行为功利主义违法观.docx
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行为功利主义违法观
行为功利主义违法观
张明楷
2012-02-0110:
46:
23 来源：
《中国法学》2011年第5期
关键词:
行为功利主义；规则功利主义；行为无价值论；结果无价值论
内容提要:
刑法绝对排斥对正当行为的处罚；评价行为正当与否，应当以行为功利主义为原则，因而应当采取结果无价值论；在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量判断行为正当与否；符合构成要件的行为，即使违反了某种规则，但只要保护了更为优越或者同等的法益，就应成为正当化事由；行为正当与否与行为人应否受谴责不是同一个问题，因此，刑法理论必须严格区分违法与有责。
引言
“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路”。
[1]德国、日本等国采取的三阶层体系虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法性的判断。
所以，可以从大的方面将实质的刑法评价区分为违法性判断与有责性判断。
换言之，犯罪论体系的支柱是不法与责任两个范畴。
”[2]违法论所讨论的是，什么样的行为在刑法上是不正当的、是被刑法禁止的；责任论所讨论的是，在行为人实施了符合构成要件的违法行为的前提下，具备什么样的条件才可以对该违法行为进行谴责。
在当今世界刑法理论中，争论的问题主要是，如何理解和判断违法性？
故意、过失是违法要素还是责任要素？
于是，没有故意、过失的客观法益侵害行为是否属于刑法所禁止的不正当行为，故意、过失实施的违反某种规则的行为客观上保护了法益时是否属于刑法上的违法行为就成为需要讨论的问题。
从形式上说，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。
问题是，依据什么标准判断行为的善恶？
实质的问题是，刑法应当禁止什么样的行为？
为什么禁止某种行为？
伦理学讨论行为的善恶标准以及行为正当与否的判断标准，其中具有影响力的学说是行为功利主义（行动功利主义、行为功用主义）与规则功利主义（准则功利主义）。
粗略地说，“行动功利主义依据行动自身所产生的好或坏的效果来判断行动的正确或错误；准则功利主义则根据在相同的具体境遇里每个人的行动所应遵守准则的好或坏的效果来判定行动的正确或错误。
”[3]规则功利主义认为，“既定行为的对错取决于它是否遵守了有效的道德规则；依照规则功利主义，如果（大致上说）对这些规则的普遍遵守会促进功利主义者实现其最高目标，也就是给所有相关者带来最大的积聚性后果，那么这些规则就可以是有效的。
”[4]根据行为功利主义的观点，问题不在于什么规则具有最大的功利，而在于什么行为具有最大的功利；与此相反，根据规则功利主义的观点，“问题不在于什么行为具有最大功利，而在于哪一种准则具有最大的功利。
”[5]
上述两种学说已经明显反映到刑法理论中来。
众所周知．结果无价值论与二元论是当今违法性领域的基本分歧。
结果无价值论的基本立场是：
刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，乃至违反某种规则，也不是违法行为；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。
二元论将结果无价值与行为无价值同时作为违法根据。
需要说明的是，认为行为无价值是指行为违反伦理，或者行为缺乏社会的相当性的观点已经被淘汰，因为这种观点本身存在缺陷。
现在，最有影响力的二元论者所称的行为无价值是指行为具有规范违反性；其中的规范是指与伦理道德无关的保护法益所需要遵守的行为规范、规则。
本文所称的二元论基本上仅限于这种二元论。
在三阶层体系中，符合构成要件的行为，都是“损害”了法益的行为（笔者在此不使用“侵害”一词，是因为在汉语中“侵害”一词本身就含有否定性评价。
然而，正当防卫等行为虽然损害了不法侵害者的生命、身体，却不能对之进行否定性评价）。
