创业指南论学生创业及其法律保障.docx
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创业指南论学生创业及其法律保障
（创业指南）论学生创业及其法律保障
论学生创业及其法律保障
学生创业，于美国曾经培育出了壹批杰出的数字英雄，壹批卓越的管理人才、以及壹批著名的高科技企业。
1998年5月举办的清华首届创业计划大赛，正式拉开了我国学生创业的序幕。
此后，各大高校学生创业团队以及各地的学生公司风起云涌，遍地开花。
可是，经历过俩、三年媒体爆炒的风光日子，如今的学生创业却遭遇到来势猛劲的寒流，于是否定的声音又纷至沓来。
那么，我们如何见待和对待学生创业?
是支持，是反对，抑或顺其自然?
学生创业遭到的挫折除了其自身的原因以及某些客观必然性之外，是否也和我们未为学生创业创造有利的社会环境以及提供相应的法律保障有关?
这均是我们需要探讨和解决的问题。
壹﹑学生创业的利弊分析
学生创业作为壹种社会现象，源自美国。
但美国且没有学生创业这壹概念。
因为从美国普遍的社会文化心理出发，学生创业和其他人创业且没有什么不同。
学生创业只是于中国特定的教育体制及社会环境下，才被赋予更多内涵以及获得更广泛的关注。
学生创业这壹话题尽管如火如荼，但仅停留于新闻报道之中，学界鲜有涉及，本文作者亦未见有关于这壹概念的表述。
故笔者且将之界定为适龄青少年学生创办﹑参和创办或入股企﹑事业单位，以及为此积极筹备的活动。
中国学生创业始自1998年5月举办的清华首届创业计划大赛。
目前国内知名的创业计划大赛有以清华大学为代表的校园创业大赛，团中央举办的“挑战杯”大学生创业计划大赛，“中关村2000”等省市级创业计划大赛以及网易等网络公司主办的创业计划大赛。
参赛的大学已经超过100所，而且仍形成了壹批依托于理工科大学的创业中心，如北京、上海、武汉、南京、西安、成均等。
作为高校学生社团的创业协会也应运而生。
被普遍认可的最初的学生公司，是1999年6月注册成立的清华大学邱虹云参股的学生公司“视美乐”，公司的资产由学生的合伙人提供的50万元注册资金和邱虹云研制的多媒体超大屏幕投影电视的技术股份组成。
同年7月，位于武汉的华中理工大学，壹名叫李玲玲的学生首获10万元创业风险金，走上了独立创办公司的道路。
2000年5月，于媒体广泛关注的前提下，又找到了壹家成立于1999年4月的学生公司，就是川大学生王汝聪，联合章辉、殷德敏等几个于校生创办的成均亚虎（yahu）网络公司。
因此，到底谁是第壹家学生公司，确实很难说清楚，不过能够确定的是：
此后学生公司如雨后春笋般蜂拥而出。
同时，壹些中专生甚至中学生也参和到创业大潮中来。
可是，仅仅过去了不到俩年的时间，却涌现出学生公司纷纷倒闭的风潮，包括壹度独领风骚的“天行健”。
于是，如何认识和评价学生创业，就有待于我们进行理性的分析。
从哲学层面上讲，任何壹个硬币均有俩面，学生创业也必然是利弊且存。
有鉴于此，我们的态度也必然是壹分为二。
然而，壹个模棱俩可的态度必然不具有可操作性，因此，我们又必须于权衡利弊的基础上得出壹个基本肯定或基本否定的价值评判。
学生创业存于如下几点弊端：
第壹，创业对学生学业的消极影响不容低估。
学生的时间﹑精力有限，顾此必然失彼。
没有于求学阶段打下坚实的基础，即使创业获得暂时的成功，就长远来见，对创业的学生的日后发展也未必有利。
而且，学校教育具有系统性、完整性、连贯性，所以休学创业和退学创业有悖于教育规律。
第二，创业对校园文化形成不良冲击。
无论我们如何努力去正确引导，均难以绝对防止浮夸和鼓噪之风刮进了校园圣地。
其直接后果是使原本踏实本分的青少年学生被煽动得充满了不切实际的幻想。
似乎艰苦的基础知识学习已然成为了壹种新经济、高科技发展的最大桎梏，努力学习成为壹种过时的说教，唯有创业才是自我实现的最佳途径。
尤其是创业和经济利益直接挂钩，使得急功近利、唯利是图的思想泛滥成灾，使很多学生的人生观、价值观打上了功利主义的烙印。
第三，鼓励学生创业需要付出成本。
首先，壹个新生事物的产生、发展，需要壹定的制度基础，因此鼓励、支持学生创业就要改革相应的制度、规则以和之相适应，而任何改革均需要付出成本。
其次，鼓励学生创业必然增加学校的管理成本，同时也增加社会运行的成本。
第四，学生创业风险较大。
由于多数学生缺乏市场运营和企业管理的关联知识及操作经验，加上很多学生眼高手低、急躁冒进、异想天开、盲目自大，学生创业的成功率是非常低的。
