《侵权责任法》第54条解释论之基础.docx
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《侵权责任法》第54条解释论之基础
《侵权责任法》第54条解释论之基础
作者：
郑晓剑
来源：
《现代法学》2014年第01期
摘要：
我国民法学者多使用替代责任原理解释《侵权责任法》第54条，其目的是为了缓解受害人的举证压力，并为其举证提供便利，但是这种方法无法合理说明本应承担替代责任的医疗机构为何需要具备过错的要件要求，也无法妥当协调不同主体之间的利益关系。
现代以来，为了更好地保护遭受企业活动侵害的受害人，组织过错原理应运而生。
以组织过错原理解释医疗损害责任，既可实现对受害人的有效保护，也可对医疗机构和有轻过失的医务人员提供法律上的激励措施。
《侵权责任法》第54条的解释论基础并非替代责任原理而应为组织过错原理，唯有如此，方能妥善回应其可能面临的若干法律问题。
关键词：
医疗损害责任；替代责任原理；组织过错原理；《侵权责任法》第54条
中图分类号：
DF526文献标识码：
ADOI：
10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.17
一、引言《侵权责任法》第54条对医疗损害责任的归责原则作了明确规定。
在围绕该条形成的一系列解释论作品中（包括学者的解释和立法部门所作的解释），主流观点认为医疗损害责任的性质是替代责任，也即主流观点是以替代责任原理解释医疗损害责任。
如全国人大常委会法工委民法室中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定[M]北京：
北京大学出版社，2010：
225；程啸侵权责任法[M]北京：
法律出版社，2011：
438-439；王利明，周友军，高圣平侵权责任法疑难问题研究[M]北京：
中国法制出版社，2012：
464-465；杨立新侵权责任法[M]北京：
法律出版社，2010：
427；等。
应当说这种观点的产生有其深层次的原因，但是其在逻辑上是否周到却值得检讨。
规则的制定不是凭空产生的，其“是在不同原理相互竞争与合作的基础上完成的，规则的适用必须回到原理，原理系理解规则的语境”[1]。
如果对于规则背后的原理欠缺精准把握，有可能会误导解释论的方向，并影响到解释结果的说服力。
同时，规则背后的原理并非一成不变，当规则的适用可能造成不当之结果时，通过引入一种新的原理予以解释可以有效减缓规则在构造和适用上的瑕疵，并使可能引发的不当结果得以避免。
由于原理的恰当选择，对于规则的妥当理解、解释和适用意义重大。
那么，使用替代责任原理解释《侵权责任法》第54条是否妥当？
如不妥，是否有其他的原理加以妥当解释？
本文将以相关规则的文义为出发点，在分析相关原理的基础上，对上述问题进行着力探讨，以期揭示出法律原理对于法律规则形成的影响，并尝试对第54条的解释论方向进行初步探讨。
二、以替代责任原理解释第54条的内在局限
（一）《侵权责任法》第54条之文义：
问题的原点
在对本文的问题进行探讨之前，有必要回归《侵权责任法》第54条的文义，以此为起点，可以管窥我国学界使用替代责任原理解释该条的由来。
该条规定：
“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。
据此，受到损害的患者只有在证明“医疗机构及其医务人员有过错”的基础上，才能够要求医疗机构承担赔偿责任。
但是，在实践中如果机械地适用这一条文，势必会对患者的举证和求偿构成重大限制。
因为，现行法并没有从正面对“医疗机构的过错”之内涵进行揭示，只是在第58条列举了推定医疗机构具有过错的若干情形。
该条规定：
“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
”除此之外，受害人要想成功求偿，不仅需要对医务人员的过错进行举证（第57条对医务人员的过错作出了规定），还应当按照一般的证明责任规则证明医疗机构具有过错，否则医疗机构可据此提出抗辩。
