韩德培《国际私法》第二版要点笔记.docx

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韩德培《国际私法》第二版要点笔记

第一章国际私法的概念

第一节国际私法的调整对象

一、含义

国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系。

国际民商事法律关系,是指主体、客体、内容这三要素中至少有一个或一个以上因素与国外有联系的民商事法律关系。

实务中国际民商事法律关系已经超越这三要素。

总之是一种国际的或跨国的民商事法律关系,也就是说一种超越一国范围的民商事法律关系。

具有涉外性和私法性。

二、调整方法

1）间接调整方法,是指在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。

特有方法。

这种指明某种国际民商事法律关系应使用何种法律的规范,被称为冲突规范。

特有规范。

2）间接调整方法,是指用直接规定当事人的权利与义务的实体规范来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。

国内法、国际条约和国际惯例中具有这种直接调整国际民商事法律关系的规范。

《联合国国际货物销售合同公约》

3）两者都是国际私法调整国际民商事法律关系的必要手段,两者相辅相成,互为补充。

因为:

1、相关国家的法律制度千差万别,实难统一,不可能对一切社会关系都用实体规范直接加以调整,因此需要间接调整方法。

2、冲突规范,不直接规定当事人权利义务,缺乏预见性和明确性,因此需要直接调整方法。

因此,同时并存是实际情况决定的,而且不会短暂。

第二节国际私法的范围

一、不同主张

英美普通法系:

国际私法就是冲突法。

范围是对涉外案件的管辖权规范、冲突规范以及承认和执行外国法院判决的规范。

法国学者:

包括,国籍法规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范、有关国际民商事案件管辖权的规范。

德日学者:

仅包括调整民商事法律关系的冲突规范和法律适用规范。

中国学者:

最大范围,包括关于外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范

上述不同主张可看出:

1）冲突规范或称法律适用规范是国际私法最基本的规范;2）大多数学者都认为应该把冲突规范以外的,但与调整国际民商事法律关系和解决民商事法律冲突相关的一些规范纳入国际私法范围。

我们应当把国际统一实体规范以及国内法中的专用实体规范纳入国际私法的范围。

韩德培:

国际私法如同一架飞机,内涵是机身,外延是两翼。

具体说内涵包括冲突法、统一实体法、国家直接适用于涉外民事关系的法律。

两翼之一为国际以及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼则发生在纠纷时,包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。

二、范围

（一）外国人的民事法律地位规范:

确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国领域的权利与义务的规范。

这种规范是国际私法产生的前提。

最古老规范。

（二）冲突规范:

指明某种国际民商事法律关系应使用何种法律的规范。

间接规范、特有规范。

（三）国际统一实体私法规范:

国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利义务的规范。

作用越来越重要,明显表现出优越性。

（四）国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范:

程序规范,是调整关系和解决正义不可缺少的规范。

司法机关在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范;对发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及其他各种国际商事交易中的争议进行仲裁的规范。

总之,国际私法集四种规范于一体,集直接规范和间接规范于一体,集实体规范、法律使用规范和程序规范于一体,是跨越传统国内法和国家法界限的法律部门或法律学科。

第二章国际私法的渊源

国际私法的渊源,是指国际司法规范的存在及其表现形式。

特点:

1）由于国际私法调整对象的复杂性及特殊性,国际私法渊源具有双重性,既有国内法渊源,又有国际法渊源。

2）由于各国立法者对国际私法的内容和范围认识不同,哪些法律和条约是渊源,观点差异较大。

第一节国内立法

一、作为国际私法的渊源

最为古老的渊源之一。

1756《巴伐利亚法典》,就有成文的国际私法规范。

影响最大的当属1804《法国民法典》。

19世纪末20世纪初,开始向系统、全面的单行法方向发展。

1896《德国民法施行法》是世界上第一步成文的国际私法单行法规。

20世纪二战后,长足发展。

一方面,越来越多国家在民法典或其他专门法中规定了国际私法规范。

另一方面,各国国际私法立法继续向单行法方向发展。

1989《瑞士联邦国际私法法规》,是迄今为止世界上最为详尽、完备的国际私法之一。

二、立法主要模式—主要针对冲突规范而言

（一）分散立法模式—1804《法国民法典》

（二）专章专篇式

（三）单行立法式—1896《德国民法施行法》法典化立法模式的诞生,不仅标志着国际私法立法模式的进步,而且标志着国际私法立法逐渐走向成熟。

三、主要特点及发展趋势

（一）立法模式上呈现出向单行法方向发展的趋势

优越性:

