融资合同法务审核指引.docx
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融资合同法务审核指引
融资合同法务审核指引
为了更好的支持融资业务的开展、进一步提高融资合同的审核效率、统一集团与区域以及各区域之间对于融资合同的审查标准，集团法律管控中心制定本《融资合同法务审核指引》（“本指引”），用于各区域法务人员在审核融资类合同时进行参考。
本指引共分为四个部分：
第一部分（融资合同审核指引摘要）是根据融资合同类型的不同（债权合同、担保合同、按揭合作合同）对审核过程中关注重点的总结，第二部分（融资合同审核指引）是对第一部分内容的解释及说明，第三部分（融资合同审核要点提示）是针对不同融资渠道下的特别要点提示，第四部分（融资类法律法规汇总）是融资类重点法律法规的汇总。
特别需要说明的是，本指引内容并非强制性适用标准，而是集团法律管控中心根据过往融资合同审核过程中反复出现的问题，结合自身经验以及现行政策及实践进行的总结与建议。
因金融政策及金融市场环境的瞬息万变，本指引具有较强的时效性，集团将根据在推行过程中的反馈、金融环境的改变、政策的调整等对本指引进行不时的修订或增补，并在金融市场条件成熟时发布标准性文件。
集团法律管控中心
二〇一八年三月三十日
第一部分融资合同审核指引摘要
一、主合同
序号
要点
审核指引
1
合同编号
合同编号填写完整。
2
借款利率
利率标准、调整方式约定清楚；
年利率转换为日利率时，按365天/年的标准进行计算；
罚息、复利标准应尽可能协商降低；
融资成本尽可能以利息形式支付，减少财务顾问费等形式；
分期发放的贷款，以补充协议等形式重新确定利率时，应特别关注新利率的适用范围（是否追溯调整）。
3
借款期限
争取有权选择提前还款且无需支付剩余利息及违约金。
4
放款条件
放款条件应限于对债权人实现债权的风险判断存在实质影响的事项，并尽可能减少借款人和担保人自身以外的因素作为放款条件的情形。
5
提款期限
提款期限无限制或提款期尽可能长。
6
陈述、保证及承诺条款
减少需通知且应提供担保的事项和应获得金融机构同意方可实施的事项；
将上述事项限定在对清偿能力产生实质影响的事项类别和程度范围内；
缩小向债权人提供资料的范围并降低提供资料的频率；
不对含具体数据的财务指标做出限定。
7
增值税及发票
明确利息、费用包含增值税；根据实际需要（地方税务机关要求）判断是否要求金融机构提供增值税发票。
8
交叉违约条款
争取整体删除交叉违约条款，否则及时与集团沟通，一事一议。
9
提前到期条款
除按照第7项之审核原则，减少债权人可宣告提前到期的情形外，还应争取增加宣告提前到期的前提条件，如设定宽限期、将事项涉及的金额限定在特定数额以上等。
10
违约责任
在约定罚息和复利的情况下，不应再约定含有具体计算方式或具体金额的违约责任。
11
强制执行公证
争取整体删除此类条款，否则及时与集团沟通，一事一议。
12
争议解决
约定诉讼方式解决并尽可能选择对我方有利的管辖法院。
13
送达条款
提示经办人员填写准确的送达地址；
避免采用电子邮件和传真作为司法文书的有效送达方式。
14
公告催收
不应接受公告催收方式进行催收。
15
并表/出表安排
关注并表/出表需要满足的条件（控制权标准）；如果有出表需求，则回购义务等条款应在补充协议中体现；根据项目需要完善股东会、董事会议事规则等。
16
收购项目中转让方配合事项
收购项目在办理并购贷融资时，应根据收购事项的实施进度，提示融资部门合理判断转让方需要配合的事项并及时与转让方沟通，包括共管印章的使用等。
17
权益回购
涉及权益（如股权、收益权、债权）让渡及回购的，最终还本付息时应考虑权益让渡期间产生的孳息及回购对价，本息与孳息或回购对价不应重复计算；权益让渡时，相应对价一般不应低于其初始价格或公允价值进行转让。
二、担保合同
（一）担保合同通用指引
序号
要点
审核指引
1
担保形式
单笔融资项目避免采用最高额担保。
2
主合同/主债权