在现实生活中，如果说要求受害人证明医务人员具有过错尚有可能，但是同时要求其证明医疗机构存在过错则无疑是强人所难。
例如，存留于腹中的纱布，可以直接证明医务人员具有过错，但是，什么是医疗机构的过错？
其与医务人员的过错之间有什么关系？
是否存在医务人员有过错但医疗机构没有过错的情形？
对此，以自然人为原型的传统侵权过错理论将无法作出妥当回答。
并且，在患者罹受损害、饱受疾病折磨的情况下，还要求其对医疗机构的过错提出确切证据，无疑是为其求偿设置了法律障碍。
现代法学郑晓剑：
《侵权责任法》第54条解释论之基础事实上，我国学者多使用替代责任原理解释第54条，其目的就是尽可能地消除这种障碍，从而便利受害人举证和求偿。
那么，“医疗机构的过错”的要件要求又是如何形成的呢？
为了更清晰地把握第54条的发展脉络，有必要对侵权法草案的历次审议稿中的相关条款作一番简要考察。
在第一次审议稿中，并没有医疗损害责任的规定；在第二次审议稿中，共有两个条款涉及《侵权法草案（第二次审议稿）》第53条规定：
“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。
”第54条规定：
“因医务人员的过错造成患者损害的，由所属的医疗机构承担赔偿责任。
”；第三次审议稿将上述两个条文合并为第54条，并删除了要求有过错的医务人员承担赔偿责任的规定《侵权法草案（第三次审议稿）》第54条规定：
“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，由所属的医疗机构承担赔偿责任。
”；第四次审议稿也即终审稿在第三次审议稿的基础上，增加了“医疗机构的过错”这一限制条件，并明确了医疗机构为医疗损害责任的承担主体。
我国立法机关为何要在最后一次审议稿中加进“医疗机构的过错”的要件要求，在其所著的条文释义书中并未说明原因，但是我们可以从学者的著作中管窥一二。
杨立新教授认为：
“坚持人格平等，实行统一的医疗损害责任制度，是医疗损害责任改革的基本方向。
”[2]由此，我们可以认为，这一要件的添加，其背后正是立法者对于人格平等之原理的考量：
一方面，医疗机构承担的是过错责任而非过错推定责任抑或严格责任；另一方面，受害人如欲向医疗机构求偿，须对其过错进行举证。
这样，受害人与医疗机构之间就立于平等的法律地位，从而改变《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施以来，受害人与医疗机构之间不平等的状况。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款规定：
“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
”
不过，这种恪守人格平等原理的规则设计潜藏着严重的道德风险：
人格平等只是意味着民事主体的法律地位的平等，其并不能顾及到客观上存在的不平等——在医疗损害责任案件中，受害人与医疗机构在各自的知识能力、信息能力、举证能力等方面都存在显著的差异，如果对这种差异视而不见而固守人格平等的教条，无异于是将一个孤零零的个人与一个专业的机构放在同一个平台上进行较量：
平台固然是“平等的”，但是处于平台之上的双方的“实力”不可能相等，法律必须要顾及到这种差别的存在。
否则，名义上为平等保护，实质上有可能造成严重不公平的结果。
毕竟患者不是医学专家，设想患者与医生之间处于信息对称的地位是不现实的[3]。
诚然，人格平等作为一项民法的基本原则，理应在侵权法中得到贯彻，这意味着在侵权法的规范领域内，受害人和医疗机构都是平等的民事主体，双方的合法权益都需要得到法律的平等保护，但这并不意味着要将医疗机构与受害人放在同一个平台上进行“PK”，否则，受害人最终能否“取胜”（获得损害赔偿），除了依靠自身的“雄厚实力”（经济实力或知识能力）外，恐怕只能寄希望于“上帝”了或许有人认为，实践中受害人的知识结构和举证能力千差万别，对此法律无需考虑，其专业知识的不足可由专业律师进行补足。
