关于《中国民法典侵权行为法编草案建议稿》理由概说一.docx
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关于《中国民法典侵权行为法编草案建议稿》理由概说一
《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说
（一）
张新宝中国人民大学法学院教授
目录
引言
（一）课题、课题组成员及其分工
（二）课题的进展
（三）指导原则
（四）成果与意义
一、关于第一章一般规定
（一）立法模式的选择、归责原则、责任能力
（二）关于损害
（三）关于因果关系与共同侵权的相关问题
（四）关于抗辩事由
（五）关于第一章中的“其他规定”
二、关于第二章自己的侵权行为
（一）对人身权的侵害
（二）对财产权和财产利益、精神利益的侵害
（三）关于专家责任
三、关于第三章准侵权行为：
对他人侵权等之责任的规定
（一）监护人的责任
（二）法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任
四、关于第四章准侵权行为：
严格责任的规定
（一）关于物造成的损害
（二）关于污染环境及危险作业等致人损害
（三）机动车和其他高速交通工具致人损害
（四）产品责任
五、关于第五章侵权的民事责任
（一）侵权的民事责任的一般问题
（二）损害赔偿
（三）其他民事责任方式
余论
引言：
项目概说
（一）课题、课题组成员及其分工
《中国民法典·侵权行为法编建议稿》（以下简称侵权行为法建议稿）是中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领导的国家社会科学基金项目《中国民法典立法研究》的一个子项目。
参加该子项目的课题组成员有梁慧星研究员、张新宝教授、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授，张新宝担任召集人。
张新宝负责设计章节结构并起草第1章一般规定、第2章第1节对人身权的侵害和第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害以及第5章侵权的民事责任;龚赛红起草第2章第3节专家责任;刘士国起草第3章对他人侵权之责任;刘士国、于敏起草第4章第1节物造成的损害和第2节污染环境及危险作业等致人损害;于敏起草第4章第3节机动车和高速交通工具致人损害;梁慧星起草第4章第4节产品责任。
在起草人对全部条文草案进行集体讨论的基础上由张新宝负责统稿，由梁慧星最后修改定稿。
（二）课题的进程
课题组从2000年夏季开始设计章节结构的总体方案，2000年底提出“框架”，同时由留德博士研究生焦美华女士将该框架翻译成德文，邀请德国著名民法学家、欧洲民法典起草研究项目主席克雷斯蒂安·冯·巴尔教授对框架提出了详细的修改建议。
在该框架的基础上，课题组各位成员按照分工于2001年秋分别完成了各自负责的条文。
课题组于2001年10月、2001年12月和2002年2月在北京、济南举行三次工作会议讨论草案初稿。
复旦大学法学院段匡教授参加了2001年10月在北京举行的第一次工作会议，山东大学法学院部分教师和研究生列席了2001年12月在济南举行的第二次工作会议。
刘士国教授因为出国访问未能参加第三次讨论会，但是提交了书面发言稿。
在总结三次工作会议各种意见的基础上，2002年2月对全部条文草案进行整理统稿和最后的修改定稿。
定稿后的侵权行为法建议稿首发于《法学研究》杂志2002年第2期。
本文引用的条文文本有少量文字改动。
（三）指导原则
在2000年底提出的框架中，下列指导原则就被明确提出来，在后来的工作中这些指导原则也一直得到遵循：
本“框架”将
（1）吸收以《中华人民共和国民法通则》为主的包括一些涉及侵权行为法的单性民事立法的优秀成果;
（2）吸收最高人民法院有关司法解释和各级人民法院有关审判实践的成功经验;
（3）借鉴国（境）外有关民事立法的成功经验，尤其是新的立法例（如荷兰民法典、正在起草的欧盟民法典）。
