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论未成年子女抚养制度
【摘要】对于我国现行的抚养制度并不是太完善，而且没有明确的提出抚养这一词概念。
所以我国现行立法只强调了对于未成年子女抚养制度的多方面剖析和离婚后父母子女之间的关系以及抚养子女的内容、方式等。
然而。
未成年是一个特殊的群体，它需要社会的关注与保护。
这就关系到了未成年子女抚养制度的研究。
对于离婚后只有母亲或者父亲一方单独抚养的孩子的,有碍孩子身心健康发展,其合理性值得反思。
在解决离婚父母与未成年子女之间的权利义务问题时,应当摒弃父母权利本位思想，应做到“子女利益最佳”原则。
【关键词】抚养制度未成年子女离婚完善
【目录】
一、婚内父母对于未成年子女的抚养
二、离婚后父母对未成年子女抚养
三、英美国家婚内与离婚后父母对未成年子女的抚养
四、我国未成年子女抚养制度的完善
亲属一词在我国古代的典籍和律例当中早有记载。
最早可见于《礼记·大传》，其中提到：
“亲者，属也”。
在律例中提到亲属，始于《唐律》。
但广泛地使用亲属一词，则是始于明律。
《大明律》对“亲属相容隐”、“亲属相盗”、“亲属相殴”等方面的问题作了比较详细的规定。
清末律例以及后来北洋军阀、国民政府所制定和颁布的亲属法，则将亲属独立作为一遍。
谈到抚养必然就要谈到扶养，在我国的现行法中，除了《婚姻法》中明确提出“抚养”这一概念外，民法通则、刑法和继承法均以“扶养”统一称之。
对于抚养与扶养的关系，学术界和实务界已经达成统一的意见，即扶养包括了长辈对晚辈的“抚养”，同辈亲属之间的“扶养”和晚辈对长辈的“赡养”三种具体的形态。
因而，要从理论上分析抚养的基本概念，剖析其具体特征就必须从扶养入手。
目前对于扶养的法律概念为何，学者们观点也是各不相同的。
杨大文教授认为:
“法律意义上的扶养有广义和狭义之分。
广义上的扶养是泛指特定亲属之间根据法律的规定而存在的经济上的相互供养、生活上的相互扶助照顾的权利义务……狭义上的扶养则专指平辈亲属之间的尤其是夫妻之间依法发生的经济供养和生活扶助权利义务关系，具有主体的特定性。
”观点表明，扶养至少包含以下的要素，一是一定范围内的亲属之间发生的权利义务关系，二是扶养的内容主要包括经济上的供养和生活上的照顾。
之前上文已经提到过对于扶养制度只有《婚姻法》有明确提出扶养这一概念，对于这一概念的解释程度还不够完善，所以在这里我只从两反面来浅谈亲属抚养制度。
我国目前的未成年人抚养制度主要分成了四个部分，一是宪法，指导我国未成年人抚养制度的方向和原则;二是专门调整亲属关系的基本法律规范，如《婚姻法》、《收养法》；三是最高人民法院结合审判实践所作的有针对性的司法解释，如1985年2月《最高人民法院关于兄妹间抚养问题的批复》;四是其他法律的相关规范，如《未成年人保护法》、《继承法》中的相关规定。
一、婚内父母对于未成年子女的抚养
众所周知，子女从其出生开始就离不开父母对其物质上的抚养和生活上的照料，对未成年人的抚养可以说是人类本身以及整个社会延续的需要。
同时未成年人抚养制度也是亲属法中一项非常重要的内容，而我国目前的未成年人抚养制度尚缺乏统一的指导思想，有的规定还不够完善，可操作性不强，而不利于对未成年人权益的保障。
而且，由于受传统观念的影响，有的人将父母抚养未成年子女认为仅仅是家庭内部的事情，法律调整可有可无，导致社会干预机制的薄弱，在一定程度上损害了未成年人的利益。
