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61工程企业参与PPP项目的四大法律问题复习进程
6-1-工程企业参与PPP项目的四大法律问题
工程企业参与PPP项目的四大法律问题
摘要
近年来，随着PPP建设模式的深入推进，越来越多的工程企业加入到PPP项目建设热潮中去，与以往不同的是，在此轮热潮中，工程企业是既作为承包商的角色，又作为社会资本方的角色，参与到PPP项目建设中的，特别是PPP+EPC模式较为常见。
在角色转换中，工程企业面临的外部环境更为复杂，涉及的法律问题也更为复杂。
本文将就联合体连带责任、工程招标、工程结算、退出机制等问题进行分析，这些问题均是工程企业参与PPP项目建设中，无法回避的重要法律问题。
关键词：
工程企业PPP联合体招标工程结算退出机制
一、联合体问题
通常，工程企业作为社会资本方参与PPP项目，其主要目的在于获得项目建设阶段的工程承包机会，往往需要与其他具有项目运营能力的企业组成联合体参与投标或竞价，且一般不作为联合体牵头方，在项目公司（SPV公司）一般仅占有少量股份。
在联合体模式下，无论联合体成员如何进行内部分工，如何确定联合体成员在PPP合同中的地位，如何确定联合体成员在项目公司所占股份比例，联合体成员均应向政府方承担同等的连带责任。
对于仅作为PPP项目参与方角色的工程企业而言，承担连带责任的法律风险是巨大的，并且，往往与其收益是不成比例的。
具体主要体现在以下两个方面：
其一、投资比例与风险承担不成比例。
比如，在某些PPP项目中，工程企业主要承担项目建设中的勘察设计工作，占项目投资总额比例极小，享有的项目收益非常有限，但作为联合体成员，需要对的社会资本方承担PPP合同约定的全部责任。
一旦任何联合体成员出现违约行为，工程企业均可能需要承担全部违约责任。
其二、项目参与深度与风险承担不成比例。
工程企业一般并不参与后续项目运营管理，仅参与项目建设期的工程施工阶段工作，参与深度通常较浅，但工程企业仍需对包括建设期、运营期在内的整个项目履行阶段承担连带责任，PPP项目运营期通常跨度很长，工程企业将长期面临承担连带责任的风险。
为最大可能性降低工程企业承担连带责任的法律风险，笔者认为需注意以下两个方面的问题：
首先，选择靠谱的联合体成员。
由于联合体成员之间对外相互承担连带责任，任何一方出现违约行为，将导致其他联合体成员将不得不向政府方承担全部违约责任。
故，联合体成员是否具有良好的信誉，是否具有较强的实力，是否具备相应的履约能力至关重要。
一旦联合体成员选择不当，缺乏信誉，不能履约，出现严重违约行为，将给其他联合体成员带来巨大的法律风险。
所谓“不怕神一样的对手，只怕猪一样的队友”，形容联合体模式最为恰当不过了。
其次，联合体内部之间需明确各自责任承担范围。
联合体成员对政府方承担连带责任，无法按比例分担责任范围，但联合体成员之间可以通过签订内部协议方式明确责任承担比例及范围。
比如，根据工程企业在PPP项目中的分工职责，做出如下约定：
在联合体内部，工程企业只承担项目建设过程中的其承包范围内的违约责任；工程企业按照其在项目公司股权比例承担项目风险；工程企业不参与后期项目运营的，项目运营期的经营风险与其无关。
通过上述约定，能够从一定程度上减少工程企业可能面临的法律风险。
二、工程招标问题
如上文所述，工程企业参与PPP项目的主要目的在于获得项目建设阶段的工程承包权。
那么，工程企业作为社会资本方参与到PPP项目中，是否必然能够获得项目建设阶段的工程承包权呢？
在实务中，面临以下两个法律障碍。
其一、项目公司是否可以不经招标直接将项目建设阶段的工程发包给作为社会资本方的工程企业呢？
PPP项目以大型基础设施、共用事业项目为主，大都关系到社会公共利益和公众安全，根据招标投标有关法律规定，此类项目工程建设中有关勘察、设计、施工及设备材料采购达到一定金额以上，或项目总投资额超过一定标准的，属于依法必须招标的项目，项目公司在发包时，应当履行招标投标程序，通过公开招标方式选择工程承包商。
如此一来，将无法保障作为社会资本方的工程企业必然获得工程承包权，对于工程企业来说，这是非常令人头疼的现实问题。
上述法律障碍是否就无法逾越呢？
事实并非如此。
《招标投标法实施条例》第九条规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的情形，可以不进行招标。
据此规定，在PPP项目中，如果在社会资本遴选过程中，通过招标方式（包括公开招标和邀请招标）选择了社会资本方，社会资本方（包括联合体成员）具有项目工程建设资质和能力的，可以直接承担项目的工程建设工作。