但是，即便专业律师具备足够的素养，是否所有的受害人都能支付得起昂贵的律师费用就成为一个现实问题。
法律必须要考虑到这种现实情况而不能对无钱聘请律师的受害人关上救济的大门。
。
为了避免这种情形发生和减轻受害人对“医疗机构的过错”的举证要求，我国学者多依据替代责任原理对《侵权责任法》第54条进行解释和说明，那么替代责任原理是否就是该条最佳的解释论基础呢？
（二）以替代责任原理解释第54条的困境
由于第54条规定受害人要获得求偿需同时举证证明医疗机构和医务人员有过错，从而对其施加了过重的举证要求，为此，我国学者尝试借助替代责任原理对该条进行解释，以缓解受害人可能面临的举证压力，如杨立新教授认为：
“医疗技术损害责任的责任分担形态是替代责任”[2]；高圣平博士也认为：
“医疗机构对于医务人员在诊疗活动中的过错承担替代责任。
……在医疗损害责任中，承担赔偿责任的主体是雇佣该直接加害人的医疗机构，医疗机构不得以‘无选任不当之过错’或‘已尽监督职责’为由而推卸医疗损害的赔偿责任”。
[4]
我国立法机关实际上也是以替代责任原理解释《侵权责任法》第54条，其认为：
“本法第四章规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
因此，本条（指第54条）规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，‘由医疗机构承担赔偿责任’。
”[5]那么，以替代责任原理解释第54条是否妥适呢？
在回答这个问题之前，有必要对替代责任原理本身作一番简要考察。
所谓替代责任（vicariousliability），是指无过错的责任人基于特定的关系而承担本应由行为人承担的民事责任[6]。
这种特定关系主要表现为侵权行为人与替代责任人之间存在雇佣关系、代理关系、合伙关系[7]，甚至包括根据“家庭目的原则”（FamilyPurposeDoctrine）所调整的家庭成员之间的关系[8]。
“替代责任”这一术语源于普通法，在大陆法系中，相对应的术语是“对他人行为的责任”（liabilityfortheactsofothers）[9]。
替代责任的显著特点是行为人与责任人相分离，如果责任人对于损害的发生具有过错，那么其需要承担过错责任而非替代责任，例如，如果雇主在对雇员的选任或者监督上存在过失，那么他就需要为自己的过失承担责任，而不可将雇主对其雇员所承担的替代责任与雇主对自身的过错行为所承担的过错责任相混淆[6]。
因此，根据替代责任原理，责任人为他人行为负责的前提必须是其自身没有过错。
但是，根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗机构恰恰是对自身的过错行为承担责任，因而并没有发生行为人与责任人相分离的现象。
如果说医疗机构据此所承担的赔偿责任是替代责任，那么，又如何解释该条规定医疗机构承担赔偿责任需要其有过错呢？
对此，有学者指出：
“如果医疗机构承担雇主责任，就属于替代责任，不以医疗机构的过错为前提，如此，医疗损害责任如何能够被解释为过错责任呢？
”[10]由于替代责任原理在内涵及适用上均与传统的过错责任原理相迥异，因此以替代责任原理解释适用过错责任原则的《侵权责任法》第54条，将始终面临着上述这种逻辑上的矛盾——以“替代责任”之名，行解释“过错责任”之实。
事实上，即使在采用替代责任原理处理医疗损害责任的英美法国家，对这一规则的实效性持怀疑态度的也大有人在，如阿伦和麦克劳德（Arlen∕Macleod）认为，替代责任规则妨碍了组织对其人员进行有效的督导，因为一旦组织对其人员实施了某种控制，就有可能被认为是“雇主”，从而需要对其成员的侵权行为负责[11]；哈普伍德（Harpwood）也认为，替代责任规则显得过于严厉，一方面，其与过错原则相抵触，另一方面，其建立在法律拟制（legalfiction）的基础上，即法律“拟制出”雇主能够“控制”其雇员并且能够命令其实施构成侵权的行为，不过，目前人们大多认为这一规则更多的是一种现实考量，即相对于雇员而言，雇主可以更好地负担因赔偿受害人所产生的成本[12]。