对于许多心理承受力较弱的学生，创业失败的打击是十分巨大的。
同时，对社会经济秩序也必然产生壹定的负面影响。
然而，见到学生创业的弊端，其目的是为了对之进行更全面的分析，而不能以此作为否定其存于意义的理由，因为其裨益也是十分明显的：
第壹，学生创业符合当前素质教育的大方向，它所激发的不仅仅是老板梦、致富梦，更是青年学子们于学习中的想像力和创造力，创业的过程实际上就是全面提高和磨练大学生面对社会、面对挫折困难、面对商业操作的综合素质和能力的大课堂。
第二，学生创业促进知识成果向生产力转换。
我国科技成果转化率仅有5%-6%，而发达国家则高达50%-60%。
造成这壹现状的直接原因是科研机构和企业间存于巨大的鸿沟。
这壹鸿沟的形成有双方的原因，其壹，企业吸收技术尤其是高新技术能力严重不足，技术成果寻求市场困难重重，其二，科研成果产品化的关键环节欠佳，企业无法直接使用。
而正由于传统的技术产业化模式的困境，才使创业成为可能。
学生创业往往具有对新发明新创造最旺盛的活力、对高新科技最敏锐的触觉、以及强烈的开拓进取意识，而这些正是加速科技成果市场化进程中不可或缺的重要动力。
尤其是信息产业日新月异的今天，现有的企业不可能永远站于技术和市场潮流的最前沿，也不可能穷尽壹切新兴或亟待更新的商业领域。
因此，优秀的学生完全有可能凭借自己的技术创新，通过周密的商业计划吸引到投资，从而迈向创业成功之途。
创业是时代发展对于产业模式调整的要求所产生的必然现象。
因此，我们当下所提的创业也必然包含着时代赋予的内涵，而这种时代的内涵所体现的必然是知识科技和科学管理于其中的大范围渗透和深层次的影响。
80年代初，美国许多高校就开始举办创业计划大赛，而今天美国表现最优秀的50家高新技术公司，有46%出自麻省理工学院的创业计划大赛。
第三，学生创业促进生产力发展，促进社会财富的增加。
学生创业潮中涌现出许多于技术上领先的企业，例如首届“全国大学生创业计划大赛”的过程中创办的“视美乐”已和青岛澳柯玛集团XX公司签订协议组建北京澳柯玛视美乐信息技术XX公司，该公司是目前我国唯壹拥有自主知识产权的多媒体投影机制造企业。
截止至2000年下半年，清华学生创业圈内人士大约为500人，占清华学生总数的2%左右。
但就是这2%学生，于1999年创造了大约总和为8000万元的价值，2000年上半年学生创业公司的总价值已超过2亿元。
第四，鼓励学生创业从总体上有利于学生的长远发展。
学生创业的成功率很低而失败率很高，但这是壹切新生事物所共同面临的问题，不能单纯地以此否定其积极意义。
正像前文所说壹时的成功不壹定对学生的长远发展有利，壹时的失败也不壹定对学生的长远发展不利。
“风物长宜放眼量”，正如我们不应该因为仙童公司的陨落而责备硅谷的创业者壹样，我们也不应该因为某壹个中国学生创业公司的失败而反对学生创业。
“失败是成功之母”，创业失败的学生要比不曾创业的学生经受更多砺炼，也将更快的成熟起来。
仙童公司当年的创办者，后来均成为摩托罗拉公司等成功创业公司的领袖。
第五，学生创业壮大了私营企业队伍，仍将改善私营经济从业人员的结构。
由于众所周知的原因，改革开放20年来成长起来的私营经济从业人员普遍受教育程度不高。
学生创业的迅猛发展将大大改变这壹现状，这对于社会生活的各个层面包括政治、经济、文化将产生何等影响当下来说尚为时过早，但能够肯定的是这壹影响将是重大且积极的。
第六，学生创业促进教育现代化进程。
我国教育体制仍是行政性的垄断性行业，市场化程度较低，闭门造车、关门育人的现象普遍存于。
同时很多教师的社会化程度较低，脱离社会发展，关起门来做学问，这样的师资队伍很难培养出适应社会迅速发展的人才。
学生创业的潮流有利于推动高校教育理念的转变，呼唤用新的价值标准和评价体系来培养人才和进行高校教改，对推动科研市场化、教育产业化有深远的意义。
这些也给大学的教育体制和大学生素质教育提出了新的课题。
第七，部分生活困难的学生能够通过创业来完成学业。
我国自1997年之后，大学全部实行且轨招生，尤其是1999年高效大规模扩招之后，学费亦大幅度增加，每个大学生要完成学业，均需付出数万元费用。
这对于部分学生来说，是壹个很大的经济负担。
鼓励学生创业，能够引导这部分学生用知识和劳动来解决这壹问题，顺利完成学业，同时也减轻了学校和社会的负担。
第八，学生创业有利于缓解就业压力。