这也是工程企业作为社会资本方和工程承包商参与PPP项目建设的主要法律依据。
但是，上述规定仅限于“通过招标方式选定的特许经营项目投资人”，对于通过竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购等方式遴选社会资本方的PPP项目而言，并不适用。
这是目前工程企业参与PPP项目建设中的最大法律障碍，且往往容易被忽视的法律问题。
实践中，工程企业一方面希望政府在社会资本遴选时不要采取招标方式，另一方面，在工程发包时，又希望项目公司可以不经招标直接发包给自己，这种模式在法律上其实是难以实现的。
就上述问题，2016年10月出台的《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）对此有所突破，该通知第九条规定：
“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。
”该通知将可以不进行招标的情形进行了扩展，即不限于“通过招标方式选定的特许经营项目投资人”，只要依据政府采购法选定社会资本合作方的就可以不进行招标，根据政府采购有关法律规定，政府采购方式包括招标、竞争谈判、竞争性磋商、单一来源采购等多种形式。
该通知对于鼓励工程企业参与PPP项目建设起到非常重要的积极作用，但毕竟该通知的法律效力层级较低，与《招标投标法》相冲突，工程企业仅依据该通知规定，不经招标程序直接承担项目工程建设工作，仍然存在较大的法律风险。
另外，需要特别提示注意的是，实践中，部分工程企业作为社会资本方时，通常需要将PPP项目工程交由下属子公司或其它关联公司承担，这种做法是缺乏法律依据的。
下属子公司或其它关联公司属于独立的法人主体，两者不能混为一谈。
如需要下属子公司或其它关联公司作为工程承包人，通常有两种方案：
一是在PPP项目投标时，将其列为联合体成员；二是通过工程分包方式将相应的工程依法分包给下属子公司或关联公司。
另外，可以考虑在PPP合同中约定社会资本方的下属子公司或关联企业具有工程建设资质和能力的，可以作为工程承包商承担工程建设工作。
虽然上述约定的法律依据并不充分，仍然存在较大的法律风险，但实务中还是较为普遍的做法，如能做出此类约定，对于工程企业来说还是非常具有积极意义的。
其二、工程企业作为项目公司的股东之一，是否有权参与PPP项目建设阶段的工程投标呢？
如上文所述，在PPP项目中，工程企业即使作为社会资本方，作为项目公司的股东，很多情况下，并不能直接承担项目工程勘察、设计及施工等工作，项目公司对外发包工程时，仍需履行招标程序，在此情况下，工程企业是否可以参与工程的投标呢？
在法律上，这也是存在一定争议的。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定：
“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。
”据此规定，在PPP项目中，工程企业作为项目公司股东，是否涉嫌违反上述法律规定呢？
要正确理解上述法律规定，有两个方面的问题需要考虑：
一是如何理解“利害关系”。
目前法律上对何谓“利害关系”尚无明确定义，通常来讲，与招标人存在“利害关系”主要是指与招标人存在直接或间接的利益关系，此种利益关系通常包括隶属关系、个人关系、经济关系等三方面。
隶属关系主要指招标人与潜在投标人之间相互控股或参股，或者有行政主管关系；个人关系主要指二者的股东、高级管理人员等存在互相任职或者一方在另一方任职或存在夫妻关系、亲属关系或者为同一人的情况；经济关系主要指潜在投标人为招标项目前期准备提供设计或咨询服务等情形。
由于工程企业是项目公司的股东，实践中一般会被认定为“与招标人存在利害关系”。
二是如何理解“影响招标公正性”。
与招标人存在“利害关系”是否必然影响招标的公正性呢？
笔者认为，两者并非存在必然的因果关系，否则，在立法时就无需将“存在利害关系”与“影响招标公正性”同时作为禁止投标的条件。
就此问题，笔者还了解到，有关立法和管理部门对此问题的解释是从宽认定的，招投标行政监督部门一般并不会仅仅因为投标人与招标人存在利害关系而禁止其参加投标，与招标人有利害关系的投标人也可以被依法确定为中标人。
只有在招标过程有失公正时，投标人的投标才会被否决。
是否存在不公正情况主要从投标人的资格条件、评标方法、评审情况等多方面进行综合评定，如果相关方在上述方面对投标人有特别照顾或其他倾向性行为，将被认定为影响招标公正性，行政监督部门可能认定中标无效。
实践中，被控股或参股的子
公司参加母公司，或母公司参加子公司组织的项目招标的情况是普遍存在的。