例如，一般的故意杀人与正当防卫杀人，都导致他人死亡（损害了他人生命），在这一点上二者没有区别。
然而，虽然一般来说，符合构成要件、“损害”了法益的行为是不正当的违法行为，但在例外情况下，却可能认定该行为是正当的、不违法的。
因此，需要讨论的是，对于一个符合构成要件、“损害”了法益的行为而言，我们根据什么可以得出它在刑法上是正当的、不违法的结论（阻却违法性）。
显然，认定一个符合构成要件、“损害”了法益的行为并不违法，必然是进行个别权衡的结果。
那么，这种权衡所依据的原理是什么呢？
权衡的标准是什么呢？
表现在具体层面的问题是，符合构成要件的行为之所以阻却违法，是因为行为符合规则（或者例外规则），还是因为行为保护了更为优越或至少是同等的法益？
根据二元论的观点，符合构成要件的行为，只要不符合规则，即使客观上保护了更为优越或者至少同等的法益，也不阻却违法性。
根据结果无价值论的观点，符合构成要件的行为，即使违反了规则，但只要客观上保护了更为优越或者至少同等的法益，也阻却违法性（一个完全遵守刑法规则的行为不可能成立犯罪，对此没有争议）。
显然，结果无价值论采取的是法益衡量的立场，因而属于行为功利主义；二元论不是直接进行法益衡量，而是根据行为是否违反了保护法益所需要遵守的规则来判断，因而属于规则功利主义。
本文将伦理学中的行为功利主义与规则功利主义的最基本观点运用到刑法学的违法性领域，考察在违法性领域应当采取行为功利主义（结果无价值论）还是规则功利主义（二元论）。
因为讨论行为正当与否的行为功利主义与规则功利主义，的确可以作为判断违法阻却事由的理论支撑。
所以，将行为功利主义与规则功利主义的对立观点运用到违法性领域，有利于分析结果无价值论与二元论的利弊。
如果说，符合构成要件的行为之所以阻却违法，是基于行为功利主义进行法益衡量的结果，那就表明，结果无价值论将违法性的本质理解为法益侵害的立场是合理的；如果说，符合构成要件的行为之所以阻却违法，只是因为行为遵守了保护法益所应遵守的行为规则，那就表明，二元论将违法性的本质理解为规范违反的立场是正当的。
需要说明的是，什么行为在刑法上是正当的，与刑法处罚什么是正当的是两个不同的问题。
或者说，行为在刑法上的正当性与刑罚处罚某种行为的正当性虽然具有联系，但不是同一问题。
倘若均以功利主义为标准来衡量，前者讨论的问题是具体的行为是否产生最大的功利，因而是否正当；后者讨论的问题是，国家以刑罚处罚某种行为是否产生最大的功利，因而该刑罚处罚是否正当。
如后所述，人们对行为功利主义的批判之一是，当处罚正当行为能够获得最大的功利时，行为功利主义也会主张处罚正当行为。
但显而易见的是，刑法上的正当行为绝对不应当受到刑罚处罚；所以，国家只能从不正当行为中挑选出部分行为作为处罚对象。
正因为如此，我们可以独立地讨论，在刑法意义上，什么行为是正当的、什么行为是不正当的。
本文仅从这一角度，讨论符合构成要件的行为为什么可能阻却违法性，亦即讨论违法阻却事由的根据问题，还可以说讨论正当化事由为什么正当的问题，而不讨论刑罚的正当化根据。
换言之，本文所探讨的问题是，国民所实施的违反“行为规范”的行为在什么条件下是正当的，而不是违法的。
所以，恳请读者不要将本文的论题与良性违法、法治、规则之治、罪刑法定原则等纠缠在一起。
一、理论地位
（一）规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系
如果规则功利主义者强调经验证明违反某些规则通常造成恶的结果时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者；如果规则功利主义否认自己是义务论者，时时刻刻用行为的结果来辩护规则，那么，它便转向了行为功利主义。
之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。
众所周知，不要伤害他人、不要不遵守诺言等规则都会有例外。
如正当防卫时可以伤害他人；当不遵守诺言的行为可以挽救他人生命时，可以不遵守诺言；等等。
“从不要伤害他人、不要不遵守诺言等道德规则的特殊例外条款的规定中，人们能够得到功利。
