法律样式的概念及其解释意义.docx

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法律样式的概念及其解释意义

法律样式的概念及其解释意义

　　论文关键词:

法律样式　语言批判　判例法　法制现代化

　　论文摘要:

文化意义上的法律样式是特定时空条件下相对静态和绝对动态中社会生活和法律文化在深层结构和表层映象上所形成的法制体系宏观运作和法律实践凝结成的宏观程序。

在同一时域下的不同空域,而在不同时域的同一空域,判例法、成文法和混合法则是可以独立存在的。

中国法律样式的过渡和变迁经历了一个否定与融合的过程,是民族传统、文化背景、社会形态、地理环境、法律文化共同作用的结果,体现了中华法系传统上的相对封闭成长和近代吸收变法的成果和特征。

　　法律样式是指某一国家或地区法律实践活动的基本方式,即立法和司法的基本工作程序或方法。

作为人类文明的成果之一,由于法律样式的研究角度和方法的不同,其结论也可能存在差异。

法律样式的变迁不但能集中反映了某一社会或国家的法律实践活动某一阶段的主要特点,而且还从一定程度上促进着社会的变革。

从语言哲学入手对其展开研究,不仅有助于明确中国法律样式的演进路径与发展方向,而且对于总结历史,认识人类社会法律实践的共同发展道路也不无裨益。

　　一、法律样式的理论分析

（一）法律样式的文化分析

　　任何一个法律概念,无论从实践中运用的需要来讲,还是从理论上演绎的需要来说,我们都首先必须对它的内涵与外延加以界定。

这样,我们才能在概念的基础上形成规则或升华为原则,进而进行法的价值分析或构建法学的理论体系。

而这里所指文化分析是从文化学的语境上分析法律样式的概念。

详述如下:

　　1·法律样式的文化语境

　　霍贝尔说过:

“概念是我们认识事物的工具。

”[1]对概念的界定本身就是从实践理性上升到抽象理性的过程,但这一过程依赖于特定时空下的社会生活,从法律文化学角度来说,我们称之为法律语境。

而文化具有广泛性、地域性、历史性与多样性,所以,对于法律样式概念的界定也只能立足于特定的文化语境。

克鲁克漠将法律文化界定为“某个人类群体独特的生存样式”[2]。

同样,对法律样式的分析必然也包括对其显露和隐含的文化语境的分析。

法律的文化语境应包括法律语境的社会文化背景,个人的主观意志范畴和传统的习惯惯例,这是法律样式一般观念形态的外化。

所以,在法律样式的变迁中,必然涉及法律样式自身的观念形态,以及由法律文化传统和文化因素形成的法系或法律制度的变迁。

　　2·我国法律文化的语境分析

　　武树臣认为,研究我国法律文化的语境的意义主要体现在:

“一是中国现代化进程和目标的客观需要;二是对新中国成立以来法制建设历史经验的反思和总结;三是加强社会主义法制建设的需要;四是丰富和发展我国法学理论的客观需要;五是党的‘双百’方针和开放政策的条件。

”[3]笔者认为,既然法律文化的语境分析只能是特定时空条件下的语言批判和逻辑批判,那么,上面的概括基本上是全面的和周延的。

总体上,法律文化作为人类社会生活演进的产物和法制演进的前提,无疑是包括有形和无形的法律实践活动。

　　3·文化意义上的法律样式的界定

　　尽管没有从文化考据学的角度研究法律样式,但笔者认为可以这样来界定法律样式,即:

法律样式是特定时空条件下相对静态和绝对动态中社会生活和法律文化在深层结构和表层映象上所形成的法制体系宏观运作和法律实践凝结成的宏观程序,是一定社会的立法和司法活动的基本工作方式。

　　笔者如此界定法律样式的概念是因为:

第一,从相对静态意义上来说,法律样式的一定范式总是与一定的社会生活背景和法律文化语境相结合的,是特定社会的法律样式;第二,从绝对动态意义上看,不仅不同社会可能具有相同的相近或相同的法律样式,也只有在绝对运动中才可能出现法律样式的变迁与移转;第三,法律样式变迁必然是在特定的社会生活背景下和法律文化语境下发生的,而不可能凭空产生,也只有这样,它才具有法的解释价值;第四,法律样式的变迁不是单纯的样式本身的变迁,而是法律样式的深层结构和表层映象的反映,它是法律价值、法律心理、法律思想体系等深层结构与法律规范、法律制度、法律设施等表层映象的综合反映;第五,法律样式主要体现为一种宏观的样式,表现为一定社会的立法和司法活动的基本工作方式。

