论美国数字音乐版权制度及启示.docx
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论美国数字音乐版权制度及启示
内容提要
本文旨在对美国数字音乐版权制度作系统性介绍和背景分析，澄清版权界对美国法的一些误解，并为立法机关和司法机关提供第一手的基础性实证资料。
首先，本文体系化的分析美国数字音乐版权制度上的各类法定许可、集体管理和直接许可，对这些纷繁复杂的版权结构和许可流程做出了梳理。
其次，美国去年生效的《2018年音乐现代化法》对数字音乐许可制度的许可模式、保护范围和分配机制作出了若干重要修订，本文对该法案作出了详尽的分析。
最后，围绕国内近来颇有争议的数字音乐独占许可问题，本文澄清了美国法上对交互性服务独占许可的限制，与反垄断目的基本上没有关系，而主要用来协调录音版权人与音乐作品版权人之间的利益。
一、导论
于2012年启动的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三次修改在社会上产生了巨大反响，其中数字音乐版权成为广受关注的主要争议焦点之一，涉及著作权法定许可、独家许可和集体管理等重要问题。
耐人寻味的是，这些问题的争议各方往往会引用美国的立法与司法经验，作为证据支持己方的观点。
美国官方机构最早从1991年开始就致力于对数字音乐版权的系统研究，二十余年来发布多份官方报告，并且数次更新版权法，积累了丰富的经验和教训。
通过音乐版权制度的完善，美国很快确立了世界上最为发达的数字音乐市场，2017年全球音乐产业的产值已经达到173亿美元，而美国贡献了87亿美元，占到一半左右。
我国《著作权法》从1990年制定之初就博采众长，广泛借鉴了各国先进立法经验，例如在精神权利等方面我们采纳了大陆法系的制度，在法人作品和职务作品归属等方面引入了英美法系的概念。
成功法律借鉴的大前提之一，是正确地理解外国法及其立法背景和适用效果。
如果照搬法律条文，而忽略法律背后的立法缘由和立法目的，无异于刻舟求剑。
本文旨在对美国数字音乐版权制度作一个系统性介绍和背景分析，澄清版权界对美国法的一些误解，并为我国立法机关和司法机关提供最基础的实证资料。
本文主要围绕以下三个主题展开。
第一，在《美国版权法》上，数字音乐服务至少涉及到两类版权客体：
音乐作品和录音；三类版权权能：
复制权、发行权和表演权。
这些客体和权能又分别涉及到各类不同的法定许可、集体管理和直接许可。
本文体系化地分析了美国数字音乐版权制度，对这些纷繁复杂的版权结构和许可流程作出了梳理。
第二，《美国音乐现代化法案》于2018年10月11日正式生效。
该法案主要在三个方面完善了数字音乐许可制度：
（1）将音乐作品制作录音的法定许可申请程序，由单一的按作品许可改为允许一揽子许可（blanketlicense），并且设立了机械权集体管理组织（mechanicallicensingcollective），负责管理该法定许可下的授权和许可费的收支，以及收集音乐作品和录音的权利管理信息，该集体管理组织为非垄断性组织，权利人还可以授权其他代理人办理相关的许可事宜。
（2）将美国联邦版权法保护延伸到1972年2月15日以前固定的录音。
（3）在非交互数字音频传输的法定许可体系中，确立制作人、混音师、录音师作为权利人获得法定许可费的地位。
下文将逐步对《美国音乐现代化法案》作详细的分析。
第三，我国版权界近年开始关注《美国版权法》第114（d）（3）条款，有研究者认为该条款对交互性服务独占许可的限制，出于防止版权人垄断下游数字服务市场的立法目的。
本文通过对上千页的立法报告、听证会记录以及产业报告的分析，确认该条款的立法目的与音乐市场的反垄断基本上没有关系：
（1）该限制仅适用于录音，而不适用于任何音乐作品；
（2）该限制仅适用于录音数字表演权，而不适用于复制权和发行权等其他权能；（3）最重要的是，国会所关注的保护对象并非下游的数字音乐服务商。