这就需要我们改变旧的观念，研究分析如何在立法上完善未成年人抚养制度，以解决现实中存在的问题。
（一）婚内未成年人抚养的概念
对于未成年人的抚养，正如大多数学者所言，属于广义的扶养范畴，主要指的是长辈对晚辈抚养，但区别于狭义的扶养，未成年人抚养又有其特点。
对于抚养的主体而言，抚养的一方必然是未成年人，抚养主体的另一方是与该未成年人具有特定亲属关系的人；对于未成年人抚养发生前提而言，一方面未成年人有抚养的必要，另一方面抚养义务主体即亲属必须有一定的抚养余力；对于抚养的内容而言，对未成年人抚养不仅包括物质方面提供养育，更包括生活上的安慰和关心。
（二）婚内对未成年人抚养的义务
对于未成年人的抚养，可以从不同的角度来进行分类：
可以分为生活保持义务个生活扶住义务。
1.生活保持义务
生活保持义务是指发生于父母与未成年子女之间的为了维系家庭共同生活而由法律强制规定的无条件的抚养义务，这种抚养义务是父母与未成年子女之间的身份关系在本质上所不可或缺的要素。
这种义务是无条件的，可以说是利他主义的最好体现，是所谓的“即使是最后一片肉，一粒米也要分而食之的义务”。
2.生活扶住义务
关于生活扶助义务是指除父母对未成年子女外，其他法定的亲属对未成年人的抚养义务。
这种扶养是有条件的，只有一方在无法独立生活，他方有抚养负担能力的情况下，才产生义务。
生活保持义务和生活扶助义务，可以明确不同的亲属在对未成年人履行抚养义务时，其抚养的程度和条件是不相同的。
如《婚姻法》第21条关于父母对未成年子女的抚养义务的规定，是属于生活保持义务的范畴;而第28、29条关于成年兄姐对未成年弟妹的扶养义务、祖辈对于未成年的孙辈的抚养义务都应是属于生活扶助义务的范围。
（三）婚内对未成年人抚养存在的不足
1.无法明确基本原则
我国目前关于未成年人权利保护的立法多以一个笼统的原则一一保护妇女、儿童和老人的合法权利原则来代替，这反映了我国的儿童权益保障立法原则的局限性。
没有统一的立法原则，就有可能造成未成年人权益保护立法的不统一。
2.立法体系上较分散
我国现行的法律对于未成年人抚养制度的规定是散见在不同的亲属身份关系中，未能集中到一个范围内进行规定，缺乏统一性，没有形成一个系统全面并且有序规范法律体系，司法解释中有关未成年人抚养立法的内容，也仅仅是对实际操作过程中出现的问题的零星的修补。
3.规范内容不完整
我国目前的未成年人抚养制度，则存在太多的缺失。
抚养制度可以说是我国现行婚姻法中规定的较为薄弱的环节，有关抚养的问题作为家庭关系的一部分在《婚姻法》第三章“家庭关系”中用少许条文加以规范，而对于未成年人抚养的主体顺序、方式、变更以及终止等都缺乏严谨的规定，以致于在实践中要通过司法解释来弥补
二、离婚后父母对未成年子女抚养
（一）离婚双方父母对于子女的抚养问题以及影响
对于离婚双方抚养子女的方式,我国现行立法主要采取的是单亲抚养制度,显然偏重于父母的权利,而不利于子女的身心健康。
因为,只有母亲或者父亲一方单独抚养的孩子得到的爱是不完整的,有碍其身心健康发展。
所以,在解决离婚父母与未成年子女之间的权利义务问题时,应当摒弃父母权利本位思想,用轮流抚养的方式来解决对未成年子女的保护和教养,更能实现未成年子女的利益也更为合理。
所谓轮流抚养子女制度,即法院准予离婚的夫妻,离婚后轮流抚养未成年子女,在子女与其共同居住期间,不相互支付子女所需的必要生活费,但是共同承担子女的教育费和按比例或者共同承担因子女产生的民事赔偿责任的一种法律制度。