对主合同/主债权的约定应当具体、明确，确保担保合同引用的主合同编号准确无误。
3
担保范围
除关注担保法明确规定的担保范围外，还应特别关注实现债权的费用是否限定在合理范围内。
4
主合同变更抗辩权
我方独立开发的项目，可同意放弃“主合同变更时，担保人对加重部分不再承担保证责任”的权利；
合作开发项目原则上不同意该条款，但如果我方对项目实施全面管控的可以同意。
5
担保合同独立性
我方独立开发的项目可接受担保合同独立性条款或担保合同无效时我方仍对借款返还义务承担连带责任的条款；合作开发项目应避免约定担保合同独立于主合同的条款。
6
担保信息录入征信系统
如果借款人为纳入担保人合并财务报表的主体，可同意将担保信息录入征信系统；如果借款人为非纳入担保人合并财务报表的主体，不应同意将担保信息录入征信系统（为实现该目的，主合同不应体现担保信息）。
7
违约责任
担保合同中不应约定含有具体计算方式或具体金额的违约责任。
（二）保证合同特殊审核指引
序号
要点
审核指引
1
担保主体
原则上集团和上市公司不同时提供担保；如需上市公司提供保证的，不得约定办理外债登记程序。
2
担保限额
合作开发项目，明确我方承担保证责任的具体限额。
3
担保顺序
争取先行使担保物权，不足部分由保证人承担保证责任。
4
陈述、保证及承诺
除遵循主合同“陈述、保证及承诺”条款的审核标准外，还应关注：
不应对保证人对外投资、合作、合资等经常发生事项作出限制；且不得限制保证人为第三方提供担保。
（三）担保物权合同特殊审核指引
序号
要点
审核指引
1
陈述、保证及承诺
以担保物为客体设置相关条款，不应对担保人日常经营中未对担保物的价值产生实质影响的事项作出特别限制。
2
担保物价值限制
不应约定担保物价值减少具体比例或具体数额即构成违约的情形。
3
登记期限
对于需要办理登记的担保物权，应根据所属地区登记机关办理担保物权登记的要求，合理设定完成登记的期限。
4
配合办理预售义务
如土地使用权抵押，应约定项目公司因办理预售等合理事项需解除抵押的，金融机构负有配合义务。
5
优先按揭合作条款
争取不赋予银行优先选择按揭合作的权利；如果需要赋予该权利的，应约定仅在同等条件下享有优先权；
不得限制项目公司同时与其他金融机构开展按揭合作。
6
保险条款
争取删除购买保险条款。
7
土地使用权抵押限制条款
项目办理了并购贷融资的，应关注并购贷融资对土地使用权抵押的特别限制，避免后续融资因办理土地使用权抵押构成并购贷融资合同项下的违约情形。
三、按揭贷款担保合同审核指引
1
保证责任解除条款
区分保证期间与保证责任解除条件，明确约定我方保证责任自标的房屋办理完成抵押权预告登记（或抵押权正式登记）之日起解除。
明确约定如果因金融机构的原因未能在满足抵押权预告登记（或抵押权正式登记）条件后合理期限内完成登记的，保证责任在满足登记条件后的合理期限届满后解除。
2
内容的一致性
按揭贷款合作协议签订后在签订的其他协议（如，借款合同）的内容与按揭贷款合作协议不一致的，以按揭贷款合作协议为准。
3
限制按揭合作权利
不得限制项目公司同时与其他银行开展按揭合作的权利。
4
实质担保责任的解除
针对金融机构要求开发商以任何形式承担实质性担保责任的，应与整体保证责任的解除时点保持一致，不应在保证责任解除后再实际承担其他担保责任
第二部分融资合同审核指引
实践中，房地产项目融资包括债权融资、明股实债融资及股权投资融资，不同融资模式的适用情形、条件以及关注事项存在较大差异，本指引以实践中最常见的债权融资方式为基础进行编写，其他融资模式将另行编写。
此外，普通债权融资涉及的核心文件包括主合同和担保合同两类，本指引以主合同和担保合同的通用审核要点为核心展开论述。
对于实践中不同类别的债权融资方式，除遵从本指引外还应根据具体情况的差异予以特别关注。
一、主合同审核指引
主合同是确定融资基本要素的法律文件，合同内容主要包括：
借款本金、借款期限、借款利率、还款方式、提款条件、陈述与保证、承诺事项、违约责任、争议解决以及通知条款等。