要求对于录音交互性服务独占许可进行限制的主要幕后推动力，恰恰来自于与录音版权人同为音乐市场上游的音乐作品版权人。
该条款所解决的问题为，在美国独特的数字音乐版权结构下，如何协调录音数字表演权与音乐作品表演权之间的收益分配。
每份录制音乐（例如单曲或专辑）中通常包含两种不同的版权保护客体：
（1）音乐作品（musicalwork），包括作曲和作词；
（2）录音（soundrecording），即固定在有形表达媒介上的对音乐作品的音频类表演。
所以网络传播歌曲不可避免地会同时涉及音乐作品和录音的版权许可，下文将对这两类版权客体分别详细阐述。
二、音乐作品
音乐作品的初始版权人，一般为作曲者和作词者。
上述作者可以将其版权的一部分（通常为50%）或全部转让给音乐出版商，以换取以下服务：
（1）出版商向作者支付一定数量的预付版税，以资助作者的创作项目；
（2）出版社负责向潜在用户推广和许可音乐作品；（3）出版商在扣除出版商份额之后，将剩余的版税转给作者。
如果某个音乐作品涉及若干作者，而且每个人都有不同的出版商和合同条款，则技术上很难在所有权利人之间精确地计算和分配版税。
《美国版权法》赋予版权人六项基本的专有权，以控制其作品开发利用，包括：
（1）复制权；
（2）演绎权；（3）发行权；（4）表演权；（5）展览权；（6）录音的数字音频传输表演权。
在产业实践中，音乐作品版权人对于不同的专有权采取不同的许可机制。
（一）复制权和发行权
虽然音乐作品本身可以乐谱的方式记录，但现实生活中更常见的复制和发行方式为唱片，也就是记录了音乐家对音乐作品表演的录音。
同样的录音可以被固定在磁带、CD或MP3等各类模拟或数字载体之上，这些录音的载体在美国法上被定义为“录音件”（phonorecord）。
通过录音件来复制发行音乐作品的权利，在产业界也被称之为“机械权”（mechanicalrights）。
音乐作品版权人依法享有将其作品首次固定在录音件上的专有权。
如果某位歌手想要作为首唱，将某一首歌曲收录在自己的专辑里，其必须通过市场协商，获得作者或其他版权人的许可。
然而，一旦非戏剧音乐作品（nondramaticmusicalworks）经过版权人的许可被制作成录音并公开发行，任何人都可以不再经过音乐作品版权人的许可，使用同样音乐作品制作和发行其他录音。
用户享受该法定许可的前提条件为：
（1）用户必须针对拟使用的每首作品，事先向版权人书面声明其使用意图；
（2）用户必须按月缴纳法定许可费和提交使用情况报告；（3）如果版权人的信息无法从版权局的数据库中查找，用户可向版权局提交使用意图声明并缴纳申请费，但无需支付法定许可费。
实践中，音乐作品制作录音的法定许可主要有三个用途：
（1）当某位歌手将音乐作品首次制作成唱片之后，其他歌手就可以录制发行该歌曲的翻唱版，不过翻唱仅限于录音，不包括现场演唱，因为现场演唱主要涉及表演权，而非复制发行权。
（2）第三方如果要复制发行某唱片公司制作的专辑，仅仅需要唱片公司等录音版权人的授权，而对于录音中的音乐作品，不需要获得其版权人的授权，利用法定许可支付费用即可。
（3）1995年《美国录音数字表演权法》规定，网站在提供音乐服务时，如果以“数字录音件传递”（digitalphonorecorddelivery）的方式进行复制和发行，也可以享受法定许可。
该法案还规定了所谓的“贯穿式许可”（pass-throughlicense）程序，即网站不必直接将法定许可费缴纳给音乐作品版权人，唱片公司在与网站的许可交易过程中，可以代为收取音乐作品的法定许可费，然后转交给音乐作品版权人。
这一制度设计的目的是简化交易环节，降低交易成本。
从世界范围来看，音乐作品制作录音的法定许可起源于1909年的《美国版权法》，其原本立法目的是为了防止垄断。
二十世纪早期，“钢琴卷”（PianoRoll，一种自动演奏钢琴的装置）成为家庭欣赏音乐的主要方式。
而法院所面临的问题为，乐谱的机械表现形式能否构成侵犯版权。
美国联邦最高法院则在Apollo案的判决中认为，钢琴卷不是版权法意义上的复制件，因为人们在正常情况下无法浏览或阅读钢琴卷中反映的乐谱。