本文正是基于此宗旨,主张离婚后双方共同监护未成年子女,将未成年子女的最佳利益导入我国婚姻家庭法,建立婚姻家庭法体系内的离婚后父母保护教养未成年子女的法律制度。
当深入思考离婚对于未成年子女的影响时，我们必须认识到，造成这些现象的根本原因，并非是父母离婚这一事实本身，而是在父母离婚后，父母对未成年子女的抚养、照顾是否到位，我们需要把问题的焦点集中在离婚父母对未成年子女的抚养情况上。
许多未成年子女并不能很快适应生活结构的变化和周围环境的变化，他们需要父母对自己进行必要和妥善的照顾，需要与人沟通和交流。
如徐安琪学者认为：
“父母离婚给未成年子女造成的重大影响包括经济生活水平下降、学业下降、行为出轨、心理问题等，这是多种因素共同作用的结果。
这些因素包括父母的监护、直接抚养人的经济条件、直接抚养人对未成年子女的照顾和教育、学校和社会对离婚家庭未成年子女的态度和教育方式等。
离婚本身并不是起决定作用的因素。
”
（二）离婚后父母对未成年子女的监护责任
监护即对未成年子女生活、学习等各方面的教育及管理。
法律要求父母承担培养、教育以及保护未成年子女的职责。
因此,监护对于父母而言既是权利同时又是义务。
父母子女关系是自然血缘关系,父母离婚后仍是未成年子女的父母,对其所生的未成年子女仍有管理和教育的权利义务。
根据现行立法的规定,一旦父母离婚,不与子女居住的一方,除了依法承担给子女抚育费的义务外,同时仍然是该子女的监护人。
这种固有的权利义务关系不能因父母未与子女共同生活而消灭。
我国法律认为离婚后父母子女关系不发生改变，这与世界各国的法律规定一致。
从《民法通则意见》及《婚姻法》的精神看，离婚后父母双方享有共同抚养权，如《民法通则意见》第21条规定“夫妻离婚后与子女共同生活的一方无权取消对方对孩子的监护权，除对方对子女有犯罪行为、虐待或明显不利外”。
《婚姻法》第36条规定“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除；离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女”，这是父母离婚后处理与未成年子女关系的基本原则。
父母子女关系是基于子女的出生而形成的一种血缘关系，是一种客观的存在，不因人的意志而转移或消灭，即使在父母离婚后，他们仍是未成年子女的抚养义务人。
（三）我国离婚后未成年子女抚养制度的不足
根据我国现行婚姻法的规定,对于离婚后子女的抚养采用由一方直接抚养,另一方支付一定抚养费并拥有相应的探望权的制度。
然而从立法原意出发,结合现行婚姻法的实施情况对这一制度予以审视,其存在以下几方面的缺陷。
1.单亲抚养的弊端
首先,我国现行婚姻法规定离婚后子女由一方直接抚养,另一方支付抚养费。
然而,如果双方的生活都比较困难,就容易导致离婚双方抚养子女权利义务失衡。
比如直接抚养子女的一方生活本来就非常困难,而另一方也属于低收入阶层并且每月能够给付的抚养费甚少,这必然使直接抚养子女的一方不堪重负。
其次,不少离婚的当事人重新起诉争夺对子女的抚养权,原因就是不能忍受被判定与孩子分离的生活。
再次,家庭是子女生长的摇篮,父母是子女的第一任教师,子女的良好思想道德形成与否,知识丰富与否,良好行为习惯养成与否,生理和心理素质健康与否,都与家庭环境和父母共同的关爱密不可分。
但是,对于部分在父母离婚的单亲家庭环境中成长的未成年子女,往往因缺少父爱或者母爱,而成为问题少年,甚至卷入不良少年群体,走上违法犯罪道路。
2.抚养费的纠纷与争端