审核过程中应结合借款合同的基本风险点和我方的特殊要求进行把握，具体应关注如下问题：
1、合同编号
由于融资合同均会涉及担保问题，主合同的合同编号是确定担保合同对应主合同的基本方式。
为明确担保合同项下担保责任的范围，应确保主合同编号的完整性，便于其他合同准确引用。
2、借款利率
2.1利率形式：
借款利率一般可以选择固定利率或浮动利率，一般由融资管理部门与金融机构协商确定。
法务审核时应关注利率标准和形式是否表述清楚；涉及浮动利率的，应对利率调整期限等事项作出明确约定。
2.2利率转换：
借款合同中的利率多为年利率。
但由于计息期间多为月或季度，且实践中计息期间往往并非完整的月或季度，需将年利率转换为日利率并乘以贷款实际存续天数计算利息。
实践中，计算日利率时金融机构一般选择由年利率直接转换为日利率（即年利率/每年的天数），且根据人民银行政策文件之规定和金融机构的操作惯例，每年的天数以360日计算。
我们认为，虽然每年天数按照360日或365日计算对日利率影响较小，但是由于房地产项目融资本金金额较大，即使日利率差额较小也会对融资成本产生较大影响，因此应争取按照每年365日计算。
2.3罚息、复利利率：
按照人民银行的政策文件之规定和金融机构的操作惯例，逾期罚息利率多约定为正常利率的150%，挪用借款用途的罚息利率为正常利率的200%，复利按照罚息利率标准计算。
因前述规定并非强制性规定，罚息和复利实质为借款人违约时应承担的违约责任，法务审核时应与金融机构协商降低罚息利率和复利利率。
2.4财务顾问费：
由于金融机构内部指标考核等原因，金融机构有时选择将部分贷款利息以财务顾问费的形式支付（有时约定支付给金融机构指定的第三方）。
因不同区域的税务机关在确认土地增值税的扣除项目时，对财务顾问费是否可作为“其他房地产开发费用”予以扣除存在不同处理意见，法务审核时应与财务部门沟通确认当地税务政策，尽可能减少财务顾问费形式支付的金额。
2.5实践中，多数融资涉及分期募集资金发放借款的情形。
由于每次发放借款存在时间差，且市场利率可能频繁波动，金融机构多要求在发放借款前签订补充协议调整借款利率（即按照市场利率和募集资金的成本提高借款利率）后方可发放借款。
审核补充协议时应特别关注调整后利率的适用范围，一般不应追溯调整已发放的借款，仅适用于新发放的借款。
3、借款期限
由于市场利率可能随着经济环境和金融政策的变化频繁波动，为争取在市场利率频繁波动情况下（尤其是市场利率有降低趋势）的主动权，法务审核借款期限时应特别关注提前还款条款。
争取在借款发放满特定期限（尽可能短）后借款人即享有提前还款的权利，且提前还款时无需支付剩余期限的利息或违约金。
4、放款条件
金融机构在设计放款条件时，除要求借款人和担保人满足特定条件外，通常还以符合金融机构自身的资金额度或资金募集计划等为前提。
法务审核时应尽可能减少借款人和担保人方面对借款清偿无实质影响的事项，并减少借款人和担保人自身因素以外的放款限制。
5、提款期限
金融机构一般会对提款期限作出明确限制，因部分借款须以受托支付方式支付，付款时需要提供基础合同和凭证，法务审核时需要关注提款期限与本笔贷款的用途、付款进度的匹配性，并应争取约定较长且灵活的提款期限。
6、陈述、保证及承诺
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6.1陈述、保证及承诺条款是金融机构对借款人经营过程中重大事项的特别限制，根据发生特定情形时对借款人的不同要求，可将陈述、保证及承诺条款分为以下几类：
（1）定期提供资料和接受检查的义务。
约定借款人在经营过程中应按期或根据金融机构的要求提供资料（包括定期提供财务报表、开发进度资料等）并接受检查，否则将触发提前还款等违约条款。
（2）某类事项发生后，应及时通知金融机构。
该类事项一般不会导致借款人资产、负债和所有者权益等财务数据发生变化，但是如果未按照约定履行通知义务将触发提前还款等违约条款。
（3）某类事项发生后，需要及时通知并提供金融机构认可的担保，否则将触发提前还款等违约条款。
