解读美国工程承包保函制度.docx

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解读美国工程承包保函制度

美国工程承包保函制度：

解读与市场拓展建议

舒畅周红军

近年国际工程承包市场一直处于快速发展期，据报道，2004年全球建筑业投资规模已超过4万亿美元，比2003年增长约5％；而权威机构预测，未来5年的年增长率仍将维持在5％左右。

从地区情况看，美国是全球最大的建筑市场，约占全球建筑投资份额的25％，潜力巨大。

尤其是2005年8月底新奥尔良受飓风和洪水袭击导致整个城市需重建，仅此一项政府投资至少在500亿美元以上，仅靠美国当地建筑商恐难以完成，这就为世界各国建筑商提供了进军美国建筑市场的契机。

然而美国的工程承包市场有其特殊性，其中特有的工程承包保函制度就是各国建筑商进军美国市场的瓶颈之一。

本文意在解读美国工程承包保函制度，促进中国建筑企业“走出去”，进军美国建筑市场。

一、美国工程承包保函制度的基本特征

工程承包保函是指承包商为获得项目，向业主提交的一系列保函的总称。

目前工程承包保函已成为世界建筑业普遍接受和应用的一种国际惯例，国际咨询工程师联合会（FIDIC）将其列入施工合同条件，WTO及许多国家政府文件都对工程担保作出了具体规定。

国际工程承包保函主要有两种形式：

一是以亚太、中东、非洲等地区为代表的低保额无条件见索即付保函；一是以美国为代表的高保额有条件见索赔付保函。

美式有条件保函基本特征如下：

1、政府有专门法律规定

美国的工程项目一般可分为两类：

一类是政府工程项目，必须通过公开招标来确定承包商；一类是私营和民间投资项目，对承包商的选择没有特别的规定和限制，毋须公开招标。

从1894年的《赫德法案》开始，凡联邦政府投资的公共项目均实行强制性工程承包保函制度，以控制风险、保护纳税人权益，同时减少腐败行为。

1935年，《米勒法案》取代《赫德法案》，进一步确定了工程保函制度的架构。

除联邦项目外，50个州有“小米勒法案”，要求州政府投资的项目也必须被担保。

对私营建筑，虽未强制规定实行工程承包保函制度，但作为业内惯例和业主控制风险的需求，提交各类工程承包保函亦必不可少，只是金额比例不同而已。

2、保证人“有条件”赔付

美国的工程承包保函是有条件赔付的保函，即只有在证明承包商违约、业主没有违约的情况下，索赔才有效。

保证人的赔付是建立在主债务人（承包商）违约的基础上，因此理赔前要进行严格的责任调查。

主债务人行使的合同抗辩理由，保证人都可以行使。

索赔发生时，如果保证人不接受索赔方提出的索赔证据，可以拒付，并等待法庭的仲裁。

而且，保证人还可得到一些主债务人不能得到的其他保护，并对索赔方提出的赔偿请求具有独立的抗辩权。

3、保证人可选择“履约”的方式

承包商违约后，保函保证人在保函规定的担保总额内仅对承包商尚未履行的合同责任负责，同时保证人也继承了承包商的合同权利，并有权自行选择继续履行合同的方式，除直接赔付外，还包括对原承包商提供技术、经济和管理上的支持使其继续履约，或将尚未完工的工程另外发包，引入新的承包商，甚至自己接手工程组织履约等。

与无条件见索即付保函相比，美国承包工程保函更强调履行契约所规定的义务。

正因如此，美式的有条件保函能有效地起到鼓励保证人采取积极行动，促使项目最终建成的作用。

4、采用高金额保函

如前所述，美国的工程承包保函索赔通常是有条件的，责任和权利平衡的需要决定了有条件保函只有在高保额的条件下才能有效保护业主的利益。

美国法律规定，对于规定金额以上的公共项目，承包商必须提供100%合同价格的履约保函，付款保函没有最高限额，通常也为100%。

当保证人选择自行履约时，其责任范围不以原合同价格为限，即可能超过合同金额的100％。

其他项目对保函的保额比例虽没有强制规定，但业主出于保护自身利益的需要，通常也采用高保额保函。

5、保证人的专业化程度高

从世界范围来看，工程承包保函的保证人主要包括银行、保险公司或担保公司。

由于银行通常不愿意卷入商务纠纷，故在无条件见索即付保函市场占有较大份额；而保险公司或担保公司则擅长经营有条件见索赔付保函。

美国工程承包保函市场上，专业的保险或担保公司业务量份额超过90％。

在美国经营工程承包保函的机构须经政府批准，并接受专门的金融监管。

此外，由于美国法律不允许银行开立保函，银行通常采用变通方法，用备用信用证来替代保函，获得同样效果。

二、美国工程承包保函类型

在见索即付保函模式下，承包商往往须提供投标、履约、预付款、维修、留置金等多种保函，美国的工程承包保函由于保额高，通常仅采用投标、履约和付款保函三种方式，覆盖承包商在工程项下的全部责任。