随着高校扩招的加剧，大学生就业难的问题日益突显。
学生自己创业，如获成功，不仅能解决个人的就业问题，又可为其它学生就业创造机会。
综上所述，学生创业的弊端是不容忽视的，但有些且非不能避免，或至少减少其发生的机率，而有些又是和其积极方面紧密联系，共同构成壹个事物的俩个方面。
而且从俩者的利弊分析中，我们能够肯定的得出学生创业利大于弊这壹结论。
既然是利大于弊，我们就应当允许其发展，因此清除有碍其发展的因素，创设保障其发展的环境，就成为必要。
二、学生创业的法律保障
对学生创业的保障，能够采用经济、行政以及法律的手段。
经济手段者，如设立创业基金，发放创业贷款等。
行政手段者，如关联的行政指导、行政监督等。
而于倡导依法治国的今天，法律的手段无疑是最为重要的。
同时，法律的确定性和稳定性，也使之更具学术研究的价值。
而且，无论经济或行政的手段，最终也需要法律上的依据。
因此，下文试就如何从法律上为学生创业创造壹个有利环境，略加阐述。
1、于企业法方面
1）必须简化企业注册登记的程序。
依据我国现行法律，学生创立企业能够采用的形式有：
个人独资企业、合伙企业、公司。
我国《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》对学生创业且没有禁止性的规定，但也没有明文许可。
因此壹些地方不同程度地为学生创业设置了壹些障碍。
比如上海壹位学生于进行企业登记时，工商行政管理部门让他提供待业证明。
更有壹些地方以于法无据为由，拒绝为学生企业注册登记。
所以，以全国性的法律、法规认可学生创立或参和创立企业的主体资格是有必要的。
而且，上述三部法律均要求对企业的运营范围进行登记。
按照当下的工商登记实践，企业章程必须通过列举方式穷尽其运营范围，运营范围必须壹壹记载于企业法人营业执照，企业超越自己事先设定的运营范围就是违法。
而事实上，许多学生企业且没有固定的运营范围，他们普遍规模较小、转型较快，用运营范围对其加以限制，显然不利于其捕捉到稍纵即逝的商机。
尤其对以网站起步的学生企业，运营范围必将成为其和传统行业相结合的桎梏。
此外，我国《互联网信息服务管理办法》第七条规定：
“从事运营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务运营许可证。
”第八条规定：
“从事非运营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。
”第十九条规定：
“违反本办法规定，未取得运营许可证，擅自从事运营性互联网信息服务，或超出许可的项目提供服务的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正，有违法所得的，没收违法所得，处违法所得3倍之上5倍以下罚款;没有违法所得或违法所得不足5万元的，处10万元之上100万元以下的罚款。
”从保障学生创业的角度出发，上述规定也必须废止或修改。
首先，其申请程序对处于非直辖市、省会或首府的学生造成很大障碍，令其企业的成立成本增加，这壹权力完全能够下放给下级电信管理机构。
而且，这壹办法的罚则对无经济收入的学生而言显然过重，恐怕只有和个人破产制度相结合才能运作起来。
2）对以知识成果出资的限制必须修改。
于当今的学生创业大潮中，有许多学生采用以自己的知识成果入股的方式创业。
根据《公司法》第24条、80条的规定，发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份XX公司注册资本的20%，国家对高新技术成果有特别规定的除外。
国家科委和国家工商管理局1997年7月4日发布的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》又将这壹比例提高到35%。
但即使是35%这壹上限，仍然不能适应知识经济发展的现状。
尤其是对那些投资少，收益大的工业产权和非专利技术，这壹限制是显失公平的，不利于对学生权益的保护。
同时，吸收风险投资是许多学生企业成功的必由之路。
但风险投资为规避风险，常常要求引资方控股。
而且风险投资的目的于于赚钱，学生创业的目的更多的于于自我实现，因此学生方常常也有控股的要求。
但这壹因双方目的的不同而促成的要求的壹致却得不到法律上的许可。
对以知识成果出资的这壹限制，显然是不合时宜的，但又不能没有任何限制。
