一建法规复习笔记第一轮.docx

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一建法规复习笔记第一轮

建设工程法律体系

【法律体系的基本框架】

法律体系也称法的体系，通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。

1.民商法：

公司搞招投标，为避免物权被侵权，依民法通则签合同。

2.行政法：

在城市建房，需规划许可并环评，否则需复议并处罚。

3.经济法：

按照标准去统计土地税收，并预算审计政府采购，才能节约能源不被反垄断。

4.社会法：

在矿山工作的残疾人。

需按劳动法签订劳动合同，以防在安全生产中患职业病。

法的形式：

1.宪法：

全国人大。

2.法律：

全国人大（基本法律）、全国人大常委会（一般法律）；法律由国家主席签署主席令予以公布。

特征：

“法”。

3.行政法规：

国务院；行政法规由总理签署国务院令公布。

特征：

“条例”

4.地方性法规、自治条例和单行条例：

省、自治区、直辖市以及设区的市的人大及常委会；

特征：

“地名+条例”

设区的市的人大及常委会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行（4个月内批准）。

省、自治区、直辖市的人大制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。

省、自治区、直辖市的人大会常委会制定的地方性法规由常委会发布公告予以公布；设区的市、自治州的人大及常委会制定的地方性法规报经批准后，由设区的市、自治州的人大常委会发布公告予以公布；自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人大常委会发布公布予以公布。

5.部门规章：

国务院各部委；部门规章由部门首长签署命令予以公布。

部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。

特征：

“规定”、“办法”、“实施细则”。

没有法律或行政法规依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权利或者减少本部门的法定职责。

6.地方规章：

省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府；地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。

地方规章签署公布后，及时本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。

特征：

“地名+规定”、“地名+办法”。

法的效力层级（法的效力等级体系）：

1.上位法高于下位法：

宪法→法律→行政法规→地方性法规（部门规章）→地方政府规章。

2.法的横向冲突：

①新和旧冲突按新法。

②特别与一般按特别。

③新的一般和旧的特别谁制定谁裁决。

④地方法规与部门规章冲突国务院认为应当适用地方法规，国务院裁决，国务院认为应当适用部门规章，提请全国人大常委会裁决。

⑤部门规章与地方政府规章冲突国务院裁决。

民事商事法律关系有以下特点：

1.是主体之间的民事商事权利和民事商事义务关系。

2.是平等主体之间的关系。

3.主要是财产关系。

虽然也有人身关系，但在数量上较少。

4.保障措施具有补偿性和财产性。

即民事商事责任以财产补偿为主要内容，惩罚性和非财产性责任不是主要的民事商事责任形式。

【建设工程法人制度】

法人应当具备的条件：

1．依法成立：

不能自然产生，必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。

2．有必要的财产或者经费：

是法人进行民事活动的物质基础。

3．有自己的名称、组织机构和场所：

场所是确定法律管辖的依据。

4．能够独立承担民事责任：

给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。

法人的法定代表人是自然人，代表法人行使职权。

法人以它的主要办事机构所在地为住所。

法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。

非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。

企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。

企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。

企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。

有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。

具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

在建设工程中，大多数建设活动主体都是法人。

建设单位一般也应当具有法人资格。

但有时候，建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。

法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。

企业法人与项目经理部的法律关系：

1.项目经理部是由一个项目经理与技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项目管理班子。

是一次性的具有弹性的现场生产组织机构。

2.施工企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。

3.项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。

4.企业法人的法定代表人，其职务行为可以代表企业法人。

5.施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。

6.项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。

项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。

【建设工程代理制度】

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。

被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。

代理的主要种类：

委托代理、法定代理、指定代理。

指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。

建设工程代理行为的设立：

1.建设工程的承包活动不得委托代理。

禁止承包单位转包或违法分包。

2.须取得法定资格方可从事的建设工程招标代理。

3.民事法律行为的委托代理：

可以用书面形式，也可以用口头形式。

但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。

委托代理终止：

1.代理期间届满或者代理事务完成；

2.被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

3.代理人死亡；

4.代理人丧失民事行为能力；

5.作为被代理人或者代理人的法人终止。

代理存在着两个法律关系：

一是代理人与被代理人之间的委托关系；二是被代理人与第三人的合同关系。

代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为。

转托他人代理应当事先取得被代理人的同意，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

无权代理：

《民法通则》规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

表见代理：

《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

表见代理需具备的特别构成要件：

1.须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。

这是构成表见代理的客观要件。

2.须本人存在过失。

3.须相对人为善意。

这是构成表见代理的主观要件。

如果相对人明知行为人无代理权而仍与之实施民事行为，则相对人为主观恶意，不构成表见代理。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

【建设工程物权制度】

物权：

是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

1.所有权：

是所有人依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和处分的权利。

所有权是物权中最重要也最完全的一种权利。

2.用益物权：

是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

3.担保物权：

是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。

建设用地使用权：

1.设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

国家严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。

2.设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。

建设用地使用权自登记时设立。

登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当符合以下规定：

1.当事人应当采取书面形式订立相应的合同。

使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

2.应当向登记机构申请变更登记。

3.附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

4.建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。

登记机构应当收回建设用地使用权证书。

地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。

他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

从性质上说，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。

设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。

地役权自地役权合同生效时设立。

需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。

供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。

不动产物权的设立、变更、转让、消灭：

经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

动产物权的设立和转让：

动产物权以占有和交付为公示手段。

动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

【建设工程债权制度】

债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。

债的内容，是指债的主体双方间的权利与义务，即债权与债。

债权与物权不同，物权是绝对权，而债权是相对权。

债权相对性可以归纳为以下三个方面：

1.债权主体的相对性；2.债权内容的相对性；3.债权责任的相对性。

建设工程债产生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。

合同：

合同是债发生的最主要、最普遍的依据。

合同产生的债被称为合同之债。

侵权：

是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。

侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。

侵权行为产生的债被称为侵权之债。

如施工现场的施工噪声，有可能产生侵权之债。

《侵权责任法》规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。

建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。

从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，