虽然Apollo案的多数派的意见认定钢琴卷不构成侵权，但霍姆斯大法官在该案中强烈要求国会通过立法，正式确认音乐作品的机械复制权。
而且早在Apollo案之前，音乐出版商已经开始就此游说国会。
在这个背景下，Aeolian公司预计到国会也许将很快出台法案推翻Apollo判决，所以它开始积极地购买尚未存在的音乐作品机械复制权。
Aeolian公司本身为钢琴卷制造商，其匹配钢琴品牌“Pianola”还受到专利保护。
而正是由于机械复制权尚未存在，Aeolian公司能够以非常低廉的价格（许可费一般为钢琴卷销售金额10%）很快收购到大量音乐作品的专有权，音乐出版商协会中的87个会员共授权了381,598部作品，占当时市场份额43%。
1909年的美国国会对上述做法可能产生的反竞争效果非常担心，它认为“在国内外产生音乐托拉斯不但具有理论可能性，其实际布局已经积极开展。
”最终，1909年《美国版权法》一方面推翻了Apollo案判决，正式确认了音乐作品作者在录音制品中的复制权；另一方面为了防止垄断，为这项新设立的复制权加上了法定许可。
然而，无论当时Aeolian公司的行为是否会实际造成音乐产业的垄断（其鼎盛时期也并未控制绝大多数的市场份额），但是该公司多年前早已不复存在。
法定许可的反垄断目的，在如今版权产业现状中更难以找到充分的支持证据。
首先，版权作品之间有较高的替代性，不太会产生专利那样的市场支配地位。
版权替代性来源于版权法的几个特点：
作者的专有权仅限于制止抄袭，如果后来作品与先前作品的雷同完全出于巧合，先前作者就无权禁止后来作品的传播，而且后来作品可以单独享有版权；此外，思想/表达二分法确定，版权对作品的保护只延及表达，不延及思想，后来的作者只要不直接抄袭现有作品表达，可以充分借鉴其不受保护的思想。
所以，版权市场上恰巧重复或故意模仿的类似作品极其丰富。
如今音乐市场上的集中化程度，也远远没有达到能够产生垄断、进而限制音乐产出以及提高音乐价格的地步。
例如美国联邦贸易委员会（FTC）在2012年批准以Sony为主和Universal为主的两个投资财团，分别收购了其直接竞争对手EMI的音乐作品和录音的所有版权资产，认定该收购案不会导致垄断的法律风险。
就美国音乐出版行业（涉及音乐作品词曲版权，而非录音版权）而言，现在三大公司Sony/ATVMusicPublishing（Sony/ATV）、UniversalMusicPublishingGroup（UMPG）和Warner/ChappellMusic分别控制着26.3%，16.2%和14.5%的美国市场份额。
由于数字技术极大降低了市场准入门槛，三大公司日益面临着来自于几千个独立音乐出版商的竞争（如KobaltMusicGroup和BMGChrysalis）。
独立音乐出版商的总市场份额在2018年已经上升到了43%。
当然，音乐产业也无法保证不会出现任何反竞争情况，但是反垄断法所建立的专门机制比版权法更适合处置反竞争问题。
因制裁个别公司的反竞争行为，而建立一般性法定许可，限制整个行业的发展，显然有些矫枉过正。
用来支持法定许可的另外一个惯常理由为降低交易成本。
因为潜在使用者无需获得作者的授权，在愿意支付法定许可费的前提下就可自行决定使用其作品。
但是最近的实证研究发现，即使在法定许可条件下，使用者往往仍然积极与权利人协商许可事宜。
最典型的例子恰恰为音乐作品制作录音的法定许可，虽然美国政府发布了各种法定许可费标准，但大多数的唱片公司都会向权利人的代理机构，特别是HarryFoxAgency（HFA）申请音乐作品许可。
其重要原因在于，唱片公司认为法定许可规定的按月支付手续过于麻烦，而HFA提供的按季支付条件更为便利。
这就意味着，法定许可带来的行政成本，最终超过了市场交易所产生的交易成本。
不仅当事人经常通过市场交易的方式来绕过法定许可，《美国版权法》甚至还包含了若干鼓励当事人协商的制度设计，比如：