深圳市1999年发布的《关于进壹步扶持高新技术产业发展的若干规定》第7条第2款规定：
“以高新技术成果作价出资的，经市科技主管部门认定，其作价出资的金额占注册资本的比例可扩大到35%。
如合作方另有约定，从其约定。
”这个完全“从其约定”也是不可取的。
因为知识成果于转化为生产力以前，毕竟仍缺乏物质实于性。
而注册资本和企业承担责任的能力密切关联，尤其是注册资本于很大程度上决定着第三人所预测的其承担责任的能力。
因此，法律只要规定知识产权出资能够达到51%，能够保障其控股即可。
同时，能够规定其他出资方对以知识产权出资者的出资超过35%的部分承担连带责任。
此外，对以知识成果出资仅限定于工业产权和非专利技术亦失之偏颇。
知识成果之所以能成为资本，是因为它具有货币资本和壹般物质资本的共同属性――即为其持有者带来收益。
于现代社会，属于版权范畴的文艺作品、音像制品和计算机软件等同样具有这壹性质。
尤其是于以注意力经济为导向的网站，于线阅读、音像资料及计算机软件的下载均是吸引“眼球”的主要途径。
而这壹类网站由于基本上不需任何投资，因而成为学生创业的首选形式。
于这类网站中，劳务和知识成果往往是最主要的出资形式，因此必须有法律的认可和保障。
作为知识成果的计算机软件，仍能够直接作为生产、运营工具，且能够作为买卖合同的标的，因此更没有理由不成为出资的壹种形式。
于合伙企业中，仍应允许壹套方案、计划等作为出资方式。
其理由之壹是许多企业且不缺99%的血汗，而真正至关重要的是1%的灵感。
之二是合伙本身属于私法的范畴，只要合伙人愿意，国家没有必要禁止。
当然，于实践中能够将壹个想法变通地作为劳务出资的方式，但它毕竟不是壹般意义上的劳务，壹旦发生纠纷亦很难把握。
因此，理应以法的形式为之正名。
2、民法方面
按我国《民法通则》第十壹条的规定，十八周岁之上和十六周岁之上不满十八周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的，才享有完全民事行为能力。
但无论是国外仍是国内，均出现过不少少年商界奇才。
其中不乏未满十六周岁的少年。
按照我国民法的规定，他们是限制民事行为能力人，“能够进行和他的年龄、智力相适应的民事活动。
”从条文本身的含义来理解，所谓的“他”应当作为个体来把握，但于现实中，人们却将“他”按照共性来见待。
即不论其本人的智力水平和对自己行为法律后果的预见程度，将普遍认为只有成年人才能做或才该做的事壹律禁止限制民事行为能力人涉足。
我国《合同法》第四十七条规定：
“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，”“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。
”这些规定，令未成年人所从事的经济活动依附于其法定代理人的追认，从而使其不便于对多变的经济现实做出敏捷的反应，也使其他市场主体因怀疑交易的安全性而尽量避免和其订立合同。
同时，相对人的撤销权虽有善意的限制，但毕竟为其行使提供了壹条渠道，于实践中就使相对人处于较有利的地位。
这对于未成年人及其企业均是不公平的。
虽然不是每个人均能成为少年奇才，但我们的社会至少要为少年奇才的诞生和成长让出壹条道来。
故能够试行由壹个专门机构于征求学校和家长意见的基础上，赋予特定的未成年人以民事行为能力。
同时，鉴于我国当代少年较之其父辈普遍早熟的现状，适当降低享有民事行为能力的年龄界限也是能够考虑的。
3、知识产权法方面
目前，我国保护的知识产权只有专利权、商标权、和著作权。
同时，将发现权列入知识产权的壹种，但仅作为壹种人身权来保护。
然而随着社会的发展，出现了许多新情况。
其中较为突出的是商业网站的盈利模式。
学生创业者往往是有模式无资金，从而需要投资的介入。
可是要获得投资必须向投资方提交创业计划书，且做出说明和解释。
对于技术含量普遍不高的盈利模式而言，很容易被投资方全面掌握。
目前关于商业网站的盈利模式，仅可适用于商业秘密的有关规定加以保护。
我国《反不正当竞争法》第十条规定：
“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性且经权利人采取保密措施的技术信息和运营信息。