此外，从法律经济学的角度分析，即使要求医疗机构承担替代责任，也不能为其指导员工和购置设备提供法律上的激励机制，因为，无论组织对其人员和设备投入多么富有成效的注意，其仍然不能获得最大的效益（即其仍然需要对其成员的侵权行为承担赔偿责任）。
或许正是考虑到以替代责任原理解释第54条可能面临上述逻辑和事实上的困境，因而王利明教授将医疗损害责任的性质定位于“类似于替代责任”的为他人行为负责的范畴，并且认为“医务人员的过错被视为医疗机构的过错”[13]，“患者只要证明医务人员存在过错，就可直接认定医疗机构存在过错”[13]。
在这里，已经隐约地体现了我国学者试图以组织过错原理而非替代责任原理解释第54条的新动向。
三、组织过错原理：
医疗损害责任之原理
（一）组织过错原理概述
组织过错（Organisationsverschulden），是指开启社会交往的各种企业组织没有构建与其业务活动相符合的组织体系或者没有对其所属的人员、设备、技术等进行妥当的督导、监管和安排，以致存在组织缺陷，导致组织活动风险实现（损害发生），因而应对所致损害承担赔偿责任。
需要说明及交代的是，在我国法的语境中，“企业”一般是指从事营利性活动的组织，包括了诸如国有企业、三资企业、个人独资企业等类型，尽管其所有制形式不同，组织结构等也存在相当大的差异，但是其共同点在于均从事营利性的生产经营活动。
但是，有很多履行或者承担某种社会公益职能的组织如学校、医院等，事实上也承担了相当多的组织义务，一旦其有违妥当监管组织的组织义务，其仍然需要承担组织过错责任。
因此，在本文中，笔者并不是在狭义的营利性组织的范围内使用“企业”这一概念。
组织过错的判断以组织义务的存在为前提关于组织义务与交往安全义务之间的关系，理论上存在不同的观点。
笔者以为，二者既有密切关联，同时也有显著区别：
交往安全义务的功能主要是在不作为侵权和间接侵权的场合确定行为人的责任以及为责任提供限制，而组织义务的功能则旨在追究企业的组织过错责任，故不能将二者混为一谈。
，所谓组织义务（Organisationspflicht），是指企业组织在其设立时就负有的保证企业能够有序运营以及能够对其人员进行持续督导的义务[14]。
这就意味着企业经营者在企业的经营活动中，必须尽到相当的注意，并采取适当的预防措施，以防在企业的工作流程中给第三人造成损害[15]。
法律之所以要求企业承担上述组织义务，其目的就是为了确保企业组织处于安全有序的运营状况，以免（因组织活动风险实现而）给第三人造成损害[16]。
传统的侵权过错理论建立在自然人过错的基础上，注重对行为人的主观心理状态的考察，强调道德谴责和伦理非难的重要性，但是，“针对以从事经济活动为目的、各种组织形态出现的企业，通过收益成本分析方法，可以采取绝对的客观过失标准，”[17]因此，组织过错与自然人过错之间存在着较为显著的区别，从本质上讲，组织过错是一种去个人化的体系失灵的一种形式或表现[18]；其已经不再是传统的过错责任，而是一种准严格的企业责任。
应当说组织过错原理的兴起与传统侵权法对企业责任的安排有关：
在侵权普通法中，仅仅规定了雇主责任和社团责任两种与企业相关的责任类型，而这需以具体成员的行为构成侵权为前提，否则雇主和社团将免于承担责任；在侵权特别法中，对与企业有关的产品责任、环境侵权责任等则采取了严格责任的立法模式，并大多通过制定单行法的方式予以调整。
但是在现代工业风险社会，企业的数量和规模日益庞大，因企业活动造成的损害事故开始占据整个侵权损害的主流，受害人依据传统的侵权法理论和规则成功求偿的可能性十分低微。
因企业的日常活动风险通常并不构成“特殊危险”，而受害人也难于确定具体的行为人并对其过错或违法性进行举证。