本“框架”本着“宁多毋缺”的指导思想设计有关条文，将来对部分条文可以合并或删除。
本“框架”作为一个开放的体系，为了民法典草案成功之目的，得进行修改、调整。
（四）成果与意义
本课题的最终成果是《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》及《中国民法典·侵权行为法建议稿理由书》。
理由书将另行发表。
作为民法典建议稿之一部分的侵权行为法建议稿由5章、97条法律草案构成。
第一章是关于侵权行为的一般规定;第二章至第四章是对各种主要的侵权行为的举要规定;第5章是关于侵权的民事责任的规定。
课题组试图将最终成果服务于三个目的：
（1）作为《中国民法典立法研究》这一国家社科项目的最终成果之一部分;
（2）作为向国家立法机关提供的关于民法典侵权行为法部分的专家建议稿;（3）作为对我国有关侵权行为立法、司法解释和法学研究成果的总结。
一、关于第一章一般规定
（一）立法模式的选择、归责原则、责任能力
1、一般条款+列举的模式
第1条[一般条款]
民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。
除了英美法完全列举+过错侵权（一定程度的抽象）的模式外，大陆法系侵权行为法的立法模式主要有德国（及其法系）的“递进列举”模式和法国（及其法系）的一般条款模式。
英美法对侵权行为采取的完全列举+过错侵权的模式不符合我国法律传统，不宜完全照搬，否则起草出来的将不是法典的条文而是法律规范汇纂，类似于美国的《侵权行为法（第二次）重述》。
德国的递进列举模式曾为《大清民律草案》和民国时期民法典所采纳，但是苏俄民法典、我国民法通则、荷兰的新民法典没有采用这一模式。
其缺点是将侵权行为法的调整对象限制在一个较小的范围，不利于发挥侵权行为法的积极功能;同时，这一模式又必须借助对合同关系进行扩张解释来调整一些本来属于侵权行为法的内容，而且进行这样的解释需要采用一些极其复杂的术语和理论。
这不仅不利于合同法作为调整交易关系的法律的稳定性，也会使得法律适用变得过分复杂。
法国民法典采用的侵权行为法一般条款模式为后来的《希腊民法典》、《意大利民法典》、《苏俄民法典》、《荷兰民法典》以及我国民法通则所接受。
[1]《日本民法》从条文上看也是接受了这一模式，[2]但是在解释上则偏向于德国的递进列举模式。
[3]一般条款模式的最大优点是其对侵权行为和准侵权行为的高度概括以及统一的是否构成侵权的判断标准。
按照这一模式制定的侵权行为法一般条文都比较少。
在对这德国的递进列举模式与法国的一般条款模式进行深入的比较研究制后，我们决定采用一般条款模式来建构侵权行为法建议稿的框架。
但是，完全采用一般条款模式只规定简单的5-10个条文的中国侵权行为法，也是不妥当的：
（1）“宜粗不宜细”、重原则轻操作的立法指导思想已经为我国近20年的法制建设实践证明是行不通的;
（2）我国的司法人员对更具体、更明确的裁判规则有更迫切的要求。
基于这样的理由，我们在一般条款模式的基础上增加了对主要的常见侵权行为和准侵权行为的列举，具体反映在侵权行为法建议稿第2章、第3章和第4章中。
这一理论构想全面地体现在笔者的一篇论文中。
[4]实际上，我们可以将侵权行为法建议稿描述为法国一般条款模式+英美侵权行为法列举模式的混合模式。
这一模式的理论框架提出之后，笔者曾到全国多所大学法学院演讲和讨论，并得到学界广泛的认同和支持。
按照侵权行为法建议稿所采用的法国一般条款模式+英美侵权行为法列举模式的混合模式，任何侵权行为或准侵权行为之构成都必须符合第1章第1条所规定的全部要件;第2-4章只是对一些主要的常见侵权行为或准侵权行为的列举，侧重于规定这些侵权行为或准侵权行为在构成要件和民事责任等方面的特殊方面，但是不构成在第1章第1条之外的新的诉因;侵权行为法建议稿的其他所有条文都可以认为是对第1章第1条的解释、补充和合理的展开;即使在第2-4章中没有被列举的，如果符合第1章第1条的规定，最高人民法院也可以通过司法解释或者判例将其认定为侵权行为或准侵权行为。