如果这是正确的，那么，规则后果主义被迫以他们自己的规则选择标准去赞同那些有着例外条款的规则。
同类的推理将有利于所有处境下增加的特殊例外，在这些处境中，如果遵守某些规则，将不带来最好的后果。
一旦所有的例外条款增加了，规则后果主义将具有行动后果主义所有的同样行为含义。
这将是对其致命的摧毁。
”[6]
（二）二元论的地位与规则功利主义的地位相同
现在的行为无价值论基本上都是二元论，其中的一种立场是，“违法性的实体首先是在于对法益的侵害、威胁。
不应当允许脱离这一意义上的结果无价值，仅考虑单纯的行为无价值。
……与之相反，仅以结果的无价值确定违法性内容的结果无价值论，过于拘泥于使违法性的观念极力客观化的意图，有歪曲对事态的直率认识之嫌。
……因此，只有在考虑结果无价值的同时一并考虑行为无价值才能正确评价违法性。
”[7]于是，对违法性的判断既要考虑行为造成结果的好坏，也要考虑行为是否违反规则（或伦理规范）。
这种二元论与规则功利主义没有明显联系，本文也不讨论这种立场。
另一种立场是，行为是否违反刑法取决于行为是否违反了为保护法益所必须遵守的规则，法益侵害结果只是限制处罚范围的一种附加要素。
[8]大体可以肯定的是，后一种立场强调对规则的遵守与维护，其地位与规则功利主义的地位相同。
以正当防卫与偶然防卫为例。
不得杀人是一条规则，但是这个规则必然有例外。
当行为人面对严重不法侵害而有意识地实施防卫行为，杀害了不法侵害者时，规则功利主义会说“杀人是不正当的，除非为了适当的自卫”。
此时，规则功利主义与行为功利主义相同，或者说二元论与结果无价值论相同。
可是，当行为人客观上面对严重不法侵害，却出于杀人故意杀害了不法侵害者时，二元论者并没有提出例外规则，仍然让偶然防卫者承担故意杀人罪的责任。
此时，二元论者并没有考量结果，没有考量功利，已经演变成一元的行为无价值论者。
由此看来，“虽然准则功利主义有直觉的吸引力，[9]但它仍然是功利主义和常识之间并不稳定的折中。
”[10]正因为如此，二元论在结局上基本上都是一元的行为无价值论。
也因为如此，二元论不仅受到了结果无价值论的批判，而且受到了一元的行为无价值论的批判。
二、刑法目的与行为规范
（一）刑法目的
功利主义强调目的，如果离开目的，就不可能有功利主义。
刑法的制定与实施也有目的，这一点，行为功利主义与规则功利主义都是赞成的。
不仅如此，结果无价值论与二元论都认为，保护法益是刑法的目的与任务。
违法性由来于刑法的目的与任务。
当刑法禁止A行为时，对一般人产生三个方面的作用：
（1）一般人不得实施A行为，从而不致产生法益侵害结果；
（2）一般人可以阻止、制止他人实施A行为，从而避免法益侵害结果；（3）一般人对应于A行为的法益得到许诺性的保护（一般人意识到国家保护自己的法益免受A行为的侵害）。
显然，这都是与法益保护直接相关的。
但是，二元论不是考察行为本身是否侵害法益，而是考察是否因为违反某种规则而侵害法益，或者考察是否违反了为保护法益所制定的规则。
反过来说，二元论不是考察行为本身是否直接保护了法益，而是考察行为是否通过遵守某种规则保护了法益，或者是否遵守了为保护法益所制定的规则。
“准则功用主义坚持认为，即使是知道在特殊情况下服从准则会带来坏的后果，也应当遵守最佳的普遍准则。
”[11]亦即当行为遵守了为保护法益所确立的普遍规则时，即使客观上侵害了法益，也要得到允许；当行为违反了普遍规则，客观上保护了法益时，也要被禁止。
“在斯马特看来，准则功利主义是‘准则崇拜’。
他批评准则功利主义说，准则功利主义者常常为自己的原则辩护，总认为自己为人类的幸福给予了关注。
人们不禁要问，他明知在目前的情况下，遵守某种准则并不是最有益的，为什么还竭力推崇这种准则呢？
”[12]规则功利主义者布兰特“并不认为规则功利主义会导致人们‘规则崇拜’。
在他看来，道德规则并不是普遍适用、绝对不变的，规则的选择并不是仅仅依靠过去的经验，而是要考虑到社会当前的现实性，它的建立也是为了解决不同社会群体的现实问题而进行的灵活选择，这样的原则也就不可能是对过去经验常识的盲目遵守。