　　二、中国法律样式的演进与变迁

（一）法律样式演进的动态性与继承性

　　法律样式即是法律实践活动的宏观程序,从世界范围看,主要存在两大法律样式,包括大陆法系的成文法和英美法系的判例法。

部分学者认为还另外存在一个或还可认为存在两者相融合的混合法,但笔者对此持否定观点。

因为在现代,两大法系都不是单一的成文法或判例法,而是相互吸收和融合,所谓的混合法并不能成为一个独立的法律样式,否则,两大法律样式都将合流于混合法。

但要注意笔者在界定法律样式时的时空性这个特点,具体指在同一时域下的不同空域,而在不同时域的同一空域,判例法、成文法和混合法则是可以独立存在的。

比如,在中国这一空域下的不同时域下就产生过上述三种法律样式,这反映了不同时域于某一社会或国家的法律实践活动的主要特点。

这一动态发展过程既是却又绝不只是法律样式本身的变迁,它还反映一定社会生活背景和法律语境的变迁,这保障着法律价值社会化的实现,维系着有利于社会整体生存和发展的基本秩序,而且也塑造和反映特定社会下人们的行为和思维。

中国法律样式的过渡和变迁经历了一个否定与融合的过程,是民族传统、文化背景、社会形态、地理环境、法律文化共同作用的结果,体现了中华法系传统上的相对封闭成长和近代吸收变法的成果和特征。

因此,其发展史上特殊地形成了判例法、成文法和混合法三大样式承继衔接的局面。

（二）中国法律文化与法律样式的变迁

　　法律史不光是法律制度史,也包括法律思想史,二者形态变迁的固化形成了法律史,而法律史和与之并存的法律文化无疑包括法律价值和法律样式,即法统和法体两个方面。

无论从比较法角度横的方面分析,还是从法制史角度纵的方面分析,都无法忽略法律价值与法律样式的内在联系。

　　1·中国法制史上的判例法样式及其法律文化判例法是指国家机器并不制定成文法典,而是通过判例,审判机关在审判时,依据有关法律政策和法律原则,结合事实与法律价值原则,对案件作出判决,下级审判机关必须服从上级审判机关的判例,上级审判机关也必须服从本机关以前的判例。

一般来说,最初的“法律判决”都带有随意性和同态复仇的成分,这与当时的社会生活条件落后,证据制度不发达,司法制度与法制观念尚处于蒙昧状态是相适应的。

　　商周的龟甲占卜、巫术裁判很能说明问题,商的法律样式是所谓依据“神意”和“人意”的任意法,当时的立法、司法活动是经过占卜的宗教仪式来完成的,这种立法、司法方式最初带有偶然性和随意性。

周的法律样式在继承商代某些基本的法律原则和大量判例之后而形成,并在宗法贵族政体的基础上得到空前的发展,当时的法律样式被概括为“议事以制,不为刑辟”,即选择适宜的判例来指导审判,而不制定包括何种行为是违法犯罪,又应该承担何种法律责任这两项内容的成文法典。

这一阶段的法注重的是一种神圣的权威,而安全的秩序只能退居次席,至于规则和裁判的过程则完全是一种任意和随机的选择。

而且这种任意法并非与自然法的理念和价值相吻合,“同宗不同判”并不少见。

这时法的作用（如果承认任意法为法）是有限的,既缺乏确定的价值指引,又没有明确的行为导向,更没有严格公正的程序保障。

　　从“敬鬼神而近之”到“敬鬼神而远之”的过程,我们可以看出随着社会生活条件的改善和证据审判制度的初步建立,既成的原则和判例在“任意法”内部突破了其约束,对其加以否定,逐渐形成了新的法律样式。

但这依赖于三个条件:

一是人的觉醒,二是一定的法律价值标准,三是权威力量的出现。

关键是第二个因素,这是形成判例和法律原则的前提条件,这样才可能达到亚里士多德的法治国标准。

在此,笔者认为不妨把亚氏的制定法范畴扩及到判例法也是成立的。

最起码,法应有相对稳定的标准,法应是可知的,而不应是神秘的,即使是恶法也应如此,这样才具有可预测性,才能有先例可循,这时法律样式表现为“议事以制,不为刑辟”。

通过先例来指导审判,至少有了程序的保障、行为的指引和刑罚的威吓,它标志着权威从“神”到“人”的进步,标志着法制时代萌芽的出现。

比如“男女有别,夫妇有义、父子有宗”等家族宗法理念成为判例选择的原则,甲骨文和金文中也留下了不少判例,这样权威的执行有了一定规则可循。

　　2·判例法向成文法的过渡及法律文化的变迁

　　战国至秦,封建官僚政体逐渐取代了奴隶制下的宗法贵族政体,基于法的明晰性、可预见性和可操作性的要求,并随着法律观念的更新、立法技术的改进、司法手段的成熟,成文法取代了判例法,也就出现了“事皆决于法”的局面。

此时法的价值由注重“人神关系”过渡到更注重“人人关系”,社会秩序和个人权利得到了一定的保障,激励机制和制约机制初步建立。

这一阶段的法律由以君主为首的国家机关依一定程序制定出来并予以公布,法官在审判中只能依照成文法律,不能发挥主观能动性,也不得援引以往的判例,否则要受到严厉追究。

这无论从治理策略还是从制度设计上来看都是进步的,强调法的稳定性、指引性、预测性、平等性及救济性,尽管当时更多还是政治目的的考虑,但至少“吏不敢以非法遇民”,毕竟是一种进步。

无论是“引经释法”还是“阳儒阴法”,总之,有了可供援引的成文法,法制社会的雏形也就出现了。

但中国古代判例法的另一特征是法典的法家化、法官的儒家化和民众意识的鬼神化。

在价值上,中国法律的伦理化也是其一个特征。

　　3·混合法的出现及影响

　　至于混合法的出现,笔者认为这是一种融合后的法律样式,当然主要是成文法与判例法的融合,同时也有习惯法和自然法的影子隐含其中。

　　从西汉至清末的封建时代,中国法律样式基本上体现为“混合法”,即“成文法”与判例制度的结合。

汉代中期,西周的法制思想被发展成为“德主刑辅,礼刑并用”,汉朝的法律儒家化,出现“上请”、“恤刑”、“亲亲得相首匿”等规范的法律样式,景帝又颁布《垂令》,使行刑规范化。

但《春秋》决狱,原心定罪,在一定程度上又隐含着某种判例法甚至任意法的成分,具有某种不稳定性与不可知性。

魏晋南北朝时期,立法上有了很大进展,《曹魏律》、《晋律》、《北魏律》、《北齐律》的相继颁布,成文法在法典结构与法律形式上有了许多变化。

到唐朝的《唐律疏议》,又称《永徽律疏》,既有法典,又有司法解释,标志中国古代立法达到了最高水平。

《宋刑统》,继承了《唐律》,有一些形式上的变化,内容大体相同,《大明律》,仍沿袭于《唐律》,只是“轻其轻罪,重其重罪”,《大清律例》,是历史上最后一个封建成文法典,也基本沿袭了《唐律》的主要结构与特征。

清末修律运动中,虽然清朝统治者以“效仿西方资本主义法律形式,固守中国封建法制传统”为指导,法律在形式上开始出现了实体法与程序法的区分,也冲击了“依伦理而轻重其刑”的封建法律特点,1912年,南京临时政府公布了《中华民国临时约法》,则是中国历史上最初的资产阶级宪法性文件。

　　基于成文法的优点在于其稳定性,统治者在政权巩固后必然倾向于制定成文法来维系其政权的合法性,而社会生活又是变动不羁的,尤其是血缘、宗族、地域观念也强调“师祖”,“师祖”的判例法的存在,保证了人治下的权威性和一定程度上的自由裁量性。