既有理论的局限为新理论的创生提供了契机，为了更好地救济遭受企业活动侵害的受害人，组织过错原理应运而生。
根据这一原理，只要企业等组织没有善尽组织义务，就可以认为其存在组织缺陷，就需要对因企业活动所造成的损害承担责任。
因为，此时（相对于受害人而言），企业处于担保人的地位[15]。
组织过错原理的作用就在于达到责任转移（Haftungsüberleitung）的效果，即将责任由具体的行为人转向其所属的组织来承担[16]。
并且，一旦认定企业负有组织过错责任，其不能以其成员在业务执行过程中没有过错或者以其成员在业务执行中没有侵权行为来举证免责[18]。
组织过错原理兴起后，迅速在实践中得到了广泛应用，而且对原有的雇主责任规则和社团责任规则形成了冲击，并日益构成了环境侵权责任、医疗损害责任等责任类型的理论基础。
正因为组织过错原理在救济受害人方面具有为其他方案所不可比拟的优势，所以晚近以来的相关侵权立法或者法律草案大多都对其进行了规定，如《欧洲侵权法原则》第4：
202条《欧洲侵权法原则》第4：
202条规定：
“
（1）为经济或专业目的持续经营企业而使用辅助人或技术设备者，应对因其企业或其产品的缺陷造成的所有损害承担责任，除非他能证明他遵守了必需的行为标准。
（2）‘缺陷’是指企业或其产品、服务违反了可以合理期待的标准”。
参见：
欧洲侵权法小组欧洲侵权法原则：
文本与评注[M]于敏，谢鸿飞，译北京：
法律出版社，2009：
8、《瑞士责任法》（草案）第49a条《瑞士责任法》（草案）第49a条规定：
“已经设立的企业，对其活动范围内造成的损害，需要承担推定的组织过错责任”，参见GertBrüggemeiner，Haftungsrecht，Springer2006，S.176.、《法国民法典》债法修订草案第1353条《法国民法典》债法修订草案第1353条规定：
“法人的过错不仅包括法人代表的过错，也包括因缺乏组织和管理而导致的过错”，Avant-Projectdereformdudroitdesobligationsetdelaprescription，PierreCatala，MinsitèredelaJustice，2005.转引自朱岩侵权责任法通论·总论[M]北京：
法律出版社，2011：
35、Brüggemeiner教授所起草的《民事责任法》（草案）第3：
101条Brüggemeiner教授所起草的《民事责任法》（草案）第3：
101条第1款规定：
“企业内部经营活动以及生产过程中具有瑕疵，侵害他人受法律保护的法益的，应承担侵权责任。
瑕疵产品的侵权责任适用特殊规定”，参见：
GertBrüggemeier，ModernisingCivilLiabilityLawinEurope，China，BrazilandRussia，PublishedbyCambridgeUniversityPress2011，p.7.另可参见：
布吕格迈耶尔，朱岩中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由[M]北京：
北京大学出版社，2009：
7等。
当然，组织过错原理并非采取结果责任取向，在这一原理框架下，企业等组织仍然存在着免责的可能性：
只要其能够证明已经善尽组织义务，但是引起损害的风险仍不可避免，其可以据此提出免责抗辩。
因为，不可控的风险并不是因为企业存在组织缺陷所造成的，其并不能通过组织义务的履行而予以适当的管控。
对不可控风险所造成的损害，应当视为不可抗力或者意外事件，而不能指责企业具有组织过错并要求其承担赔偿责任。
因之，组织过错原理既有着保护弱者的功能（即其价值取向首先在于保护遭受企业活动侵害的受害人），也具有利益衡平的功能（即其顾及到了无过失的企业组织的利益）。
（二）医疗损害责任之原理乃组织过错原理
与自然人的过错包括故意与过失两种类型一样，医疗机构的过错也存在故意和过失的区分。
在医疗损害责任中，医疗机构的故意主要体现在：
