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行政法基本理论

第一篇　行政法律制度——第一章　行政法基本理论

　　【本章结构】

答疑编号：

NODE00722100010100000002

　　【考点精讲】

第一节　行政法与行政法律关系

　　一、行政法的概念和特征

（一）行政法的概念

　　行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其消极后果予以补救的法律规范的总称。

围绕“行政权力”

事前控权

“设定”权力

某法统一规定（如组织法）or单行法规定（如税收征管法）

事中控权

规范权力“实施”

1.按领域划分：

税收征管法、治安管理处罚法

2.按行为划分：

行政处罚法、行政许可法

全程控权

“监督”权力

权力机关、司法机关、行政机关

事后控权

权力后果“补救”

行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法

答疑编号：

NODE00722100010100000101

（二）行政法的特征

形式

无统一法典+数量多、渊源多

实质

内容广+易于变动+兼有实体和程序

答疑编号：

NODE00722100010100000102

　　二、行政法的基本原则

　　行政法的基本原则即行政法治原则，具体可分解为行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则。

（一）行政合法性原则

存在合法

权力的存在有法律依据——行政法是公权力，即“法无授权即禁止”

【示例】车船税由地方税务局征收。

程序合法

行政权力必须按照法定程序行使。

【示例】行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，如拒绝听取当事人的陈述与申辩意见，该行政处罚决定不成立。

答疑编号：

NODE00722100010100000103

（二）行政合理性原则（实质合法性原则）

　　1.产生的原因：

行政自由裁量权的存在。

　　2.内容——口诀：

评比理想道德（平比立相道德）

应符合立法目的

【示例】超载车辆应当查处并责令停运，不应罚款后继续让其上路。

考虑相关因素

【示例】城管执法人员对小摊贩的违法摆摊罚款，不能因以往两人的过节定，应考虑错误的严重性和社会危害性。

平等适用法律规范，符合公正

【示例】领导超速和百姓超速罚款相同

符合比例原则

1.多种方式可实现行政目的，选权益损害最小的

【示例】行政强制法中，能非强制则非强制，即便强制也选对当事人损害小的手段。

2.具体行政措施与所要达到的行政目标之间保持比例

【示例】税收保全：

冻结相当于应纳税款的存款

符合自然规律、社会道德、人类理性和公平正义观念

【示例】出租车载着生命垂危的病人去医院而违章

答疑编号：

NODE00722100010100000104

　　（三）行政应急性原则

　　1.性质：

行政应急性原则是一般情形下合法性原则的例外。

　　【示例】救火员救火踹开住户的屋门。

　　2.限制：

应急性原则并非排斥任何法律控制（应接受有权机关的监督），不受任何限制的行政应急权力同样是行政法治原则所不容许的。

答疑编号：

NODE00722100010100000105

　　3.条件：

（1）存在明确无误的紧急危险或危害；

（2）非法定机关不得行使应急权力，除非事后经有权机关作出特别决定予以追认；

　　（3）应急行为应接受有权机关的监督，尤其是权力机关的监督；

　　（4）应该适当，应将负面损害控制在最小的范围内。

答疑编号：

NODE00722100010100000106

　　【总结】原则——口诀：

和（合）你（理）急

答疑编号：

NODE00722100010100000107

　　【例题·单选题】（2013年）行政机关行使法律规定的行政裁量权必须符合合理性原则，作出的行政行为才具有实质合法性。

行政机关行使行政裁量权的这种合理性要求之一是（　）。

　　A.行政机关行使行政裁量权作出行政行为时，应当遵循法定程序步骤，不能违反有关法定时限的规定

　　B.行政机关行使行政裁量权作出行政行为时，必须平等对待行政相对人，且所作岀的行政行为在内容上应当符合比例原则

　　C.行政机关行使行政裁量权作出行政行为不得超越法定幅度，且只能在紧急处置情形下行使行政裁量权

　　D.行政机关行使行政裁量权作出的行政行为在内容上既要符合行政实体法规定，又要符合行政程序法规定

『正确答案』B

『答案解析』本题考核行政合理性原则。

合理性原则包括：

符合立法目的；建立在考虑相关因素的基础上；平等适用法律规范，符合公正法则；应保持适度，符合比例原则要求；符合自然规律和社会道德，人类理性和公平正义观念。

答疑编号：

NODE00722100010100000108

　　三、行政法的渊源

（一）行政法的渊源

类型

制定机关

例子

效力

宪法

全国人大

最高

法律

基本法律

全国人大

《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《企业所得税法》、《个人所得税

低于宪法

一般法律

全国人大常委会

《税收征管法》、《治安管理处罚法》、《车船税》、《行政复议法》、《行政强制法》、《行政许可法》

行政法规

依职权

国务院

《行政复议法实施条例》、《税收征管法实施细则》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》、《海关行政处罚实施条例》