2、过错责任与无过错责任的归责原则
第2条[归责事由]
以损害他人为目的实施加害行为或者明知其行为会损害他人而仍实施加害行为的，为故意侵权行为。
因未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度而加害他人的，为过失侵权行为。
故意或过失实施侵权行为的人应当承担民事责任。
法律推定加害人有过错的，受害人无须对加害人的过错举证。
加害人得反证自己无过错，但法律规定不得反证的除外。
法律特别规定不要求加害人有过错的，加害行为造成他人损害时，应当承担民事责任。
有义务对他人造成的损害负责的人，应当对该他人造成的损害承担民事责任。
有义务对物造成的损害负责的人，应当对该物造成的损害承担民事责任。
归责原则是指承担侵权责任的基础。
国内学者对侵权行为法的归责原则的体系问题有多种观点，包括：
（1）过错责任一元说;[5]
（2）过错责任与无过错责任（严格责任）二元说;[6]（3）过错责任、无过错责任与公平责任三元说。
[7]此外还有将过错推定作为与过错责任原则并列的归责原则的。
[8]从民法通则第116条第2款和第3款的文意来看，基本可以认为它确立了过错责任原则和无过错责任原则的二元归责原则体系。
考虑到绝大多数国家对无过错责任（严格责任）的认可以及民法通则的规定，侵权行为法建议稿规定了过错责任、作为过错责任之特别适用方法的过错推定、无过错责任，还分别规定了对他人造成的损害以及对物造成的损害之严格责任。
做出这样安排主要不是考虑贯彻某种理论，其更多关注的是归责原则的实际操作。
但是就理论基础而言，这些规定还是贯彻了二元归责原则。
至于公平原则，一方面它将贯彻在整个民法典侵权行为法的始终，另一方面它也将在损害分担等方面发挥积极作用，但是不作为归责原则对待。
3、责任能力
第3条[侵权责任能力]
无民事行为能力人对自己造成的损害不承担民事责任。
限制行为能力人对其能够辨别的行为造成的损害承担民事责任。
因过错使自己暂时丧失辨别能力的人造成损害的，应当承担民事责任。
责任能力问题是指行为人的识别能力以及一定的识别能力与是否承担侵权责任的问题。
在统稿阶段增加了关于责任能力的规定。
做出这样的选择出于两个方面的考虑：
（1）对无行为能力人在侵权责任方面予以必要的关怀;
（2）借鉴其他国家的通常做法以弥补民法通则在这方面的漏洞。
[9]
除了规定无民事行为能力人不对自己造成的损害承担责任、限制行为能力人仅对能够识别的行为造成的损害承担民事责任外，还规定因过错使自己暂时丧失辨别能力的人造成损害的，应当承担民事责任。
后者主要针对的是酗酒后造成损害的情况，比如酒后开车造成交通事故伤害的人无疑应当承担民事责任。
[10]
（二）关于损害
1、对损害的界定
第4条[损害的定义]
损害是指受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。
在任何国家的侵权行为法中，“损害”都是最基本的概念。
“损害这一概念依赖于对它加以规定的法律制度，其作为系统化的标准有一个最大的方便：
它使得我们能够将侵权行为法与无因管理法和不当得利法区别开来。
”[11]《奥地利民法典》第1295条I对损害进行了界定，北欧国家的赔偿法一般都对损害进行界定。
侵权行为法建议稿将损害定义为受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。
人身或财产方面的不利后果是损害的本质属性;他人的加害行为（包括加害人的自己行为、雇员等的加害行为、无行为能力、限制行为能力人造成损害的“行为”）和物之内在危险的实现是造成损害的原因，质言之，只有在这些情况下的人身或财产方面的不利后果，才是可以得到救济的损害。
对损害的这种定义方式可能导致的结果是可以救济的“损害”过于宽泛。
基于这样的考虑，在起初的几个草案中起草者曾试图对损害加以限定，如增加一款“可救济的损害以本法有规定者为限”，或者效仿正在起草中的《欧洲民法典草案》的做法，在损害之前加上“具有法律上的相关性”的限定。