（1）法律明确规定，版权人和使用者自愿达成的协议，其效力高于政府部门确定的法定许可条款；
（2）法律为当事人的集体谈判提供了反垄断豁免，以便于一方当事人聘请共同代理人（如集体管理组织或行业协会）来集中协商许可条件；（3）在政府部门确定法定许可费率的程序中，法律预留了三个月的当事人协商期间。
目前，有效的法定许可费率由“版税委员会”（CopyrightRoyaltyBoard，以下简称CRB）确定：
（1）下载和实体唱片每份录音件9.1美分；
（2）彩铃下载每份录音件24美分；（3）交互性流媒体服务的法定许可费总额以该服务收入的10.5%左右为基数，再减去音乐作品表演权版税，并辅之以一定的保底条款。
从理论上来说，法定许可以收费来代替专有权。
如果政府能够准确地根据作品的市场真实价值来确定法定许可使用费率，法定许可也许不太会对版权市场造成太大的冲击。
但是实证研究表明，政府在法定许可费率确定程序中，有严重低估版权作品价值的倾向。
美国音乐作品制作录音的法定许可费在1909年确定为每份录音件2美分，但该费率标准竟然维持了将近七十年，直到1978年才有所提高。
在这期间通货膨胀上涨了500%，这就意味着2美分的实际价值下降了500%；该法定许可费于2015年调整到9.1美分，但其实际价值仍然远远低于1909年的2美分，因为1909年的2美分要相当于2015年的50多美分。
法定许可费真实价值的下降，与数字时代音乐作品市场重要性的上升形成了鲜明对比。
2004年，在音乐彩铃是否适用法定许可尚未明确的情况下，一些音乐作品版权人与唱片公司达成协议，为每份复制件支付24美分许可费，这比普通的法定许可费率9.1美分高出了几倍。
彩铃实际上仅仅截取了音乐作品的一小部分，而普通法定许可费率则适用于全曲，这就更加体现出政府定价严重低估了音乐作品的市场价值。
版权市场本身的几个特征可以解释为什么法定许可很难给予作者符合价值规律的充分补偿：
首先，XX的作品使用，如果其质量低劣，就会影响作者在消费者中的声誉，而这种声誉损失很难通过法定许可费来补偿。
市场口碑对作者事业的成功与否至关重要，投资者和消费者对下一部作品是否期待，往往就取决于前一部作品传播所积累的声誉。
在市场自由协商中，权利人可以通过各种合同条款来控制作品传播媒介的质量，例如对于许可制作录音制品的审查和批准。
但在法定许可过程中，这种质量控制难以做到。
其次，创意产业中涉及高度的市场不确定性。
所以版权人传统上对各类作品进行组合性投资，通过热门作品的收入来补偿前卫小众作品的成本。
然而，法定许可对所有作品都适用单一费率，这就无法充分补偿版权人的投资风险。
再次，在法定许可条件下，版权人无法授予独占许可，而独占许可带来的市场收益，往往要高于几个非独占许可的总和。
再次，政府部门的法定许可制定程序难免会受到游说集团的过度影响，或者屈从于政治利益的左右。
最后，法定许可时常会带来版权人与使用者之间谈判地位的不平等：
如果政府定价高于市场价值，使用者可以要求版权人给予适当折扣，否则就停止使用作品；但是如果政府定价低于市场价值，版权人却无法阻止他人使用其作品，没有相应谈判砝码来要求提高许可费。
实践中，法定许可费率往往成为权利人通过协商所能获得许可费的上限，这也就是为什么权利人和使用者即使不经常利用法定许可，但仍会花费大量资源在法定许可费率制定程序中游说政府。
2018年《美国音乐现代化法案》对音乐作品制作录音的法定许可进行一定的修改：
（1）在数字录音传递环境下，将该法定许可申请程序由按作品许可，改为一揽子许可（blanketlicense），包含了版权人所有的相关音乐作品，许可费以数字音乐服务商的收入为基础来计算，可以统一通过集体管理组织缴纳，而不必向每一首音乐作品的版权人分别缴纳，这就大大简化了法定许可的手续。
不过实体唱片的复制发行，仍然只能使用传统的每件作品分别向版权人缴费的法定许可模式。
（2）音乐作品版权人将设立一个新的非营利性的“机械权许可组织”（MechanicalLicensingCollective），负责管理一揽子法定许可下的授权和许可费收支，以及收集音乐作品和录音的权利管理信息，主要针对数字音乐服务商提供的各类数字录音传递。