（4）约定某类事项发生前，借款人应就该类事项获得金融机构的同意，并提供金融机构认可的担保，否则将触发提前还款等违约条款。
6.2对于借款合同中的陈述、保证及承诺条款，法务审核时应关注如下问题：
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（1）尽可能减少陈述、保证及承诺事项，并注意区分各类事项的范围。
减少需要提供担保的事项和需要获得金融机构同意方可进行的事项，避免对借款人的后期经营行为形成限制。
（2）对于定期或按照金融机构要求提供日常融资管理资料的事项，应根据提供资料的难易程度等方面综合判断，尽可能缩小提供资料的范围和减少提供资料的频率。
（3）对于仅负有通知义务的事项，应限于可能对金融机构的贷款日常管理产生影响的事项，并尽可能缩小需要通知的事项范围。
例如，借款人高级管理人员变更的通知义务应限定为特定级别以上的人员。
（4）对于负有通知义务并提供担保的事项，应对事项类别和事项的严重程度进行限制：
类别方面，应限于对借款人的还款能力产生直接影响的事项；严重程度方面，应限于将严重降低借款人的债务清偿能力或导致借款人丧失债务清偿能力的事项。
如果金融机构要求以金额为标准界定事项严重程度的（如重大诉讼、行政处罚等），应结合借款人的经营规模、融资额度等因素确定金额。
（5）对于需要获得金融机构同意方可实施的事项，除按照本条第（4）项标准审核外，还应关注虽然可能导致借款人的资产、负债和所有者权益内部结构变化，但不会实质降低借款人债务清偿能力的事项，如对外投资、分立、合资、合作、正常经营过程中的资产处置等事项。
（6）特别地，陈述、保证及承诺条款中不得约定含有具体数据的财务指标，如资产负债率、流动比率、速动比率以及现金比率等。
（7）由于陈述、保证及承诺条款为金融机构较为关注的内容，对于金融机构特别坚持的条款，可结合不同借款人的业务状况给予必要让步。
例如：
并购贷款和债权转让融资业务中，借款人多为具有投资职能的公司，对外投资、合资、合作以及对外担保属于经常发生之事项，不应特别限制；但是对于借款人为项目公司的，前述事项非经常发生，可予以让步（对于对外担保事项，应排除项目公司为购房者提供按揭担保的情形）。
7、增值税及利息发票
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7.1增值税：
营改增后，贷款利息和服务费等均属于增值税征税范围，借款合同应明确利息和服务费等所有应由借款人支付的款项均包含增值税，借款人无需额外支付。
7.2利息发票：
按照目前的增值税征收管理规定，纳税人接受贷款服务向贷款方支付利息以及与该笔贷款直接相关的投融资顾问费、手续费、咨询费等费用，其进项税额不得从销项税额中抵扣，是否提供增值税发票对借款人的增值税无实质影响。
但是满足条件的借款利息和费用可作为成本费用在计算土地增值税和所得税前扣除，因此法务审核时应根据所属区域税务机关对扣除凭证的要求，判断利息部分是否要求金融机构提供利息发票，如需要提供应在借款合同中明确。
此外，除利息外的融资费用，均应要求金融机构开具增值税发票。
8、交叉违约
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8.1交叉违约是指如果本合同项下的债务人等主体在其他合同或类似交易项下出现违约，那么此种违约也将被视为对本合同的违约，本合同的债权人可以对该债务人采取相应的合同救济措施。
交叉违约条款以《合同法》中的不安抗辩权制度为法律基础，主要内容包括违约主体、起算金额、所针对的债务性质、违约性质等方面，每一个环节上所设定标准的差异将决定交叉违约条款被启动的难易程度。
8.2交叉违约条款是债权人较为关注的条款之一，法务审核过程中应把握如下尺度和标准：
（1）争取删除交叉违约条款。
（2）如果未能删除交叉违约条款，及时与集团沟通，一事一议，可从交叉违约条款的构成要素着手对该条款作出限制，具体包括：
a）违约主体：