[12]但是课题组最终没有采纳这一方案。
我们仍然认为，如果在第2-4章中对某种侵权行为（准侵权行为）的损害做出了具体规定，原则上只能认定有明确规定的损害，不得在规定的损害之外主张其他的损害。
2、关于损害的举证
第5条[损害的举证]
受害人对损害的范围、程度负举证责任，但法律规定无须举证的除外。
按照“谁主张谁举证”的原则，一般情况下受害人应当对损害包括损害的范围、程度以及具体的数额进行举证。
但是在一些特别案件（在理论上称为“行为诉因”案件，主要是侵权人格权尤其是侵害名誉、隐私、姓名、肖像和人身自由的案件）中，法律当然认定“名义上的损害”存在，无须举证。
在这样的案件中，即使受害人不对特别损害进行举证也可以得到“名义上的赔偿”即安抚性质的象征性赔偿。
[13]如果受害人对特别损害能够举证和证明，则可以得到“特别赔偿”即较高数额的实质意义的精神损害赔偿。
此外，特别法对某些案件中的人身损害或财产损失的赔偿数额做出了具体规定的，受害人或者其近亲属也无须举证。
法律规定无须举证的通常包括两种情况：
（1）对名誉权、隐私权、人身自由权、姓名权、肖像权和其他人格权、人格尊严进行侵害造成的一般的（英美法上称为“名义上的”）精神损害。
对于这种精神损害无须举证，受害人就可以得到适当的赔偿。
但是对重大精神损害和财产损失则需要举证。
（2）特别法对某些类别的侵权（如空难事故）之损害赔偿做出了具体规定的，受害人或其近亲属也无须对特定的损害进行举证。
3、现实威胁
第6条[现实威胁]
损害虽然尚未实际发生，但已使他人人身、财产受到现实威胁的，受到此等现实威胁的人得请求停止侵害、消除危险、排除妨害。
现实威胁是指当事人直接面临的遭受人身或财产损失的威胁。
在面临现实威胁的情况下，人身或财产损失虽然尚未发生，但是其发生已经具有现实可能性，随时可能发生。
传统理论通常将侵权行为法作为处理处理已经发生的损害的消极规范，而忽视侵权行为法的积极预防功能。
近晚的侵权行为法理论认为侵权行为法除了具有补充功能外，还有分散损失与平衡社会利益的功能，教育、惩戒以及预防损害发生、防治损害扩大的功能。
[14]民法通则在一定程度上已经贯彻这一思想，规定了停止侵权、消除危险、排除妨害的民事责任方式。
[15]侵权行为法建议稿的这条规定则是对这一思想的贯彻。
（三）关于因果关系与共同侵权的相关问题
1、因果关系的一般规定
第7条[因果关系的一般规定]
加害人的行为与受害人遭受的损害之间存在因果关系，是加害人承担民事责任的条件。
对他人行为造成的损害或者物所致的损害承担民事责任的，他人的行为或者物之内在危险的实现应当是损害发生的原因。
在任何侵权案件中，因果关系都是承担民事责任的必要条件。
至少在积极加害行为造成的损害领域必须考虑因果关系这一要件。
民法通则虽然没有对因果关系做出直接规定，但是在司法实践中因果关系的重要性从来没有动摇过。
在英美法中有法律上的因果关系与事实上的因果关系的划分，大陆法系侵权行为法一般只规定事实上的因果关系，侵权行为法建议稿也只涉及事实上的因果关系问题。
目前关于事实上的因果关系在大陆法系占主导地位的学说是经过改良的相当因果关系说，在英美法系占主导地位的学说则是近因关系说。
二者在具体运用上十分接近。
侵权行为法建议稿没有明确指出采用哪种学说，而将这一问题的答案留给司法解释和学说。
但是在目前阶段应当采用的是国外占主导地位的学说。
2、因果关系的证明与推定
第8条[因果关系的证明与推定]
因果关系由受害人证明。
但法律规定应由加害人证明因果关系不存在的，如加害人不能证明因果关系不存在，则推定因果关系存在。
负有作为义务而怠于履行此义务致受害人遭受损害的，受害人仅须证明加害人负有此作为义务及加害人不履行此义务将导致损害的盖然性。
自己实施一定行为造成他人损害的，自己的加害行为应当是损害发生的原因;即使是对他人的行为或者物造成的损害承担民事责任，也应当证明他人的行为是损害发生的原因或者物制内在危险的实现是损害发生的原因。
因果关系通常应当由受害人进行举证和证明，但是法律规定推定因果关系存在的，如果被告不能证明因果关系不存在则因果关系存在。