可以系统、完整、清楚地规定冲突规范,便于法官和当事人熟悉法律,又便于他们执行和适用法律,同时亦可增强各冲突规范之间的统一和协调。

形式上已有总则、分则之分,结构日趋合理。

（二）国际私法的调整对象不断扩大,适用范围愈加广泛

传统调整范围多局限于债权、物权、婚姻、家庭、继承等领域。

现代内容已扩展到知识产权、涉外劳动关系、代理关系、产品责任、交通事故、环境污染等,适用范围明显扩大。

典型例子的关于知识产权的法律适用问题。

（三）弹性连接因素在立法中被广泛采用,冲突规范的灵活性得以加强

1）立法中大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范,以增强法律适用的灵活性;2）最密切联系原则在各国立法中广泛采用,甚至被视为选择法律的普遍指导原则;3）补充性连接因素的采用液有助于增强法律选择的灵活性。

（四）政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视

1）消费者保护,立法倾向于消费者惯常居所地法。

2）劳动者保护,雇佣关系中原则上适用劳动履行地法;3）弱者保护,特别是儿童的保护,在亲子、监护、收养等关系中,适用对儿童最有利的法律。

第二节司法判例

一、作为国际私法的渊源

判例,是指法院对具体案件的裁判具有法律约束力,成为以后审理同类案件的依据。

英美法系国家,是主要渊源;大陆法系,在司法实践中越来越重要。

在理论和实践中,判例是否为本国的国际私法渊源有两种看法:

1）英美普通法系国家,权威的法院判决不仅是国际私法的渊源,而且是主要渊源。

2）大陆法系国家,主要渊源是成文法。

但判例在这些国家法院审理涉外民事案件时,仍然起着不可忽视的作用,构成国际私法的辅助渊源。

二、我国的立场和态度

判例不是渊源,只具有一定指导作用,不能作为法院处理案件的法律依据。

意义:

1）涉外民商事关系的特殊性和复杂性,仅依靠我国现有成文法来处理涉外民商事案件是远远不够的,需要司法判例弥补。

2）涉及适用外国法的场合,如果外国法以司法判例为主要的法律渊源,承认其判例渊源作用并直接援引有关判例势在必然。

3）我国国际私法的原则、规则和制度需要司法盘里来发展。

4）对指导法院审判,发展对外民商事关系,维护中外双方当事人的合法权益,推动我国国私立法进程有重要意义。

司法实践中,主要通过三种方式发挥作用:

1）最高院总结我国涉外民事审判的实践经验,对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的解释、规定、批复、决定等司法解释,对法院和其他有关机关、个人具有拘束力。

2）最高院针对地方各级人民法院的个案请示所作出的各种答复、批复,具有指导和借鉴作用。

3）最高院在公报中公布的一些典型案例,对司法审判有重要的指导作用和影响力。

4）最高院有关业务部门编辑出版一些案例资料,具有一定指导作用。

第三节国际条约

一、作为国际私法的渊源

国际私法是指由两个或两个以上国际法主体地接的调整其相互间权利义务关系的协议。

冲突规范弊端:

各国冲突规范存在着冲突,不仅会增加涉外民事关系的的复杂性和不稳定性,同时也导致了挑选法院现象的出现。

为此提出了统一各国国际私法的愿望。

第一个付诸实践的是意大利孟西尼。

海牙国家私法会议是目前世界上主要的统一国际私法的政府间国际组织。

最早的1883《保护工业产权巴黎公约》

二、从事国际司法统一工作的组织。

（一）联合国及其前身—国际联盟

（二）海牙国际私法会议

（三）美洲国家组织

（四）国际统一私法歇会

（五）欧洲共同体和欧洲理事会

三、作为国际私法渊源

（一）关于外国人民事法律地位的国际条约

（二）关于冲突法的国际条约

（三）关于实体法的国际条约

（四）关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的条约

四、我国缔结或加入的

（一）外国人民事法律地位:

1951《关于难民地位公约》;1979《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》

（二）冲突法:

1969《国际油污损害民事责任公约》

（三）实体法:

1980《联合国国际货物买卖合同公约》;1972《国际海上碰壁规则公约》;1883《保护工业产权巴黎公约》;1886《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

（四）程序法,1958《承认和执行外国仲裁裁决公约》

第四节国际惯例

一、概念

国际惯例,是指在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范,它只有经过国际认可才能有约束力。

表现形式:

强制性惯例、任意性惯例（多数）

国际惯例不仅包括具有法律约束力的习惯,而且包括不具有法律约束力的通例。

国际私法惯例在经贸领域中表现为商事惯例。

二、作为我国国际私法渊源问题

处理涉外民事案件时,1）如果我国法律和2）我国地结合参加的国际条约均未规定,3）且不损害公共利益和公共秩序,法院或仲裁机构可以使用国际惯例处理涉外民事案件。

我国司法涉外仲裁实践中的确也适用了。

作为我国国际私法渊源的国际惯例,既包括实体法上的惯例,也包括冲突法上的惯例。

第五节学说或法理

理论上讲,学说不过是学者们基于立法和实践对法律概念、规则和制度所作的阐释和提出的观点、理论、主张等,不具有法律规范作用,一般不应作为法律的渊源,但可以作为法官确定法律规则的辅助性资料。

尽管不是国际私法渊源,但权威学者的学说在国际私法发展中所起的作用是不容忽视的。

某种意义上说,国际私法就是从学说发展起来的。

即使先到,由于国际私法仍然是一个正在发展的法律部门,许多规则尚未定型、成熟,正处在形成和发展阶段,权威学者的学说对国际私法立法和涉外民事审判具有十分重要的借鉴和参考价值。

正是基于这一原因,一些国家和地区的立法把法理或原理列为国际私法的渊源如《泰国国际私法》。

英美法系国家,法官在判决中原因权威学者的学说作为判决司空见惯,有的法官甚至援引学说,运用自由裁量权,推翻成文法和惯例中的国际私法规则,而创立、论证新的国际私法规则。

第三章国际私法的历史

第二节法则区别说时代

在13世纪意大利北部出现,标志着国际私法理论的出现。

在16世纪传入法国,后再荷兰得到新发展。

一、意大利

（一）历史条件

1、经济贸易关系的发展—经济基础

2、城市共和国即城邦的出现—政治条件

3、后期注释法学派的兴起—理论准备

4、不同城邦间法则的冲突—时代背景

（二）人物和观点

巴托鲁斯,主张从法则本身入手,把所有法则分为物的法则（属地）、人的法则（属人）、混合法则（涉及行文）。

在此基础上,提出了许多重要的冲突法规则。

巴尔多,对巴托鲁斯的学说进一步发展,最重要的是主张取得权利和为法律行为的能力,应当受当事人住所地法的支配,而不适用出生地法。

在继承上,趋向于认为所有关于继承的法则都是物的,并应重视死者的意图。

（三）影响和评价

1、纠正了绝对属地主义的弊端,抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点。

首次站在双边立场研究法律问题,真正具有国际性。

2、有利于对外贸易的发展,符合历史发展,促进资本主义因素的成长。

3、创立的一些基本冲突规范,对后来国际私法的形成产生了重大影响,有的至今仍被各国采纳。

巴托鲁斯被称为国际私法之父。

但是,根本上,一切关系都是人与人的关系,现实中没有纯粹物的和纯粹人的法则,因此借助法则的语法结构来划分人法与物法,是十分牵强的。

二、法国

（一）历史条件

1、封建割据势力的存在

2、资本主义工商业的发展,新兴商人阶级的出现

3、、法律不统一,法律冲突常见

4、意大利人文主义思潮的传入

（二）人物和观点

杜摩兰,主张把法则分为人法、物法和行为法三类,但它认为只有在不依据当事人的自主意思时,才有必要作这种划分;他极力主张扩大人法的适用范围;在《巴黎冲突法评述》中提出了意思自治原则。

达让特莱,站在杜摩兰的对立面,反对契约当事人意思自治,激励推崇属地原则:

认为一切习惯法原则上都是属地的,仅在立法者境内有效;在适用属地原则的条件下也有例外,可以适用属人法;出了人法和物法外,还有一种混合法则,即同时兼及人和物两个方面,认为混合法则也适用属地法。

（三）影响和评价

杜摩兰,代表了新兴商人阶级的利益,在客观上促进了贸易的发展和统一市场的形成。

有利于实现法国法律的统一和促进资本主义的发展。

意思自治原则,现已经发展为普遍接受的确定契约准据法的首要原则。

达让特莱,代表封建势力的要求,激励推崇具有封建割据性质的地方自治,阻碍了国际私法的发展。

三、荷兰

（一）历史条件

1、资产阶级革命的胜利

2、资本主义经济的发展

3、国家主权观念的确立

（二）人物和观点

胡伯,全面奠定国际礼让学说,著有《论罗马法和现行法》。

提出了著名的胡伯三原则,前两条讲的是属地原则,是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则,第三条