1、投标保函

美国工程项目招标最普遍的方法是“最低价中标法”，为保证业主不因投标人中标后不签约而蒙受损失，通常要求投标人在投标时提交投标保函。

投标保函承担的主要责任有：

（1）承包人在投标截止日以前投递的标书在有效期内不得撤回；

（2）承包人中标后，必须在规定时间内签订商务合同；（3）签订商务合同时，根据业主的要求，提供履约保函和付款保函等文件。

当承包人中标后不按规定签约时，则业主（发包人）将不能以最低价格签约，为此将依据投标保函进行索赔。

投标保函赔付金额通常为中标人的标价与业主最终签约标价（常为次低标价）之间的差额，外加因与其他承包商签约而发生的费用，但最高不超过保函金额。

美国公共项目要求的投标保函金额规定为合同价或投标价的20％，最高300万美元，其他项目一般为5%～20%。

在美国，如果一家担保公司同时为承包商签发投标保函、履约保函和付款保函，则投标保函通常不收取担保费用。

2、履约保函

履约保函是为了保证承包商中标后按承包合同和详细说明完成建筑项目，当承包商不能完成项目或未能履行承包合同义务时，保证人或接手完成项目，或为承包商的违约行为向业主提供赔偿。

除承包商向业主提交履约担保外，分包商通常也须向上级承包商提交分包保函（subcontractbond）。

履约保函项下，保证人选择履行保证义务的方式主要有：

（1）对原承包商提供技术、资金和管理等方面的支持以完成项目；

（2）自己接管承包合同，通过其代理人或其他承包商完成项目；（3）重新发包或寻找一个新的承包商与业主合作继续完成项目，并支付由此产生的费用和合同溢价；（4）直接向业主赔付一笔业主能接受的赔偿金以赎回保函。

实务中，保证人通常会积极采取各种方法完成项目，很少会拒绝接管项目，这样可以控制项目进程，并使损失最小化。

值得注意的是，美式履约保函是有条件赔付的保函，如果业主违反了合同，则须承担相应责任，而保证人有权拒绝赔付。

为此业主在索赔前应提前通知承包人和保证人，并给出合理时间与承包人、保证人一同商讨应如何继续履行工程合同。

目前美国凡10万美元以上的公共工程项目均强制要求100％合同价的履约保函，保函费用通常为合同价的1％左右，包含在承包商投标时的报价内，标准期限为2年，超过2年的项目根据担保期限的延长增收部分保费，有效期至工程保修期满为止。

3、付款保函

付款保函是美国一种特别的工程保证保函，目的是在合同责任履行期间为工人、项目分包商、材料供应商等提供保障，使他们能得到承包商的及时付款。

付款保函的受益人是业主，而索赔权利人是工程的分包商、供应商、工人等，如果承包商未履行付款责任，索赔权利人可以直接向保证人提出付款请求。

付款保函源于总分包体系这一国际工程建设的惯例，在总分包体系下，总包商通常只是一个管理公司，施工任务大部分都由分包商来完成。

也就是说，最终建筑产品能否按时保质完成掌握在分包商手中，而业主对分包商无法控制。

付款保函的目的就是通过增强分包商和材料供应商的清偿能力，使项目的履行更有保障，因为付款保函的存在不仅可加速总包商向分包商和材料供应商的支付，而且有助于分包商和材料供应商获得商业信用支持。

美国2.5万美元以上的公共项目即强制要求提供付款保函，保函金额通常为合同价的100％。

付款保函通常要求独立出具，但保证人往往不将承包人的付款风险视为一种独立的风险，在对一个项目同时出具履约保函的情况下，对付款保函不再另收费。

三、美国工程承包保函市场组织和运行机制

在美国的高保额有条件赔付保函模式下，保证人赔付责任大，故对承包商的资格审查和项目风险评判要求高。

在理赔时，保证人的赔付是基于承包商的违约事实和违约责任，故需经过严格的理赔调查。

而多样化的履约方式又使制订理赔策略成为一个专业而复杂的过程。

这些情况决定了美国工程承包保函市场组织和运行机制的复杂性和特殊性。

1、市场主体之间分工专业化

美国工程承包保函市场主体包括担保公司、担保代理和理赔咨询，各自具有不同的专业性并承担不同的市场角色。

（1）担保公司（Surety）是承保主体，主要是非寿险的保险公司和专门的担保公司，其资格需州政府有关部门批准并接受其监管，承接联邦建筑项目保函的担保公司要接受财政部的审批和监管，其核心业务为承保和理赔两部分。

（2）担保代理（SuretyAgent）是担保市场的承保代理和咨询主体，需取得专门机构颁发的执照，主要从事担保中介业务，即为承包商提供担保咨询服务，为担保公司推销担保产品，被担保公司授权的担保代理可直接签发保函。