而对于解决道德义务冲突问题时，布兰特认为，道德原则会要求人们根据义务的强弱来灵活地作出选择，而不会要求人们像义务论者那样盲目地履行原则，而不考虑实际的利益所在，从而给社会带来不良的后果。
”[13]
对此，笔者归纳以下几点：
（1）如果像布兰特所说的那样，要考虑社会当前的现实性，考虑实际的利益所在，在义务冲突时灵活地作出选择，而不要像义务论者那样盲目地遵守规则，就已经不是规则功利主义了。
（2）从手段与目的的逻辑关系来说，人们不禁要问，既然是为了保护法益而确立规则，为什么要求人们在某些场合以侵害法益为代价遵守规则？
这恐怕是舍本逐末吧！
（3）二元论表面上只是在结果与行为之间设立了一个规则中介，但实际上将规则作为目的本身进行保护，与他们所声称的将保护法益作为刑法的目的相冲突。
（4）从实际后果上说，二元论也不利于实现刑法的法益保护目的。
再以偶然防卫为例。
甲正在瞄准乙抠动扳机，丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为。
将规则功利主义运用到刑法学中来，或者说按照二元论的观点，结局只能有两种：
在丙“遵守”规则不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪；在丙“违反”规则开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙被处以故意杀人罪。
按照社会的一般观点考察这两种结局，恐怕没有人会认为前者比后者更好。
在这一点上，二元论明显将一般性规则看得比人的生命还重要，宁可牺牲无辜者，也要捍卫规则，其结果只能是违背刑法的法益保护目的。
况且，上述“遵守”规则与“违反”规则只是停留在行为人的内心，或者说只是内心对规则的遵守与违反，而不是客观行为对规则的遵守与违反。
例如，当甲正在瞄准乙抠动扳机时，不知情的丙一以杀人故意开枪射中甲的头部，知情的丙二以防卫意识开枪射击甲的心脏，时间完全相同。
按照二元论的观点，丙一违反了为保护法益所制定的规则，而丙二没有违反。
可是，丙一与丙二的客观行为完全一样，只是内心不同而已。
结局是，丙一仅因为内心违反了规则导致其行为不正当，进而受到刑罚处罚。
这是笔者难以赞成的结论。
如果进一步考察对偶然防卫行为能否再防卫的问题，二元论的结论或许更糟糕。
按照二元论的观点，前述丙的偶然防卫行为是不正当的，是正在进行的不法侵害，于是，丁可以对丙再实施正当防卫杀死丙。
可是，丁实施正当防卫的结局必然是：
正在保护乙的生命的丙被丁杀死，无辜的乙被甲杀死，而甲活着（当然他会受到法律的制裁）。
很难认为．以规则功利主义1支樘的二元论在刑法学中的运用有利于保护法益。
法律的特点之一就是其普遍性，只有在成文法的普遍性范围内最大限度地考虑其特殊情形，才可能实现刑法的目的。
因为刑法分则对构成要件的规定在字面上可能包含了存在巨大差别的行为，正因为如此，德国、日本刑法学者都认为，谋杀与正当防卫的杀人都符合杀人罪的构成要件。
“刑法在这种情况差别最为显著的地方试图使自己更为灵活以适合个别情况：
法官在与实施惩罚有关的问题上的独立的审判权，对可原谅的情况以及赦免的可能性的考虑，都是达到这一目的的手段。
”[14]可见，要实现刑法的法益保护目的，就只能遵循一个“最大化利益原则”。
而要遵循这一原则，就必须灵活地应对例外情况。
伦理学家包尔生指出：
“如果说人类体力与能力的最充分、最自由的发展和运用是人类生活的最高利益，那么，……法律秩序就可以规定为为这个最高利益服务的一个手段，它的作用是用最小的能量消耗来协调许多个人的力量；或者说是以对人们的利益的最小伤害来平衡许多的相互交叉着的利益范围。
一个成文法的制定对于这一目的实现的越完满，它离实现法律的目标或者说离道德要求和期待法律去达到的目标就越接近，但是法律制度永远不能完全地实现这一目的。
其原因在于一种机械过程的机械本性，就是说它只依照一般规律而不依照特殊情况下的特定要求行事。
法律制度也是这样地行事：
个别情况由一般规则来决定。
”[15]不难看出，倘若将规则功利主义运用到刑法学中来，个别情况由一般规则来决定的做法就更加盛行，结局只能妨碍刑法目的的实现。