例如永久下载、有限下载（如有期限或点击次数限制的数字出租）和交互性流媒体。
（3）机械权许可组织为非垄断性，权利人还可以授权其他代理人办理机械权许可事宜。
而且机械权许可组织以及“数字被许可方协调人”（digitallicenseecoordinator）不得参与有关许可费率和条件的协商，而必须由音乐作品版权人与数字音乐服务商直接协商，或通过他们的代理人来协商解决。
协商产生的许可费率在当事人之间将替代版税委员会确定的法定许可费率。
这项规定为HFA这类的代理机构保留了市场空间，可以与机械权许可组织展开良性竞争。
（4）版税委员会在确定法定许可费率时，必须要采取“有意向买家/有意向卖家”（willingbuyer/willingseller）的标准，参照市场上真实交易双方尽可能达成的价格。
（5）贯穿式许可（即录音版权人代为向数字音乐服务商收取音乐作品法定许可费的程序），仅限于永久下载，而不适用于有限下载或者交互性流媒体。
（二）表演权
在《美国版权法》上，当事人只有公开表演作品，才有可能侵犯版权人表演权，而私人性质的表演，如在浴室里唱歌或在卧室里跳舞，不涉及表演权。
所谓公开表演可以分为两种：
（1）在向公众开放的场合（如广场）或半开放场合（如教室）的表演，表演者和受众处于相同的时间和空间；
（2）通过通讯等技术手段，将作品传播给公众，无论公众在相同地点或不同地点、在相同时间或不同时间接收到作品。
所以，美国法上的表演权范围比较宽泛，很大程度上涵盖了中国法上的表演权、放映权、广播权和信息网络传播权。
音乐作品的表演权在美国法上不涉及任何法定许可。
《美国版权法》将音乐作品分为戏剧音乐作品（dramaticomusicalworks）和非戏剧音乐作品（nondramaticmusicalworks）。
前者指戏曲、歌剧或音乐剧等用来推动戏剧情节的音乐作品；后者指其他的音乐作品。
上文论述的制作录音的法定许可仅适用于非戏剧音乐作品，而不适用于戏剧音乐作品。
此外，戏剧与非戏剧音乐作品表演权的许可方式也有很大不同。
例如，如果用户想要通过以下方式利用戏剧音乐作品，必须直接从音乐作品版权人处获得授权：
（1）正式表演整台剧目；
（2）带妆表演剧目的片段（在国内也被称为折子戏）；（3）作为推动故事或情节的一部分来表演作品；（4）以演唱会、演奏会的方式来表演整部剧目。
上述直接许可的权利被称为“大权利”（grandperformingrights）。
相反的，如果用户在非戏剧环境下表演戏剧或非戏剧音乐作品，比如播放单首歌曲，相应的权利则被称之为“小权利”（smallpreformingrights）。
作者和出版商等权利人通常会委托表演权集体管理组织（PRO）管理小权利，对于网站、电台、电视台、夜总会、舞厅、餐馆、宾馆和商店等用户，许可音乐作品的公开表演。
PRO多数情况下会授予一揽子许可，包括其管理的所有音乐作品。
为此，用户必须根据其业务规模，和音乐作品对其运营的重要性来支付相应版税。
PRO扣除手续费之后将版税“五五开”，分配给作者和出版商，无论他们在音乐作品中的所有权实际比例如何。
美国版权体系提倡开放式准入和竞争性的集体管理，传统音乐市场上有三家主要集体管理组织，包括ASCAP、BMI和SESAC。
2013年音乐版权人又成立了一家新的集体管理组织GlobalMusicRights（GMR）。
竞争性集体管理组织与垄断性集体管理组织相比，往往更具有创新和提高工作效率的动力。
例如，美国的ASCAP和BMI分别将收入的11.3%%0和11.7%用来抵消行政成本。
而欧洲各国集体管理组织历史上有很长一段时间，在各自国家内具有垄断性，保留30%~40%的版权许可费作为行政成本，这一现象到20世纪90年代才有所改变，在作者向集体管理组织高调提起诉讼、市场压力大增之后，欧洲集体管理组织运营成本才逐渐降低为15%左右。