因此，笔者认为，虽然工程企业作为项目公司的股东，与项目公司存在一定的利害关系，是否会影响招标公正性存在一定争议，但是，无论是从法律适用角度，还是从社会效用角度，均不应禁止工程企业参与PPP项目的工程投标。
否则，如果工程企业以社会资本方的角色参与PPP项目后，反而连参与工程投标的资格都丧失了，将给工程企业参与PPP项目建设带来致命打击，将极大影响工程企业参与PPP项目建设的积极性，不利于PPP项目的推广。
三、工程结算问题
在工程建设合同中，合同计价及结算问题是双方最为关注的问题，也是最为复杂的问题，工程竣工后，工程结算问题通常会成为产生争议的焦点。
在PPP项目中，工程企业一方面作为项目公司的股东，参与项目公司经营管理，另一方面作为工程承包人，与项目公司的利益既有一致也有冲突的地方。
另外，工程造价可能会影响到政府方的利益，政府方也会对工程结算问题进行必要的监管。
故，在工程企业参与PPP项目模式下，工程结算问题变得更加复杂，具有其自身的特点，在处理PPP项目结算问题时，需解决好以下两个方面的问题：
其一、正确处理工程结算与联合体利益分配的关系。
根据上期文章分析，在一定条件下，项目公司可以把PPP项目工程直接发包给联合体成员方的工程企业。
在此情况下，不同于通过招标方式选择承包人，发包人需与承包人就工程合同价格进行协商，一旦就工程合同价格及结算方式无法达成一致，将导致联合体之间的分工合作无法实现，联合体内部可能出现纷争。
故，联合体在参与社会资本遴选之前，应当通过内部协议明确工程合同的计价和结算原则，对于工程承包范围、付款进度、计划工期、质量标准等重要内容也应做出相应的约定。
如有可能，可以草拟相应的工程合同参考文本作为联合合作协议的附件，将工程企业在参与PPP项目工程建设中的权利义务予以具体化，以减少争议的产生。
其二、正确处理工程结算与PPP项目付费机制相互协调的关系。
在PPP项目中，付费机制通常包括三种模式：
政府付费、使用者付费以及可行性缺口补贴，其中政府付费模式下，通常包括可用性付费、使用量付费和绩效付费三类付费项目。
可用性付费直接与PPP项目建设成本相关，特别是与工程造价具有较大的关联性。
这就导致PPP项目中的工程合同计价及结算问题较为特殊，需与PPP合同中关于工程造价结算问题协调考虑，确保两者能够保持一致性。
在PPP合同中，政府可用性付费一般分为两者方式，一是固定总价方式，可用性付费价格是固定不变的；另外一种是暂估价方式，仅约定了计价原则（工程量清单计价），最终以政府方审核工程结算价作为可用性付费计价依据。
在工程合同中，与之相对应的可以采取固定总价模式或是暂估价模式，在暂估价模式下，通常应当采取工程量清单计价方式，最终以发包人（项目公司）及政府方审核的工程结算价为准。
在PPP项目中，政府方通常希望在PPP合同中保留对于工程结算的最终审核权，这通常会与社会资本方及工程企业的利益相冲突。
对此，笔者认为，如果PPP合同中的政府付费不包含工程可用性付费内容，与工程造价无关，或者工程可用性付费是固定总价模式的，政府方保留对工程结算的最终审核权缺乏合理性，应当充分尊重社会资本方的自主经营权。
当然，从政府监管的角度，可以赋予政府方一定的监督权，政府方有权查阅工程结算资料，发现工程结算价格明显不合理的，可以要求社会资本方予以解释和改正。
其三、正确处理工程结算与PPP项目政府审计的关系。
PPP项大都属于政府投资项目，其投资建设成本往往需接受审计部门的审计，工程造价作为项目投资建设的重要组成部分，接受审计往往是不可避免的。
通常，政府方往往以项目需要审计为由，要求在PPP合同中做出“工程结算价格以政府审计结论作为最终结算依据”的约定；而对于工程企业而言，接受以审计结论作为工程最终结算依据，将导致工程结算存在较大的不确定性，法律风险较大。
那么工程结算与审计有何关联呢？
PPP项目的工程结算必须以审计结论为依据吗？
工程结算是发包人与承包人依据双方签订的工程承包合同的约定，对于工程承包合同价款的最终确认，属于发包人与承包人履行合同的行为，本质上属于平等主体之间的合同法律行为，适用于《合同法》及有关法律进行调整。
工程造价审计是依据《审计法》等相关规定，对工程概概算、预算、结算在执行中是否超支，是否合法合规等进行监督检查的一种手段，其本质上属于行政行为，适用于《审计法》及有关行政法律法规进行调整。
审计机关对工程项目的造价审计，是对工程建设单位一种行政监督行为，通常对承包人没有直接的法律约束力。
根据最高人民法院的有关司法解释，审计结论只有在以下情况下可以作为工程结算依据：
（1）合同明确约定以审计结论作为结算依据；
（2）合同约定的结算依据不明确；（3）合同约定的结算依据无效。