违约主体的范围应限定在我方可控制的主体范围内（合理范围为债务人和保证人），不可扩张至类似于“关联方”的宽泛描述。
特别关注，如果是合作项目且合作方为非知名企业，共同为项目融资提供担保的，违约主体不得包括合作方。
b）债务性质：
借款人、担保人等主体经营过程中均需要对外签订各类性质的合同，因此实践中也将出现不同类型的违约情形。
但部分情况下的违约行为并不会实质降低债务人的清偿能力（例如，项目公司因政策等原因造成项目开发节点迟延对购房者违约等），因此交叉违约条款下的债务性质应限定为违反融资类合同项下的借款本息支付义务，不包括违反非借款本息支付义务的其他违约情形，并尽可能争取将违约行为涉及的相对人限定为融资合同的债权人。
c）违约性质：
违约性质应限定为将实质降低债务人清偿能力、保证人的担保能力，对债权人实现债权产生实质不利影响的情形。
d）违约金额：
除对违约性质进行本条c）项之限制外，还应从违约债务的金额方面对违约情形进行限制，将违约情形限制在特定金额以上。
9、提前到期条款
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如前所述，融资合同中的陈述、保证及承诺条款在可能会触发提前到期等违约条款，除按照本指引第7条所述的审核标准对陈述、保证及承诺条款进行审核外，还应尽可能争取设定宣告提前到期的前提条件，如设定一定宽限期，在宽限期届满后仍未解决的方可宣告提前到期。
10、违约责任
10
多数融资合同除约定违约时需要支付罚息、复利外，一般还会约定一定比例的违约金。
从《合同法》角度分析：
虽然罚息和复利已经足以弥补违约行为对债权人造成的损失，我们可在诉讼或仲裁过程中依据《合同法》及司法解释规定以违约金过高为由进行抗辩（实践中多数案例亦支持该抗辩思路），但由于诉讼和仲裁程序存在不确定性，应尽可能在合同条款审核阶段争取删除该类违约金条款。
11、强制执行公证
11
11.1强制执行公证制度已存在多年，已有部分金融机构要求对主合同和担保合同办理强制执行公证。
2017年司法部、银监会及最高人民法院共同发布《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》后，强制执行公证制度的操作程序变得更加清晰和便利。
从债务人角度而言，强制执行程序可能对债务人产生如下不利影响：
（1）债务人丧失起诉权，进而丧失诉讼程序中当事人享有的多项权利，虽然执行过程亦对债权要素进行审查，但是与诉讼程序相比，执行程序中被执行人权利的救济方式较为有限。
（2）诉讼程序的审限要求为3个月或6个月（不考虑可延长的情形），债务人享有一定的时间效益，可在诉讼过程中进行债务重组或寻求新融资清偿债务。
办理强制执行公证后，将导致案件直接进入执行程序，债务人将丧失诉讼程序历时较长带来的时间效益。
（3）强制执行程序启动后，案件迅速进入执行阶段，法院将全面搜集债务人的财产线索并采取查封、冻结、拍卖或变卖措施，不利于债务人通过调整经营方案盘活资产清偿债务。
11.2考虑到风险控制的必要性和执行程序的便捷性，更多的金融机构可能要求在融资时办理强制执行公证程序。
因强制执行公证的前述不利影响，法务审核融资合同时，应尽可能争取删除强制执行公证条款；如果未能删除，需及时与集团沟通，一事一议。
12、争议解决条款
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12.1融资合同中除非金融机构特别要求以仲裁方式解决纠纷，一般不应选择仲裁方式，应选择以法院诉讼方式解决。
如果金融机构坚持通过仲裁方式解决的，应在仲裁条款中明确约定仲裁机构、仲裁地点、仲裁员的组成以及适用的仲裁规则等。
12.2实践中，如果选择以法院诉讼方式解决的，金融机构一般要求约定由其住所地有管辖权的人民法院管辖。
考虑到诉讼便利性以及相关可利用资源的优势，法务审核时应尽可能争取选择对我方有利的管辖法院。
13、送达地址确认条款
金融机构一般要求在融资合同中明确约定送达地址，作为案件进入司法程序后送达法律文书的有效地址。