现行婚姻法规定,对于抚养费用的多少,依据的是离婚双方的协议,在司法实践中,甚至常常会出现离婚双方协议免除一方支付抚养费的义务。
这种通过协议来确定抚养费用的法律规定显然是有缺陷的。
因为法定义务是不可以约定免除的。
将抚养费的支付与否以及数目多少的决定权交付于离婚双方,除了与法律本身相冲突外,也是造成离婚后双方纠纷不断的一个重要原因。
3.子女最佳利益原则的缺失
父母本位思想仍然存在;子女表达其意见的场所没有明确规定为最好是在法庭之外;子女意愿仅在父母不能达成协议时才予以考虑;登记离婚中缺少对于子女意愿的考虑;立法中没有考虑十周岁以下的未成年子女的意愿问题。
三、英美国家婚内与离婚后父母对未成年子女的抚养
（一）“子女最佳利益”的确立
在论及“子女最佳利益”原则时，各国都特别重视父母离婚后如何适用该原则以确保未成年人的利益，但在父母子女之间的权利义务的一般性规定则讨论相对较少。
而作为处理未成年人相关事务的最高指导原则和终极规范价值，无论对于处理正常状况下的亲子关系还是离婚状态下的亲子关系，都具有非常重要的意义。
“子女最佳利益”原则源于英美法系，在英美法的发展也最为迅速，关于“子女最佳利益”原则的理论学说和实践发展也最为丰富。
但是，就历史发展而言，“子女最佳利益”原则在美国的确立并不是一减而就的。
（二）未成年人抚养的义务
英美国家的政府认可父母在抚养子女过程中的重’要性，在其咨询文件中声明:
“良好的（父母对子女）养育大家都受益”。
正如太姆泊曼法官所言:
“抚养儿童最好的人选是其亲生父母。
只要孩子身心健康不受到危害，与其父母的明钝、贫富和博寡无关。
”
另一义务主体为收养父母。
在美国收养是普遍的行为，收养将养父母子女的关系视为与生父母子女的关系完全相同。
（三）未成年人抚养的方式、内容、变更及终止
1.抚养的方式
只要法律所规定的父母应该给予子女的最低限度的照顾得到满足，那么具体的抚养方式在父母之间的分配，可以取决于彼此间的收入水平、支付能力、供养条件或其他条件，依照他们认为合理的方式来抚养子女。
在实际中，往往呈现这样一种格局:
大多数支付抚养费，而大多数母亲通过亲自照料子女来履行她们的义务。
2.抚养的内容
在美国，父母对子女的抚养义务是监护权的内容之一。
对未成年人的抚养既包括了对其应有的、适当的、必要的抚养、教育，或依法规定所应有的医疗和其他医药照顾及利于子女幸福所必要的看护，也包括支付抚养费。
3.抚养的变更
当“清况发生重大变化时，子女的抚养费的判决是可以变更的。
美国的《统一结婚离婚法》明确要求变更抚养费的情况必须是“实质性的持续，使得原有的条款的执行已经不合理”。
4.抚养的终止
父母抚养子女的义务因子女达到法定年龄而终止;因有效的婚姻、参军或其他自食其力的方法在法律上成年而终止;因父母或子女一方死亡而终止;基于收养而终止。
四、我国未成年子女抚养制度的完善
（一）婚内父母对未成年子女抚养的完善
1.在立法体系上的完善
我国现行的扶养法律规范，规定是各不相同的。
婚姻法依据扶养主体的不同情况将扶养分为抚养、赡养和扶养，而继承法和刑法则统一用扶养一词。
因而为求法律用语的一致性，有学者建议在修改立法时将抚养、赡养和扶养该为‘。
扶养”一词，是很有道理的。
”因而，建议在《婚姻法》或者将来的民法典中设立“扶养”专章，专门规定包含未成年人抚养的扶养制度。
2.规范内容上的完善
要在内容上完善，就必须从最基本的五点来进行。
第一、抚养的主体和顺序。
第二抚养的内容。
第三、抚养的方式。
第四、抚养的变更。
第五、抚养的终止。