近期，针对工程结算与政府审计有关问题，全国人民代表大会常委会法制工作委员会对中国建筑业协会提交的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议》做出了正式回复意见，复函意见明确指出：
地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。
从国家最高立法机关的层面，否定了审计结论直接作为工程结算依据的做法。
工程企业进行PPP项目谈判时，可以充分利用该回复意见，说服政府方放弃在合同中约定将审计结论作为工程结算依据的内容。
四、退出机制问题
工程企业在PPP项目中，一般不参与项目的后续运营，通常在建设期届满后退出，故，工程企业需高度关注退出机制设置问题，确保退出机制的合法性和可操作性，防范退出风险。
主要包括以下几点：
其一、PPP合同中对于退出的限制。
出于对保障PPP项目稳定性，减少社会资本方违约风险的需要，在PPP合同签署时，政府方通常会对社会资本方的退出行为进行限制，要求社会资本方不得转让项目公司的股权，或在一定期限内不得转让股权，股权转让应当经政府方审核同意。
这就给工程企业退出项目设置了很大的障碍，对此应高度重视，在合同谈判时，要及时提出偏差，争取设置合理的退出机制。
比如，在PPP合同中约定，项目建设期，联合体任何一方不得退出，不得转让股权；建设期届满，联合体内部可以根据分工，进行股权转让，无需政府方审批；对联合体成员以外转让股权的，应当经政府方同意。
这样，既能保障政府方的利益，又可以赋予工程企业必要的退出权。
另外，在实践中，政府方拒不同意进行股权转让的情况下，通常可以采取信托持股的方式进行达到退出的目的，信托持股操作模式较为复杂，操作不当的话法律风险较大，需要非常慎重。
其二、保底回购条款的性质及效力认定问题。
在PPP项目中，为保障小股东权益，通常会对小股东退出设置保底条款，即在符合一定条件下，大股东保证以一定价格（如按原值回购、按固定收益回购等）回购小股东的股权。
对于此类回购条款，通常会被认定为“名为投资，实为借贷”，性质上属于民间借贷。
对于企业之间的借贷效力问题，在司法实践中有个理念转变的过程。
2015年9月1日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》生效，该司法解释对于企业之间因为生产经营需要订立的民间借贷合同基本持认可态度，不再将此类借贷合同认定为无效；此前对于此类合同，一般会以违反《贷款通则》为由，认定合同无效，给合同当事人带来巨大法律风险。
在目前司法环境下，设置此类回购条款的法律风险不大。
但需要注意的是，如果约定的收益（即利息）超过银行贷款利率的四倍，将无法得到法律保护。
其三、国有企业退出程序障碍。
对于属于国有性质的工程企业而言，在设置退出机制时，还需高度关注国有资产转让相关程序要求。
根据《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》《企业国有产权转让管理暂行办法》等法律法规的规定，国有企业的对外投资属于国有资产，在进行转让时，应当履行国有资产管理相关程序，包括：
做出决策前需履行审批程序，在转让前应当进行价值评估，通过公开的产权交易场所进行交易。
对于此类股权回购条款，是否也必须履行国有资产转让程序呢？
如果未履行相关程序会有什么法律后果呢？
实践中存在较大的争议，一种观点认为，此类投资所形成的权益也属于国有资产，在进行转让时，应当履行国有资产转让程序，回购条款违反了相关法律规定而无效；另一种观点认为，此类投资并非通常意义上的国有资产，实质属于一种借贷行为，且并未给国有资产造成损失，无需履行国有资产转让程序，回购条款是有效的。
对此，笔者认可第二种观点，此类设置保底条件的回购条款不同于一般的股权转让，不属于国有资产转让，且其目的在于保障国有资产利益，规避投资风险。
另外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释
（二）》的规定，只有违反法律和行政法规的效力性规定才会导致合同无效，上述法律规定并非效力性规定，而是管理性规定，即使违反上述法律规定，未履行国有资产转让程序，此类回购条款仍然是有效的。
当然，从规范管理的角度，笔者建议：
国有性质的工程企业在签署有关PPP项目合作合同时，如果设置股权回购条款，应关注国有资产转让程序，履行内部决策程序，获得上级监管部门的审批同意，避免因此承担法律责任。
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