在发生医疗损害事故后，医疗机构拒绝提供有关的病历资料或者对其进行隐匿、伪造和销毁，以逃避其责任。
由于医疗机构故意侵权的性质十分恶劣，受害人也处于更加无助的地位，所以比较法上大多都通过举证责任倒置的方式对受害人的举证责任进行了减轻，《侵权责任法》第58条也专门对此予以了规定。
由于医疗机构的故意侵权在实践中为数较少，且证明起来较为便宜，因此，值得探讨的是医疗机构的过失判断及其证明问题。
医疗机构的过失主要体现为其没有建立起完善的组织体系或者没有对其所属的医务人员、设备和技术等要素进行必要的督导、监管，以致存在组织缺陷，导致组织失灵，使本应得到适当管控的医疗风险得以实现（损害发生）。
因此，医疗机构的过失实质上就是组织过错、医疗损害责任实质上就是组织过错责任，如德国学者Amberger/Roll就认为，医院的组织过错责任，就是指因医院的过失行为（fahrlssigeHandlung）所产生的责任[19]。
具体言之，因医学知识的有限性和患者病情的复杂性，使得医疗活动充满了风险。
不过医疗风险虽然存在，但其并非不可控制，一些典型的风险往往会以一定的方式反复出现，只要医疗机构对其工作流程定期进行检查（如发布内部指导方针、加强对其所属人员和设备的指导与管控等）[20]，就可以将固有的医疗风险管控在适度的范围内，而不会动辄发生损害事故。
因此，为了使医疗机构能够有序运行，从而使患者能够免受损害事故[21]，医疗机构负有高度的组织义务，其必须对组织体进行有效的指导和控制，以预防和避免一些典型的危险发生[22]。
因为，开启危险源的人或组织，有义务采取一切必要的措施，以防止特定的危险对第三人造成损害[23]。
就医疗机构所负有的组织义务而言，有学者认为，其主要包括如下内容：
明确在节假日、急救以及请假规定等方面的（有关人员的）职责与责任；谨慎地对员工进行选任和监管；保证相关的人员、技术和设备符合规定的医疗和护理标准；保证患者的安全；保证医疗器械和仪表能够正常运转且安全、卫生，不会对患者造成损害[24]。
如果医疗机构没有履行或者没有适当履行上述组织义务，就会出现组织缺陷，从而容易导致医疗活动风险实现（损害发生）。
在医疗组织过错责任的案件中，组织缺陷主要体现为治疗缺陷，即医院在治疗过程中应当尽到相当的注意，使整个组织治疗的活动符合规定的安全标准，从而能够保证治疗结果符合医学标准[15]。
在实际的诊疗过程中，医疗机构出现组织缺陷（失灵）的情形主要表现为：
对医务人员（包括值班人员）缺乏明确的指导；缺乏应急预案；疏于对初入职业者和非专业人员进行监控；（与患者之间）缺乏交流等。
只要出现了上述范围内的典型损害，医疗机构就需要承担组织过错责任[25]，除非其能够提出相反的证据证明其已经善尽组织义务。
关于医疗机构的组织过错责任，德国联邦最高法院曾经作出了一则著名的判例：
原告在一家医院接受手术治疗，第一被告是该院的麻醉科主任，他并没有实施手术前的麻醉，麻醉是由第二被告实施的，而后者当时同时是三台手术的麻醉师；因为事先准备协助麻醉工作的一名女医生当天生病，只好由K博士来顶替她，由于K博士缺乏经验，没有能够有效控制原告出现的呼吸阻塞的情况，致使原告遭受严重损害。
在该案中，联邦最高法院支持了原告向医院提出的损害赔偿请求，认为医院在该案中违反了组织义务，而医院承担这一义务的目的就是要保证医院的麻醉措施的水平处于安全的状况，从而不会因此给患者造成损害。
BGHNJW1985，2189，2191.转引自：
马克西米利安·福克斯侵权行为法[M]北京：
齐晓琨，译北京：
法律出版社，2006：
178另外，如果让值夜班的极度疲劳的医生和护士实施手术，那么对由此所造成的损害，医院也需要承担组织过错责任，因为其在人员的管理方面存在组织过错[26]。
因此，医务人员的过失往往是医疗机构的组织过错的反映或投射：
正是因为医疗机构没有善尽
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