低于宪法、法律

依授权

《增值税暂行条例》

答疑编号：

NODE00722100010200000101

　　续表：

类型

制定机关

例子

效力

地方性法规

省、市级人大及其常委会

低于宪法、法律、行政法规

行政规章

部门规章

国务院各部委、中国人民银行、审计署和有行政管理职能的直属机构

《海关行政处罚听证办法》、《税务行政复议规则》、《注册税务师管理暂行办法》

低于宪法、法律和行政法规

地方规章

省、市级人民政府

低于宪法、法律、行政法规、同级地方性法规

民族自治条例、单行条例

自治区、自治州、自治县的人大

【注意】地方规章、地方性法规的“省、市级”中的“市”指的是：

①省会市（省、自治区人民政府所在地）②特区市（经济特区所在地深圳、珠海、汕头、厦门的市）③国批市（国务院批准的较大的市）

　　【总结】口诀：

基本法律找人大，诉讼处罚所得税；行政法规国务院，条例细则有规定；部门规章委行属，办法规则要记牢。

答疑编号：

NODE00722100010200000102

　　【例题·多选题】（2009年）根据我国行政法理论和法律规定，有权制定行政规章的主体有（　）。

　　A.交通运输部

　　B.国家人口和计划生育委员会

　　C.人力资源与社会保障部

　　D.国务院办公厅

　　E.海关总署

『正确答案』ABCE

『答案解析』本题考核行政规章的制定主体。

部门规章是由国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的。

选项D：

国务院办公厅的主要职责中不包括立法，无权制定行政规章。

答疑编号：

NODE00722100010200000103

（二）行政法渊源中效力冲突的解决方式

　　1.基本原则：

上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法。

　　2.特殊原则：

按照上述处理仍有冲突，采用“家长裁决制”。

答疑编号：

NODE00722100010200000104

　　【例题·单选题】（2006年）国务院部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由（　）提出意见。

　　A.地方人大常委会

　　B.全国人大常委会

　　C.最高人民法院

　　D.国务院

『正确答案』D

『答案解析』本题考核行政法渊源中效力冲突的解决方式。

国务院部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。

答疑编号：

NODE00722100010200000105

　　四、行政法律关系

（一）行政法律关系的概念及特征

　　行政法律关系，是指由行政法调整的在行政主体行使职权时与相对方形成的一种行政法上的权利与义务关系。

　　【补充】行政法律关系争议通过行政程序（如申诉）或准司法程序（行政复议）以及司法程序（行政诉讼）解决。

答疑编号：

NODE00722100010200000106

（二）行政法律关系的要素

答疑编号：

NODE00722100010200000107

　　【例题·多选题】根据行政法理论，行政相对人享有的行政受益权包括（　）。

　　A.就业权

　　B.要求信息公开的权利

　　C.听证权

　　D.申请减免税的权利

　　E.请求保护权

『正确答案』AD

『答案解析』本题考核行政相对人的权利。

行政相对人的受益权是指行政相对人可以依照法律规定从行政主体或通过行政主体的管理活动获得利益。

包括：

就业权，享受养老、保险、救济金等社会福利的权利，获得许可、奖励、减免税等其他利益的权利，接受义务教育的权利。

答疑编号：

NODE00722100010200000108

答疑编号：

NODE00722100010200000109

第二节　行政主体

　　一、行政主体的概念、特征及行政职权

（一）行政主体的概念及特征

　　行政主体，是指享有行政权力，能以自己的名义行使行政权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能独立承担由此产生的相应法律责任的社会组织。