对于不作为行为与损害之间的因果关系证明，受害人只要证明盖然性即可。
3、原因竞合、共同侵权及其相关问题
第9条[原因竞合]
在原因竞合且不构成共同侵权行为的情形，由各责任人按照原因力的大小承担民事责任。
原因竞合是一个介于因果关系与共同侵权之间的问题，侵权行为法建议稿设专门条文加以规范：
在原因竞合且不构成共同侵权行为的情形，由各责任人按照原因力的大小承担民事责任。
4、共同侵权及其相关问题
第10条[共同侵权行为与共同危险行为]
二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共同侵权行为人承担连带责任。
二人或者二人以上共同实施危险行为而不能查明谁的行为造成损害的，由共同危险行为人承担连带责任。
第11条[教唆和帮助]
教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆者、帮助者视为共同侵权行为人。
教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的，由教唆者或帮助者承担主要民事责任。
但教唆者、帮助者无资力承担主要责任的除外。
教唆者和被教唆者均为限制民事能力行为人的，由教唆者和被教唆者承担连带责任。
帮助者和被帮助者均为限制民事行为能力人的，由帮助者和被帮助者承担连带民事责任。
教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的，由教唆者、帮助者承担全部民事责任。
但教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者均为无行为能力人的，由教唆者或帮助者的监护人与被教唆者或被帮助者的监护人承担连带责任。
第12条[团伙成员的侵权行为]
部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的，由全体团伙成员承担连带责任;但其他团伙成员能证明该加害行为与团伙活动无关的，则其他团伙成员不承担责任。
共同侵权应当承担连带责任，这是各国民法共同的规则。
有的国家对共同危险行为单独做出规定，有的则在解释上对其适用共同侵权的规则。
侵权行为法建议稿分别规定了共同侵权行为和共同危险行为，但是均适用连带责任的规则。
此外，还吸收司法解释的成果，对教唆、帮助等典型形态的共同侵权做出了具体规定。
吸收荷兰民法典的立法成果，规定了团伙成员的连带责任。
[16]
5、安全保障义务人的补充责任
第13条[安全保障义务人的补充责任]
民事主体的人身或财产遭受损害的，由加害人承担赔偿责任和其他相关责任。
无法确认加害人或者加害人无资力承担赔偿责任的，由对受害人的人身或财产负有安全保障义务的人承担补充责任，但义务人证明自己没有过错的除外。
对安全保障义务人的责任性质之认定，在我国司法实践中颇多争议，有的认定为侵权责任，有的认定为违约责任，有的认定为加害人与安全保障义务人的连带责任，因此各地法院的判决结果也大相径庭。
从我国的实际情况来看，认定安全保障义务人仅承担违约责任，似乎对受害人的保护太弱;而认定安全保障义务人与加害人承担连带责任往往最终是由安全保障义务人承担全部赔偿责任，这又太苛严。
因此，侵权行为法建议稿设计了安全保障义务人对损害承担补充责任，只有在穷尽对加害人的追偿的前提下，安全保障义务人才承担部分或全部赔偿责任。
安全保障义务人承担的这种补充责任为（推定的）过错责任。
安全保障义务人在承担了补充责任之后，获得对加害人的追偿权。
（四）关于抗辩事由
第14条[一般规定]
如加害人能够证明有依法律规定不应承担责任或者可减轻责任之特定事由，则应免除加害人的民事责任或者减轻其民事责任。
第15条[正当防卫]
因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。
正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害的，应当承担相应的民事责任。