更为重要的是，违法阻却事由的判断不是类型化的判断，而是个别判断，这种判断性质就决定了不能按照一般规则判断违法阻却事由。
换言之，规则功利主义在违法性领域的运用，实际上导致将违法阻却事由的个别判断转变为类型化的判断，因而不符合违法阻却事由判断的性质。
“行为功用主义则主张一种更为灵活的态度，为了更好的后果，可以放弃对日常准则的遵守。
”[16]这是因为，如果说刑法上的规则是为了保护法益而制定的，规则就要服从法益保护目的；这种规则只是一般性规则，总有例外，所以，在例外的场合，必须优先保护法益，而不是优先维护规则本身。
以前述偶然防卫为例。
将行为功利主义运用到刑法学中就会发现，由于丙开枪射击的行为阻止了杀人者甲的行为，保护了无辜者乙的生命，故丙的行为是保护法益的行为，因而是正当行为。
同样，丁不得对丙实施正当防卫（如果丁明知丙在进行偶然防卫而杀害丙的，成立故意杀人罪；倘若丁不知真相，以为丙在单纯地杀害甲而杀害丙，则是假想防卫）。
（二）行为规范
将规则功利主义运用到刑法学中来，旨在事前告知国民什么行为是被允许的、什么行为是被禁止的，从而使刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。
正如日本学者井田良教授所言：
“行为无价值论与结果无价值论的分水岭，不在于是否采取道德主义立场，也不在于是否倾向于以‘社会的相当性’这种一般条款得出结论；二者的分道扬镳之处在于：
是否认可将‘事前向国民告知行为的允许性的机能’作为违法论的指导原理，与此同时，是否尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。
”[17]也正因为如此，二元论者与规则功利主义者一样，对规则极为崇拜。
具体表现为，只要行为违反了保护法益需要遵守的一般规则，即使没有造成法益侵害结果，也应认定为违法。
但是，在刑法学中，规则功利主义的运用结果总是适得其反。
1．规则功利主义过于限制国民的行动自由
二元论的逻辑是，一个对保护法益通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。
因此，为了保护人的生命，必须禁止无正当理由的杀人行为，任何无正当理由的杀人行为都是违法的。
于是，为了保护人的生命，必须向国民告知：
只有具有正当理由的杀人才是允许的。
其实，二元论是为了追求处罚的功利性，而将通常属于无正当理由的杀人行为全面予以禁止。
换言之，由于禁止偶然防卫可以产生处罚的功利性（即有利于预防他人杀人），所以，必须禁止偶然防卫。
但是，如前所述，刑法只能禁止不正当的行为。
一个在通常情形下属于刑法禁止的杀人行为，在特殊情况下可能成为正当行为，正当防卫就是如此；一个在通常情形下属于无正当理由的杀人，在特殊情况下可能成为正当的杀人，偶然防卫就是如此。
二元论明显倒因为果，亦即只要禁止某一行为可以防止某类行为，就必须禁止该行为。
例如，只要禁止偶然防卫有利于保护他人生命，那么，即使偶然防卫保护了他人生命，也要被刑法禁止。
另一方面，二元论实际上是想通过禁止部分保护法益的正当行为，达到保护法益的效果。
但这种做法，导致某些保护了法益的行为也被刑法所禁止，这便过于限制了国民的行动自由。
更为重要的是，由于刑法规定了大量的过失犯罪，而过失犯罪往往缺乏行为的定型性（如过失致人死亡），于是，二元论采取了新过失论（基准行为说）。
“新过失论不是在预见可能性上，而是在违反结果回避义务上寻找过失的实体。
亦即过失是懈怠社会生活上一般要求的结果回避行为＝基准行为。
”[18]换言之，新过失论实际上将违反日常生活规则（普通过失）或者违反行政法规则（业务过失）作为过失犯的判断标准。
可是，一方面，脱离结果预见可能性的“日常生活规则”必定是不明确和恣意的。
另一方面，业务过失犯成为行政法规违反的加重犯。
[19]概言之，二元论所称的“违反保护法益所应遵守的行为规则”并不限于违反刑法规则，而是包括了违反日常生活规则，这不仅没有限定，反而扩大了过失犯的处罚范围。
况且，规则都是滞后的，“今天的规则往往是昨日问题的解决方式。
事件、危机和争论往往先于规则变化而发生。