同时，2016年最高人民法院在《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》中明确提出，当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。
因此，为避免因未及时收到诉讼文书无法及时行使诉讼权利而造成不利后果的情形（如缺席判决等），法务审核融资合同时，应关注送达地址的准确性。
另外，由于电子邮件和传真等方式的关注度较差，合同中应避免将电子邮件和传真等形式作为司法文书的有效送达方式。
14、公告催收条款
公告催收是指债权人通过媒体将债务人欠款的事实进行公开，要求债务人履行还款义务的一种催收手段。
融资合同中金融机构多要求约定在借款人发生违约时，债权人有权利用新闻媒体进行公告催收。
由于新闻媒体具有传播速度快和覆盖范围广等特征，通过新闻媒体公告催收可能导致债务人丧失采取债务清偿等补救措施的合理期限，引发连锁反应形成系统性风险。
因此，法务审核融资合同时，不得接受公告催收条款。
15、出表安排的限制
如果以明股实债等需要让渡部分股权的方式进行融资的，鉴于金融机构取得股权仅是作为担保措施和融资通道（并非真实取得股权），一定时间后需要股东方承担回购义务，因此在办理该类融资时，为降低股东方的资产负债率，可能需要借此契机不再将融资主体纳入股东方的合并财务报表。
为实现该目的，股东方对让渡股权的回购义务不应体现在主合同中，即主合同仅体现正常的股权投资条款，回购义务应以补充协议的形式体现。
同时，在配套的融资文件中，应按照出表的需求变更股东会、董事会议事规则，即不再拥有对融资主体的控制权。
16、权益回购
融资模式中涉及权益（如股权、收益权、债权）的让渡及回购的，最终还本付息时应考虑权益让渡期间产生的孳息，以及回购对价，实际应承担的资金成本包含孳息、回购对价，不应重复计算；同时，在权益回购时，相应对价需与财务沟通，一般不应低于其初始价格或公允价值进行转让。
二、担保合同审核指引
（一）担保合同通用审核要点
1、担保形式
1.1房地产项目多为单笔融资，对应的担保形式应为单笔担保，不应选择最高额担保。
1.2实践中，部分金融机构因自身管理要求对单笔融资采用最高额担保，审核时应与金融机构协商采用单笔担保的形式：
一方面，单笔融资采用最高额担保并不会增加对金融机构债权清偿的保证能力；另一方面，担保人签订最高额担保合同后，将对借款人在该期间内发生的债务均承担担保责任。
因项目运营过程中不可避免地需要选择与第三方合作开发，必要时还可能将持有借款人的股权转让给第三方。
如果在进行相关处置时未解除最高额担保，则可能发生担保人需要对借款人在最高额担保合同约定的担保期间内发生的所有债务（包括股权已转让给第三方后发生的债务）承担担保责任的情形，增加担保人的风险。
因此，单笔融资合同不应采用最高额担保形式。
1.3合作项目中，同一项目公司名下由合作各方分别操盘不同地块的，如果由第三方提供担保，应避免采用最高额担保，我方仅对项目公司名下我方操盘地块涉及的融资提供担保。
2、主合同/主债权
主合同、主债权是确定担保人担保责任的基本依据：
主债权一般以主合同为基础进行确认，担保合同中通常以合同编号的形式确定对应的主合同，在审核担保合同时，应特别关注担保合同中引用的主合同编号与主合同是否一致。
3、担保范围
虽然《担保法》及司法解释对担保范围作出了明确规定，但金融机构一般仍会在担保合同中对担保范围进行具体列举，其中应特别关注实现债权的费用部分，对于明显不属于实现债权费用的应予以排除，如过户费等。
其他费用中除法院、仲裁机构或其指定的中介机构收取的外，应限制在合理范围之内。
4、主合同变更的抗辩权
《担保法》及司法解释规定主合同变更未经保证人书面同意的，保证人对加重部分不再承担保证责任（实践中，担保物权亦推论适用该规定）。
实践中部分金融
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