第16条[紧急避险]
因紧急避险造成损害的，紧急避险人不承担民事责任，而由引起险情发生的人承担民事责任。
如果危险是由自然原因引起的，则应当由紧急避险的受益人在受益限度内适当分担损害。
紧急避险人因重大过失采取不当的避险措施或者超过必要的限度造成不应有的损害的，应当承担相应的民事责任。
第17条[受害人同意、自愿承受危险]
受害人同意加害人对其实施加害行为或者自愿承担危险及相应后果的，加害人不承担民事责任。
加害行为超过受害人同意范围的，加害人应当承担相应的民事责任。
受害人同意的内容违反法律和善良风俗的，不发生免除或者减轻加害人民事责任的效力。
第18条[自助行为]
为维护自己的合法权益而对加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。
自助行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。
第19条[不可抗力]
因不可抗力造成他人损害的，不承担民事责任，但是法律另有规定的除外。
第20条[第三人过错]
损害是由于第三人的过错造成的，由该第三人承担民事责任。
第三人的过错与加害人的行为竞合导致损害发生的，适用本法第9条的规定。
如加害人能够证明有依法律规定不应承担责任或者可减轻责任之特定事由，则应免除加害人的民事责任或者减轻其民事责任。
在理论上，抗辩事由到底属于构成要件的范畴还是属于独立于构成要件的特别规则，一直存在争议。
对这一问题的不同认识决定了抗辩事由在侵权行为法中的地位和作用。
考虑到抗辩事由是每一个侵权行为案件都必须面对的问题，因此将其规定在一般规定这一章中。
[17]
侵权行为法建议稿规定了正当防卫、紧急避险、受害人同意与自愿承受危险、自助行为、不可抗力和第三人过错等抗辩事由。
正当防卫、紧急避险和不可抗力在民法通则中已经有明确规定，侵权行为法建议稿沿用了民法通则已有的规定。
在理论上，将受害人同意与自愿承受危险作为抗辩事由一般没有争议。
唯一需要确定的是，受害人同意的内容不得违反法律和善良风俗，否则不发生免除或减轻加害人民事责任的效果。
在少数国家，自助行为被承认为合法的侵权责任之抗辩事由，我国理论界对是否确认自助行为为合法的抗辩事由存在争议。
侵权行为法建议稿将自助行为规定为抗辩事由之一种并规定自助行为超过必要限度造成不应有损失的，行为人应当承担民事责任。
[18]
因第三人过错造成损害的或者导致损害扩大的，该第三人应当承担相应的责任。
如果第三人的过错行为与加害人的行为构成共同侵权，则应当按照共同侵权的规则处理。
如果第三人的过错行为与加害人的行为构成原因竞合的，则应当按照原因竞合的规则处理。
（五）关于第一章中的“其他规定”
1、责任竞合
第21条[责任竞合]
加害行为既构成侵权责任又违反当事人之间的合同的，受害人应当依据违约责任提出诉讼请求。
但损害涉及受害人的生命、身体、健康或者其他人格权的，受害人或者死者的近亲属可以选择根据侵权责任或者根据违约责任提出诉讼请求。
加害行为既构成侵权责任又符合返还不当得利请求权或支付无因管理费用请求权的要件的，受害人可以选择根据侵权责任或者返还不当得利、支付无因管理费用的请求权提出诉讼请求。
加害行为既构成侵权责任又符合物上请求权等诉权的构成要件的，受害人可以选择根据侵权责任提出诉讼请求或者根据物上请求权等诉权提出诉讼请求。
一个行为违反两个或者两个以上的民事法律规范，尽管只有一个损害后果，但是构成两个或者两个以上的民事责任，或者受害人具有两个或者两个以上的请求权，这就是责任竞合或请求权竞合的问题。
产生责任竞合或请求权竞合的主要原因在于民事法律内部各部门或制度的划分。
责任竞合或请求权竞合是民法债权法体系内部的一个重要问题。
综观各国的立法例，大致有允许竞合、限制竞合与禁止竞合三种模式。
侵权责任主要会发生与违约责任的竞合，同时也会与返还不当得利和支付无因管理费用的责任相竞合。
而从请求权的角度来看
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