——权名责的社会组织

　　1.社会组织：

个人（如国家机关工作人员）不能成为行政主体。

　　【示例】交警对司机罚款，交警不是行政主体。

　　2.享有行政权力：

立法机关（如人大）、司法机关（如法院）、党务机关不能成为行政主体。

答疑编号：

NODE00722100010300000201

　　3.以自己的名义行使：

行政机关的内部机构、职能部门的派出机构

经法律、法规授权

以内部机构、派出机构的名义，是行政主体

未经法律、法规授权

以所在行政机关的名义，内部机构、派出机构不是行政主体

受行政机关委托的组织

以委托行政机关的名义，受行政机关委托的组织不是行政主体

答疑编号：

NODE00722100010300000202

　　【示例1】甲税务所为乙税务局的派出机构，若对丙公司处以1000元罚款，可以甲税务所名义，即甲为行政主体。

　　【示例2】甲税务所为乙税务局的派出机构，若吊销丙公司的税务登记证，由于超出授权范围，所以只能以乙税务局的名义（盖乙的章），即乙为行政主体。

　　【示例3】甲行政机关委托乙行使行政权力，应当以甲行政机关的名义，盖甲的章，甲为行政主体。

将来若被起诉，也是由甲作为被告。

　　4.能够独立承担法律责任的组织：

不能成为行政诉讼被告、行政复议被申请人的不是行政主体。

答疑编号：

NODE00722100010300000203

（二）行政主体的行政职权

　　1.行政职权的特征：

（1）公益性：

如治安管理权、食品卫生监督检查权等。

（2）优益性：

包括优先权和受益权

　　【示例1】优先权：

追犯人可以征用百姓的车。

　　【示例2】受益权：

国家向行政主体提供行政经费。

　　【注意】行政受益权VS行政相对人的受益权：

　　行政相对人的受益权表现为就业权；享受养老、保险、救济金等社会福利的权利；获得许可、奖励、减免税等其他利益的权利；接受义务教育的权利等。

答疑编号：

NODE00722100010300000204

　　（3）支配性（公定力）：

行政职权一经行使，即被推定为有效，在被撤销之前，相对人必须遵守执行。

　　【示例】行政机关对相对人罚款，即便相对人认为罚款罚多了，也还是得先交罚款。

后续再通过复议、行政诉讼来解决。

　　（4）不可自由处分性：

未经法律许可一般不得随意转移、不得随意放弃或抛弃。

答疑编号：

NODE00722100010300000205

　　【例题·多选题】（2005年）行政职权除具有权力的一般属性外，还具有（　）的法律特征。

　　A.支配性

　　B.自治性

　　C.优益性

　　D.公益性

　　E.平衡性

『正确答案』ACD

『答案解析』本题考核行政职权的特征。

行政职权作为行政权的法律表现形式，除了具有权力的一般属性，如强制性、命令性、执行性等以外，还具有以下特征：

公益性、优益性、支配性、不可自由处分性。

答疑编号：

NODE00722100010300000206

　　2.行政职权的内容：

（1）行政立法权（不包括人大，因为不是行政机关）；

（2）行政解释权；（3）行政决定权；（4）行政许可权；（5）行政命令权；（6）行政执行权（有职权或有授权）；（7）行政监督检查权；（8）行政强制权（包括行政强制措施和行政强制执行）；（9）行政处罚权；（10）行政司法权（行政主体作为第三人，在法定范围内对一定的行政纠纷和民事纠纷进行裁判处理的权力，包括行政调解权、行政仲裁权、行政裁决权和行政复议权等）。