2014年，欧盟又推出了有关集体管理组织的新指令，要求欧盟各国集体管理组织破除垄断性，进行跨国境全欧洲范围的相互竞争。
由于集体管理组织集中了大量的作品和版权人，在一定程度上有可能产生垄断的法律风险，例如合谋抬高价格（pricefixing）的卡特尔行为，或者一揽子许可所引起的搭售行为（tie-in）。
美国司法部为了进一步防止集体管理组织的垄断风险，从1941年开始就与ASCAP以及BMI达成了一系列的和解协议（consentdecree），确定了以下限制：
（1）PRO只能从版权人处获得非独家许可，版权人可以再委托其他代理人管理其作品，或者自己直接许可作品；
（2）PRO必须按照公开无歧视的原则，向所有符合要求的用户发放许可；（3）PRO必须接受任何符合最低要求的版权人，作为会员加盟；（4）PRO除了发放一揽子许可之外，必须给予用户其他选项，例如按作品或按节目发放的许可；（5）PRO（尤其ASCAP）一般仅发放表演权许可，而不涉及复制权或发行权等；（6）根据和解协议的要求，用户一旦向PRO提出申请之后，就可立即开始使用PRO所管理的音乐作品。
同时用户与PRO将针对许可费的具体数额进行磋商，磋商期间暂时不必支付任何费用。
如果用户与PRO无法就许可费达成协议，任何一方均可以向美国纽约南区联邦地区法院提起诉讼，要求法院认定合理的许可费数额。
2018年《美国音乐现代化法案》对许可费的诉讼程序稍作修改，之前的诉讼由固定的两位法官处理（DeniseCote和LouisStanton），而该法案则改为在全法院法官中随机挑选。
三、录音
录音能否受到版权保护的问题，在美国法律界很长一段历史时期内都颇具争议。
美国宪法规定国会有权“保障作者和发明者对各自著作和发明在限定期限内的专有权利，以促进科学和工艺的进步。
”所以1909年《美国版权法》也将版权保护的客体定为“作者的所有作品”。
由于受到美国联邦最高法院Apollo案判决的影响，二十世纪早期，美国法院普遍认为由于人们在正常情况下无法像看书那样浏览或阅读录音，所以录音不构成版权法意义上的“作品”，不能受到联邦版权法保护。
该缺憾直到1971年《美国录音法》才得以有限地弥补，国会出于打击录音盗版的目的，首次确认了1972年2月15日之后固定的录音可作为“作品”获得联邦版权法保护，但仅享有复制权、发行权和演绎权，而没有表演权和展览权，随后美国在同年加入了《维也纳录音公约》。
1995年，《美国录音数字表演权法》赋予录音数字音频传输（digitalaudiotransmission）方式的表演权，但在该范围之外，录音仍然无法享受普遍性的表演权。
2018年《美国音乐现代化法案》把既有的联邦版权法对录音的保护，延伸到1972年2月15日之前固定的录音，但此类早期录音的保护期限最多只能到2067年2月15日。
录音的初始版权人一般包括主打艺术家（featuredartists，如主打歌手）、非主打音乐家（nonfeaturedmusicians，如伴奏）、非主打和声（nonfeaturedvocalists）、录音师、混音师和制作人，等等。
不过上述作者惯常将录音作品的所有版权转让给负责资助、推广和发行录音的唱片公司。
主打艺术家将根据与唱片公司的合约获得预付版税和之后的长期版税；非主打艺术家、录音师和混音师通常按小时收费；制作人则一次性收取固定费用或者从主打艺术家的版税里分成。
美国唱片行业作为美国音乐出版行业的下游，其市场格局与后者非常类似：
三大唱片公司UniversalMusicGroup（UMG），SonyMusicEntertainment,Inc.（SME）和WarnerMusicGroup（WMG）分别控制着27.5%，22%和14.6%美国市场份额。
几百家独立唱片公司则共持有35.1%的市场份额。
值得注意的是，三大唱片公司在中国市场的份额较小。
据业内统计，截至2018年11月，其歌曲总数仅占
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