（3）理赔顾问（ClaimConsultant）主要由专业从事理赔工作的律师事务所及一些理赔咨询机构承担，他们以自己的专业特长帮助担保公司在理赔过程中解决一些技术性问题，政府对理赔顾问人员无专门监管。

此外，其他相关主体，如会计、建筑咨询、项目管理、信用调查等行业都对担保业有着间接且不可或缺的作用。

2、市场运行过程复杂化

美国工程承包保函，在业务拓展时担保公司需要担保代理的介入，共同完成对承包商的选择和项目风险的分析，在合同履约时担保公司需要对合同履约情况进行全程跟踪，在理赔时担保公司需要依托理赔顾问进行理赔调查和理赔方案的决策，整个运行过程较复杂，但由于分工细化，运行效率非常高。

3、市场监管严格

美国工程承包保函市场有明确的监管者，各主体的行为均受到严格监管。

在州政府一级，各州的保险部负责审批担保公司的执照、担保代理人的执照和担保公司的费率标准，并对担保公司的业务和财务状况定期检查。

在联邦政府一级，美国财政部每年按照其监管标准公布联邦项目所接受的担保公司的名单，该名单不仅对联邦项目是强制性的，且对整个担保市场有着巨大的政策示范效应。

此外，各主体的行为还要受到各自内部行业协会的约束，如担保公司的行业组织SAA、担保代理人的行业组织NASBP等。

四、突破瓶颈进军美国建筑市场的建议

就市场准入程度而言，美国工程承包市场被视为最开放和最公平的市场，不仅在法律上对外国建筑公司在美设立机构从事经营没有限制，且外国公司在美子公司的一切待遇等同于当地公司，既无优惠也无壁垒。

但据2004年中国对外承包工程年度报告显示，2004年美国建筑市场上，非美国承包商只占美国建筑市场份额的5%，约230亿美元。

在这些外国承包商中，55家欧洲公司获得超过95%的份额，而将近70家亚洲公司在美国市场获得的份额不足4%，其中40多家中国公司获得的份额更是不到1%，显示进入美国建筑市场何其艰难。

而最难以解决的问题之一就是如何能获得有资格的担保公司出具的各类工程承包保函。

由于我国公司在美历史较短，履约记录较少，美国担保公司对为中国公司提供担保均持谨慎态度；即使接受，也往往要求高额的保证金和高额的保费，这就导致中国公司的报价随之提高，失去了“低价格”这一中国公司在国际市场上制胜的最佳武器。

为突破此瓶颈，帮助中国建筑企业“走出去”进军美国市场，提出以下建议供参考。

（一）金融机构开展金融创新，加强与美担保公司合作，通过提供反担保的方式开拓业务。

据美国有关规定，我国金融机构为中国企业在美承包工程，特别是为政府项目提供保函的途径有三种：

一是直接向美国有关机构申请，获得承做工程承包保函业务的执照；二是给美国担保公司为中国企业所出具的保函提供再保险；三是给美国担保公司为中国企业所出具的保函提供反担保。

由于目前我国工程承包保函市场尚未形成，对外承包工程保函主要以银行出具的见索即付保函为主，我国金融机构要想在美国专业化程度高、监管严格的工程承包保函市场取得准入资格或提供再保险，在近期内几乎不可能。

相比较而言，由我国金融机构为美国担保公司提供反担保，帮助中国企业在美获得各类工程承包保函是最为简单可行的方式。

但须注意三点，一是反担保同美国担保公司出具的保函一样赔付应是有条件的，且反担保人与担保人享有相同的抗辩权。

二是发生理赔时，美担保公司制定的理赔方案应经反担保人认可，赔付金额应以业主受到的损失为限，最高不超过反担保金额。

三是严格审查承包商的资质和履约风险，其国内母公司应为国内金融机构再提供反担保。

（二）运用美国工程承包保函市场的专业化分工，依托各类中介机构帮助中资企业和金融机构拓展业务

美国承包工程保函的市场分工和运行机制具有独特性，为加大在美建筑市场拓展业务的步伐，就必须依托美国工程承包保函市场上的各类专业化中介机构。

首先应找到合适的担保代理，对中国建筑公司和金融机构而言，必须借助担保代理才能与美国担保公司建立联系、开展业务合作；担保代理更可提供全方位的服务，既充当承包人与担保人的中介，又可代担保人监控合同履行的全过程，还可帮助承包人提供技术与管理方面的支持，从而保证项目的顺利进行。

其次应聘请项目顾问，项目顾问可帮助中国企业了解美国当地市场、政策、文化等情况，可针对承包商特点制定详细的项目争揽方案，帮助承包商争揽项目。

再次，发生保函理赔时需通过专业的理赔咨询机构的帮助来制定损失最小化的理赔策略。

另外，外国公司在美国进入工程承包领域还需聘请律师、会计师等。

（作者单位：

中国进出口银行国际部）

（本文刊载于《海外投资与出口信贷》杂志2005年第6期）