答疑编号：

NODE00722100010300000207

　　二、行政机关及其工作人员

（一）中央行政机关与地方行政机关

　　1.中央行政机关（变动）

国务院

职权行政主体

国务院办公厅

不是行政主体

国务院组成部门

如财政部、中国人民银行、审计署等（部委行署）

职权行政主体

国务院直属机构

如国家税务总局、海关总署

职权行政主体

国务院部委管理的国家局

如中国人民银行管理的国家外汇管理局、文化部管理的国家文物局、人事部管理的国家外国专家局

职权行政主体

国务院办事机构

如侨务办、法制办、港澳办、国务院研究室

不是行政主体

国务院直属事业单位

如地震局、气象局、银监会、证监会、保监会、电力监管委员会、国务院发展研究中心、中科院、社科院、工程院等

授权行政主体

国务院直属特设机构

国务院国有资产监督管理委员会

职权行政主体

国务院议事协调机构

国家国防动员委员会、全国爱国卫生运动委员会、全国绿化委员会、国务院学位委员会等

一般不是行政主体，国务院学位委员会、防汛抗旱总指挥部、抗震救灾指挥部是授权行政主体

　　【总结】口诀：

办公办事和议事，三者非行政主体；直属事业本无权，授权方可成主体。

答疑编号：

NODE00722100010300000208

　　2.地方行政机关

地方各级人民政府

省、市、县、乡人民政府

职权行政主体

地方各级人民政府职能部门

如市国税局、省财政厅

职权行政主体

地方各级人民政府的派出机关

行政公署

省、自治区人民政府经国务院批准设立

职权行政主体

区公所

县政府经省级政府批准设立

街道办事处

市辖区、不设区的市人民政府经上一级政府批准设立

管理委员会

县以上人民政府在经济技术开发区设立

答疑编号：

NODE00722100010300000209

　　【例题·单选题】（2012年）中国证券监督管理委员会由国务院设置。

关于其法律地位的说法，正确的是（　）。

　　A.它是国务院组成部门，具有独立的行政主体资格，享有规章制定权

　　B.它是国务院议事协调机构，不具有独立的行政主体资格，也不享有规章制定权

　　C.它是国务院直属事业单位，具有独立的行政主体资格，享有规章制定权

　　D.它是国务院直属机构，具有独立的行政主体资格，但不享有规章制定权

『正确答案』C

『答案解析』本题考核国务院直属事业单位的法律地位、行政规章的制定主体。

证监会经法律、法规的授权可成为行政主体，享有规章制定权。

答疑编号：

NODE00722100010300000210

（二）行政机关工作人员（公务员）

　　1.性质：

公务员不是行政主体，仅仅是代表行政主体作出行政行为，行为的结果归属于行政机关。

——NOT被告、被申请人

答疑编号：

NODE00722100010300000211

　　2.权利：

（1）获得履行职责应当具有的工作条件；

（2）非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；

　　（3）获得工资报酬，享受福利、保险待遇；

　　（4）参加培训；

　　（5）对机关工作和领导人员提出批评和建议；

　　（6）提出申诉和控告；——NOT行政诉讼的原告、行政复议申请人

　　（7）申请辞职。

　　3.不得录用的情形：

（1）曾因犯罪受过刑事处罚的（无论是否故意）；

（2）曾被开除公职的。

答疑编号：

NODE00722100010300000212

　　【例题·单选题】（2008年）根据行政法理论，行政机关工作人员的法律地位体现在（　）。

　　A.非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分

　　B.对重大、复杂案件所作的处理免责

　　C.行政诉讼中具有诉讼当事人的地位

　　D.具有行政主体资格

『正确答案』A

『答案解析』本题考核行政机关工作人员。

（1）选项A是公务员享有的权利，当选；没有选项B的说法，错误。

（2）在行政诉讼中，国家公务员既不能做原告，也不能做被告，不具有诉讼当事人的地位。

选项C错误。

（3）任何个人，包括国家机关工作人员，都不能成为行政主体。

选项D错误。

答疑编号：

NODE00722100010300000213

　　三、其他行使行政职权的组织

（一）法律、法规授权的组织

　　1.性质：

法律、法规授权的组织不是行政机关，但是是行政主体（授权行政主体），可以成为行政诉讼的被告、行政复议的被申请人。

　　2.情形：

行政机构

行政机关的内部机构

国家工商管理总局内设的商标局；国家专利局内设的专利复审委员会；交通部门内设的高速公路管理机构；县级以上公安机关内设的交警大队、消防机构；税务机关内设的稽查局

政府职能部门的派出机构

审计署驻各地办事处、公安派出所、工商所、税务所、财政所

事业单位

如高等院校学位授予权

社会团体

工会、妇联、消费者协会、中国税务学会

其他

村民委员会、居民委员会

答疑编号：

NODE00722100010300000214

　　3.派出机构：

（1）谁是行政主体？

名义

行政主体

“法律、法规”授权

派出机构

派出机构——授权行政主体

法律、法规未授权

