或退货，必然会引起商品流通市场的混乱，这种未判
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