即使是成文法,中国也表现为“诸法合体,刑民不分”的形式,在判例法上,中国也很少有一贯延续的判例案。

有学者认为“春秋决狱”是明显的判例法痕迹,其实,正如笔者前面提到的,中国的判例法多多少少留下了习惯法或自然法的影子,其中更注重的是“礼”、“德”等儒家观念。

但至少我们应该承认成文法与判例法的并存形成了一种新的混合法的法律样式。

然而,我们却不能认为“它可以与西方两大法律样式并称为世界三大法律样式”[4],因为古代欧亚各国也并不只是单纯的成文法或判例法,也存在成文法、判例法、习惯法、宗教法、自然法多种形式,在单纯的法律样式上,似乎并无必要将混合法列为世界第三大法律样式,毕竟,成文法与判例法的区分也主要体现为两大法系的区分,但我们不否认成文法、判例法和混合法三种法律样式的存在。

　　（三）中国法律样式变迁之评价

　　中国法制史上三种法律样式的变迁,正是中国社会生活和文化语境变迁的结果,它是随着社会价值结构要求的改变而在内层结构和外层映象上发生变迁的。

判例法适应了贵族政体的要求,突出了“贤人之治”、“仿上而动”的特色,成文法则反映了封建君主中央集权的要求,通过形式上的“两权分立”达到“缘法而治”,实现“君权独尚”的目的,沿着否定之路前行,对“法治”的再否定则出现了“礼法并用,阳儒阴法”的局面,进而形成了一种新的混合法样式。

其实,无论“法”的作用,还是“人”的作用是有限的,但又都是必要的,关键是要有控制,否则就是“法为恶法,君非圣君”,都是有失偏颇的。

毫无疑问“法”终将走向前台,“人”只是建立制度并规制制度的运作,而不能否定制度的权威去恣意横行。

道德与法律既有联系,更有区别。

康德指出:

“法律与人们的行为有关,而道德与人们的动机有关。

”[5]这表明法虽然也关注动机,但更注重行为,所以混合法中更具稳定性、预测性、指引性的成文法占了主体地位,这也是与中国的法制发展史相适应的。

另外,在谈到法律样式时,立法与司法也是分开的,笔者同意洛克的观点:

“只要有人被认为独揽一切,握有全部立法和执行的权力,那么,就不存在什么法律的裁判者了。

”[6]总之,笔者认为,对法律样式的分析必须建立在法律样式概念的基础之上,结合具体时空下的社会生活背景和法律文化语境去分析,而不能简单孤立地去评判。

　　三、法律样式解释价值对中国法制现代化之启示

　　法律样式不同于法律价值,但又与法律价值不可分割,法律样式的变迁反映并解释着法律价值的变迁。

从中国法律文化语境变迁中所引致的法律样式的变迁表明了中国法律传统、法制观念的转型和法制技术的进步。

现在,我国基本建立起了现代化的法制架构,但现代法制架构是相对人治而言的,并不等于中国法制的现代化。

现代化包括结构的现代化、样式的现代化和价值观念的现代化,这既来自于内因的推动,也相伴外因的改造,尽管笔者赞同弗里德曼制度法学派的主张,但在中国的法律文化语境下,价值观念的现代化比制度的现代化更难,刘作翔先生认为这导源于中国法律文化的二元结构,即“以适应现代化潮流的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化的二重性特征”。

如何解决这一冲突呢?

英格尔斯指明了“人的现代化”的途径,但法律样式的现代化也不可忽视。

当前中国法律样式的选择应看到各种样式的优点与局限,在以成文法为主的条件下,完全可以适度引入判例法（比如最高人民法院的某些典型判例）来补充成文法的不足。

中国法制的现代化之路必须在中国的法律文化语境中去探索,同时又必须吸取世界法制发展的共性的精华成分。

毕竟,在全球视角下,中国的法制现代化不仅是民族的,而且应与世界法制现代化的潮流相伴。

　　参考文献:

　　[1]　[美]霍贝尔·原始人的法[M]·严存生,等,译·贵阳:

贵州人民出版社,1992·17

　　[2]　[美]克鲁克洪.文化与个人[M]·高佳,等,译·杭州:

浙江人民出版社,1986·5

　　[3]　武树臣·关于“法律文化”研究的几个问题[J]·中外法学,1989,

（1）:

53-54

　　[4]　武树臣·中国古代法律样式理论诠释[J]·中国社会科学,1997,

（1）:

126

　　[5]　刘星·西方法学初步[M]·广州:

广东人民出版社,1998·321

　　[6]　洛克·政府论[M]·北京:

商务印书馆,1965·13-19

　　[7]　刘作翔·法律文化理论[M]·北京:

商务印书馆,1999·264