所在的行政机关

所在的行政机关

答疑编号：

NODE00722100010300000215

（2）法律法规对派出机构的授权范围：

　　①警告、500元以下的罚款可以由公安派出所决定；

　　②工商所可对集市贸易中的和个体工商户的违法行为以自己的名义作出具体行政行为；

　　③税务所可处2000元以下罚款。

　　【示例】400元的罚款可以以派出所的名义作出，但是户口迁移、身份证补办等必须以公安局的名义。

答疑编号：

NODE00722100010300000216

　　（3）派出机关VS派出机构

区别

派出机关

派出机构

种类

行政公署、区公所、街道办事处、管委会

审计署派驻各地的办事处、公安派出所、税务所、工商所、财政所等

设立机关

各级人民政府

政府职能部门

职能范围

综合性

专门性

主体资格

职权行政主体

授权行政主体

答疑编号：

NODE00722100010300000217

　　【例题·多选题】（2007年）根据行政法理论和法律规定，税务所的机构性质和法律地位体现在（　）。

　　A.税务所是税务机关的派出机构

　　B.税务所是税务机关的内部机构

　　C.税务所是法律法规授权的组织

　　D.税务所是税务机关委托的组织

　　E.税务所是职权行政主体

『正确答案』AC

『答案解析』本题考核派出机构。

税务所属于派出机构，而非内部机构。

罚款额在2000元以下的，可以由税务所决定，即在授权范围内成为授权行政主体。

答疑编号：

NODE00722100010300000218

（二）行政机关委托的组织

　　1.性质：

受委托组织不具有行政主体资格。

　　2.条件：

　　【链接】派出机构获得行政主体资格是经过法律、法规授权的。

答疑编号：

NODE00722100010300000219

　　（三）行政机关委托的组织与法律、法规授权的组织的区别

区别

行政机关委托的组织

法律、法规授权的组织

性质

不是行政主体

授权行政主体

权力来源（权）

行政机关的委托

法律、法规的明文规定

行使行政权的方式（名）

必须以委托机关的名义行使

可以自己的名义的行使

法律地位和行为后果（责）

由委托的行政机关承担，受托方不具有被告或被申请人资格

由法律、法规授权的组织承担，直接可当被告或被申请人

答疑编号：

NODE00722100010300000220

　　【例题·多选题】根据行政法律制度的规定，下列关于行政机关委托的组织及法律、法规授权的组织的表述，不正确的有（　）。

　　A.经委托机关同意，行政机关委托的组织可以再委托

　　B.行政机关委托的组织以委托机关的名义行使行政权力，不具有行政主体资格；但法律、法规授权的组织以自己的名义行使行政权力，具有行政主体资格

　　C.委托可以是书面的，情况紧急，也可以是口头的

　　D.行政机关委托的组织及法律、法规授权的组织对自己行使行政权力的行为，均独立承担法律后果

　　E.超越权限的委托是效力待定的

『正确答案』ACDE

『答案解析』

（1）选项A：

行政机关委托的组织依法行使职权，不得再委托；（行政法强调依法行政，法无授权即禁止）；

（2）选项BD：

委托机关需要对受托者监督，并对其行为后果承担法律责任；（3）选项C：

委托必须是书面的；（4）选项E：

超越权限的委托是无效的。

答疑编号：

NODE00722100010300000221

答疑编号：

NODE00722100010300000222

第三节　行政行为

　　一、行政行为基本理论

（一）行政行为的概念和特征

　　1.概念：

此处的法律行为是狭义法律行为，指行政法律行为，即行政主体实施行政管理和服务活动、行使行政职权或履行行政服务职能过程中所做出的具有法律意义的、旨在产生某种行政法律效果（设立、变更、终止行政相对人的权利与义务）的行为。

　　【示例】交警开罚单给司机。

主体为是交通部门，目的是管理交通，效果是设立了司机交罚款的义务，由于行使了行政权力，所以这个罚款具有强制力。

答疑编号：

NODE00722100010400000301

　　2.特征：

答疑编号：

NODE00722100010400000302

　　【例题·多选题】（2010年）根据我国行政法理论，税务行政行为具有（　）等特征。

　　A.排除裁量性

　　B.单方意志性

　　C.效力未定性

　　D.意思自治性

　　E.从属法律性

『正确答案』BE

『答案解析』本题考核行政行为的特征。

行政行为的特征主要有：

从属法律性、自由裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性。

答疑编号：

NODE00722100010400000303

（二）行政行为的内容与效力

　　1.内容：

赋予权益或义务

行政许可、行政拘留、纳税义务、接受审计监督等

剥夺权益或免除义务

吊销许可证和执照等

变更法律地位

变更经营范围等

确认法律事实与法律地位

医疗事故鉴定、道路交通事故认定、土地管理部门或人民政府对土地所有权或使用权的确认等

答疑编号：

NODE00722100010400000304

　　2.效力：

（1）确定力：

行政主体、行政相对