”[20]因为国民没有遵守陈旧的规则，就认定其行为具有违法性，必然形成过于限制国民行动自由的负面效果。
同样，以行为人没有遵守落后的规则为根据，否认其行为阻却违法性也是不合适的。
例如，《森林法》第32条第1款前段规定：
“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。
”第39条第2款规定：
“滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款”。
《刑法》第345条也规定了滥伐林木罪。
根据《森林法》及相关法规规定，即使砍伐枯死树木，也需要权力机关批准。
国家林业局林函策字（2003）15号明确规定了未申请林木采伐许可证擅自采伐“火烧枯死木”等因自然灾害毁损的林木，应当依法分别定性为盗伐或者滥伐林木行为。
[21]据此，即使承包林地的农民，为了种植林木，未申请林木采伐许可证而砍伐枯死树木的，也成立滥伐林木罪。
笔者难以赞成这种观点。
滥伐自己承包林地的枯死树木，以便种植活树的行为，虽然违反了相关规则，但不仅没有侵害森林资源，反而保护了森林资源；即使认为其行为符合滥伐林木罪的构成要件，也应认为具备违法阻却事由。
或许有人认为，笔者只是以不合理的规则为例在说明问题；笔者也承认，即使是规则功利主义者也必然对没有功利的规则（比如单纯限制国民自由的规则）持否定态度。
可问题是，人类似乎还不具备制定出可以获得最大利益的规则体系的能力。
或者说，不能保证所有的规则都能获得最大利益。
否则，就不会存在行为功利主义与规则功利主义之争。
2．规则与例外
规则都有例外，规则功利主义者也不否认这一点。
但是，一方面，对任何一项规则都难以列举出它的全部例外。
例如，即使是不得杀人这条规则，究竟有多少例外也是很难回答的。
如果要穷尽，那便又是一个抽象的规则：
“不得杀人，但正当的杀人除外”。
可是，又该如何判断正当呢？
显然，对例外的抽象归纳实际上没有任何意义。
所以，别说规则功利主义者，就是义务论者也没有“给过我们一种规定了我们在现实中所应采取行动的无冲突、无例外的具体准则的体系。
”[22]另一方面，如果将例外纳入规则，就会导致规则太多或者太具体以至于难以遵守。
这是因为，“人们学习的规则越充分、越复杂，学习规则的成本就将越高。
在某些时候学习更多的规则、更为复杂的规则，所付成本会超过其收益。
因此，其教育和内化会有最好后果的规则在其数量和复杂性上是有限的。
”[23]此外，笔者还想重复指出的是，“对于任何规则，人们至少都能在什么地方找到一个例外，而当你把所有可能的例外都纳入规则时，你实际上就是在提倡行为功利主义了。
”[24]
众所周知，刑法学中的违法性领域实际上是对例外现象的处理。
按照通说，构成要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性，但在例外情况下，当符合构成要件的行为具备正当化事由时，就阻却违法性。
所以，违法性领域所讨论的实际上是例外现象。
但是，刑法不可能规定所有的例外，所以，当今世界的刑法理论都承认超法规的违法阻却事由。
超法规的违法阻却事由的存在与承认，就意味着不宜在违法性领域运用规则功利主义。
3．规则与明确性
“斯马特认为，规则功利主义者建立其道德原则的基础只不过是凭借以往的经验，所以，这些规则只不过是‘粗浅的常识’，它只会要求人们对习惯行为的盲目遵循，而没有实际的意义。
”[25]换言之，在当今社会，特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，人们事先确立的许多规则只不过是“行为的粗糙指导”。
诚然，刑法一经制定，就成为国民的行为规范，国民应当普遍遵守。
然而，问题在于，刑法给国民提供的规范是否完整、充分？
例如，国民从《刑法》第232条、第233条得知“不得杀人”的行为规范，但是，国民也一定知道，某些场合的杀人并不违反刑法。
而“哪些场合”的杀人并不违反刑法是难以从刑法条文中读出来
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