”同时，该条也禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披漏、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披漏、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。
”上述规定虽然足以证明投资方获悉学生创业者的创业计划后独自使用之违法，但学生创业者却面临举证上的困难，即难以证明该计划是其智力成果且因引资的需要而告知投资者的。
本文作者便设想了壹个商业网站的盈利模式，苦于无法于和投资者合作中保护自身的利益。
本文作者曾就此求教于江平教授，江教授亦无法解决这壹问题。
故此问题似只能够立法加以保护。
壹条简便且行之有效的途径是于公证处的业务范围中增加关联内容，使学生创业者于和投资方洽谈合作事宜时得邀请公证人员参加，且对学生创业者透漏的创业计划和提交的创业计划书做成公证文书。
这样，壹旦日后发生纠纷，学生创业者就能够公证文书作为有利的证据。
4、教育法方面
教育法是和学生联系最为紧密的法律规范，它分为由国家、政府制定的教育方面的法律、法规和学校自行制定的校规、学生行为规范俩个层次。
目前，我国的《教育法》、《高等教育法》均未对学生创业的关联问题做出明确的规定。
学生创业唯壹的合法依据是2000年1月教育部公布的壹项有关“大学生、研究生（包括硕士、博士研究生）能够休学保留学籍创办高新技术企业”的政策。
既然学生创业是壹件经过论证值得鼓励的事，就应当以法律的形式加以肯定，至少是《高等教育法》应有关联的规定。
同时减少不必要的限制，比如创办企业的类型，且不是只有高新技术企业才能够作为学生创业的选择。
如前所述，科技是生产力，但科技之外的其他智力成果亦有创造性价值，且能满足社会不同层次的需要，因而实无理由厚此而薄彼。
于学校内部的规章方面，九十年代以前，多数学校的“学生守则”均明文规定学生不许经商。
今日，较为开明的学校已对手册中的许多条文作灵活处理，为学生创业创新打开方便之门。
诸如，某高校原为困难学生而设的“七年内修完本科学业”的规定，现已放宽到创业学生也适用。
许多高校仍建立了创业基金，如“上海交大创业基金”总额就达1.5亿元。
但尚有许多学校仍将“不许经商”作为对学生的禁止性义务，虽然今天的“创业”和八十年代的“经商”不能简单地等同。
这些学校的抱残守缺，和国家法律的欠缺不无关系，但要修改法律，毕竟是壹项复杂的工作，尚需假以时日。
而且法律本身必然是粗线条的，即使制定出来也需要各学校根据自身的情况加以细化才具有可操作性。
同时即使于较开明的学校，对学生创业的种种支持乃是仰仗学校决策者的支持，是“人治”而非“法治”，即便当下如火如荼，也仍存于“人走茶凉”的不确定性。
然而，壹些发达国家的高校于此方面却走于我们前面，比如于马来西亚科技大学，学生们有了好的创意，学校就会从启动资金和管理经验俩个方面予以资助。
无论是公司成立、吸引投资，仍是事业发展、市场推广、品牌建立，从事创业活动的学生均将有专人指导，学校里众多有企业管理经验的教师将成为他们忠实而可靠的顾问。
而我国高校尚未建立这样全方位的服务体系，加之这壹新生事物毕竟和传统观念存于壹定程度的冲突，同时很多学校管理者对自身角色认识不清，头脑中充溢着许多腐朽思想，“上行”能否“下效”仍是个疑问。
所以有必要将学校对学生创业的鼓励和支持以制度的形式固定下来。
5、劳动法方面
为了熟悉业务，增长经验，许多学生创业者选择先到关联企业工作，再自己创业。
目前已有许多学生成为企业的高级白领或经理人，其中亦不乏未满十六周岁的未成年人。
但我国《劳动法》第十五条规定：
“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。
”这样壹来，作为未成年人的学生创业者，或只能以见习或实习的名义进入企业工作，或放弃打工的前奏直接创业。
前者令学生创业者的劳动收入等合法权益得不到应有的保障，后者使学生创业的失败率大大增加，此二者均不是壹个合理的制度设计所应带来的结果。
也许社会需要大多数按部就班的人才，但不能以此作为否认奇才、偏才、怪才存于价值的理由。
如果我们的社会能够给和他们更多的宽容，他们也将给和社会更多的回报。
文章来源：
中顾法律网（免费法律咨询，就上中顾法律网）
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