只要在内容上完善了这五方面，才更加有利于未成年的保护。
（二）婚后父母对未成年子女抚养的完善
1.明确抚养方的确定
在我国法律已经明确规定了共同抚养的原则下，不应过分追究是否需要再次重申，而是要明确直接抚养方的确定对于子女的成长至关重要，如何更好地贯彻子女最佳利益原则，确定子女的直接抚养人，才是应该考虑的问题。
第一、有意思表示能力的未成年子女的意见。
第二、父母的意愿。
第三、效力上在直接抚养方的确定上，仍应该有条件地承认父母之间达成的关于子女由谁直接抚养的协议。
2.抚养费的支付
（1）确定抚养费的方式
为了确保未成年子女最佳利益的实现，我国在计算抚养费时，应该扩大“收入”的范围，把给付抚养费义务人的基本工资以外的奖金、福利以及其他收入全部纳入“收入”的范围之中，在提高抚养费基数的同时也提高了未成年子女的生活水平。
今后，我国应当确定抚养费最低标准，确立时还要考虑：
“父母和子女经济来源、婚姻结束前子女的生活水平、子女身体状况、子女受教育费用逐年增长情况，还应合理注意城乡收入水平和消费地区差异。
这样才能使未成年子女的最低抚养费能够满足其生活的需要。
（2）抚养的支付方式
可参考国家统计局每年公布的物价上涨数据，必要时聘请专业会计师或经济师帮助确定抚养费具体数额。
其次，为了避免直接抚养方将抚养费挥霍殆尽，可设立委托组织代收代付，对一次性给付的子女抚养费可设立委托组织代管，即规定离婚后由间接抚养方在一定期限内向一定机构提存全部抚养费，由该机构负责保存这笔费用并定期支付给抚养子女的一方。
3.探望权制度的完善
（1）扩大探望权的主体
独生子女存在，使现代家庭呈现出2-2-1的结构，甚至4-2-1的结构，未成年子女成了祖父母、外祖父母和父母共同的呵护对象，由于父母工作的繁忙，未成年子女通常就由其直系尊亲属抚养，他们之间的亲情和血缘是相通的，他们之间的沟通和交流也不可缺少，确定直系尊亲属的探望权主体地位是必须的。
（2）探望权的中止
美国《统一结婚离婚法》第407条规定：
“在探视行为严重损害子女的身体、精神、道德或情感健康时，才可以否决探视权”。
这也就意味着探望权中止的发生有着严格的限制，当且仅当父母的行为对未成年子女的身体、精神、道德或情感发生严重危害时才发生，否则法院就不应限制父母探望未成年子女的权利。
《法国民法典》第378条规定：
“父或母因虐待子女，或因经常酗酒，明显行为不轨或有犯罪行为表现，或者因为对子女不予照管或引导，使子女的安全、健康与道德品行显然受到危害时，一可以在行使任何刑事审判之外，被完全撤销亲权。
”我国可以考虑借鉴法国、美国等国的先进经验，在确定探望权中止的法律规定的基础上，以列举的方式具体规定在若干具体情形下，经利害关系人申请和法院的裁判，可以中止探望权人行使探望权。
（3）探望权的行使
我认为有必要在法律中规定一些具体的措施，在父母双方协商时或者法院在处理探望权纠纷时，能够明确探望权的行使时间、行使方式、履行地点。
亲属抚养制度是父母对子女最基本的权利与义务。
由于我国现行立法中制度的局限性与宏观性，抚养制度也具有这一通病，对于亲属抚养这一制度的内容、方式、顺序等，还需要不断完善，所以需要把抚养制度与扶养制度这两者关系达到一种统一性，使未成年子女与离婚后的子女的抚养有更加强力的保障，这对于我国的立法体系也有一定的促进作用，促进不完善的制度趋于完善，让我国真正的打造成为一个公平的法治社会。
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