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德国法律行为基础理论
法律行为基础瑕疵制度
——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义
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杨代雄
关键词:
法律行为基础瑕疵/法律行为基础欠缺/法律行为基础丧失/德国民法/我国民法典
内容提要:
法律行为基础瑕疵理论由厄尔特曼创立，经过学说的发展被德国的判例广泛应用，并于2002年被纳入《德国民法典》。
法律行为基础瑕疵制度与我国现行民法中的重大误解制度、显失公平制度、附条件法律行为制度存在区别，并且具有充分的价值基础，因此，我国未来民法典应当引进此种制度。
我国未来民法典对法律行为基础瑕疵制度应当实行分别立法的模式，将法律行为基础欠缺制度规定于总则编，将法律行为基础丧失制度规定于合同法编。
法律行为基础瑕疵制度是现代德国民法学说判例所取得的重要成果，目前已经通过《债法现代化法》被纳入《德国民法典》，而且已对很多国家的民事立法产生重大影响。
我国当前正致力于制定一部现代化的民法典，但民法学界迄今却尚未给予法律行为基础瑕疵制度足够的关注。
本文将对此进行初步探究，期望对我国民法典的制定能有所助益。
一、德国法上的法律行为基础瑕疵制度
（一）法律行为基础瑕疵理论的缘起与发展
法律行为基础瑕疵理论在德国可谓源远流长。
1850年，潘得克吞法学派的主要代表人物伯恩哈德o温德夏在《罗马法中的前提理论》（DieLehredesr?
mischenRechtsvonderVoraussetzung）一书中曾经把双方当事人的某种共同观念视为法律行为的前提或者说默示条件，其欠缺或丧失将导致法律行为失效。
[1]（P261）但尚未对此形成清晰明确的概念，尤其是尚未把法律行为的前提与意思表示内容明确区分开来。
[2]（P70-71）因此，温德夏的前提理论只能算是法律行为基础瑕疵理论的萌芽。
真正为法律行为基础瑕疵理论奠基的是保罗o厄尔特曼（Oertmann）。
1921年，厄尔特曼在《行为基础（Gesch?
ftsgrundlage）》一书中明确提出法律行为基础之概念。
他认为，在一项法律行为中，如果一方当事人将其效果意思（Gesch?
ftswille）建立在某种观念的基础之上，此种观念对于相对人来说不但是可认知的（erkennbar），而且（事实上）相对人已经知悉同时并未提出异议，那么，此种观念构成该法律行为的基础。
与温德夏的前提理论不同，厄尔特曼没有把行为基础视为意思表示的一部分，而是作为意思表示之外的能够影响法律行为效力的因素。
[2]（P71）
厄尔特曼的理论很快就被德国的帝国法院采纳，二战之后，该理论再次在德国的法院判例中发挥重要作用，[3]（P534）并且引起法学界的广泛关注。
很多学者力图完善厄尔特曼的法律行为基础瑕疵理论。
针对厄尔特曼的理论单纯以心理分析为视角这一缺陷，20世纪中期德国民法学家莱曼（Lehmann）认为，应当给法律行为基础瑕疵理论注入一定的规范性因素，亦即需要考虑，从相对人的角度看，表意人将其意思表示建立在某种观念的基础上是否具备"可接受（忍受）性（Zumutbarkeit）"，如果不具备可接受性，那么即便在表意的当时，相对人已经知悉此种情事而且没有表示异议，也不能认定为法律行为基础瑕疵。
[2]（P71）
在晚近的德国民法学中，法律行为基础瑕疵理论走向精确化与系统化。
民法学者试图通过对行为基础进行划分并构造相应的案例类型来准确地界定这个概念。
拉开伦茨将行为基础划分为主观行为基础与客观行为基础。
前者是指双方当事人的某种共同设想或肯定的期待，他们在订立合同时都以这种设想或期待为出发点，而且如果任何一方当事人只要知道这种设想或期待是不正确的，就不会订立该合同，或不会以此种内容订立合同，或至少对方当事人在诚实经营的情况下不会坚持要求他履行合同。
后者是指这些情形：
根据合同的意义（本旨），它们的存在或持续存在是合同存在的先决条件，不论当事人是否意识到这一点。
[3]（P538-541）拉伦茨把主观行为基础瑕疵视为双方动机错误，放在民法总论中研究，而把客观行为基础丧失视为给付障碍问题，置于债法总论之中。
主观行为基础与客观行为基础的区分已被很多学者与判例接受。
[4]（P230）
也有一些学者把行为基础划分为大的行为基础与小的行为基础。
前者是指涉及众多法律行为的社会形势，如币值稳定、和平状态的持续。
后者仅涉及个别法律行为。
[5]（P652）另一种比较重要的划分是行为基础（自始）欠缺（FehlenderGesch?
ftsgrundlage）与行为基础（嗣后）丧失（WegfallderGesch?
ftsgrundlage）。
前者是指在缔约过程中，作为当事人效果意思之基础的某种关于当时状况的设想后来被证明是错误的。
后者是指在缔约过程中，作为当事人效果意思之基础的关于某种状况在未来将会持续存在的观念没有变成现实，比较典型的是合同的等价关系被破坏以及客观（双方）目的落空。
[4]（P230）帕夫洛夫斯基比较特殊，他把第一种分类与第三种分类结合起来。
他认为，战争与通货膨胀导致社会形势急剧变化，由此引发了诸多案例，这些案例涉及事实关系或法律关系客观变化与行为基础的内在关联，而不是行为当事人的主观设想与行为基础的内在关联，前一种情形可以称为客观行为基础的丧失或变更，后一种情形称为主观行为基础的欠缺，最典型的案例是A为了观看几天后即将举行的一场盛大的庆典，从B那里租了一个临街靠窗的座位，但后来庆典被取消了，A要求退还租金。
[1]（P261-262）显然，帕夫洛夫斯基把行为基础自始欠缺等同于主观行为基础瑕疵，而把行为基础嗣后丧失等同于客观行为基础瑕疵。
梅迪库斯似乎对行为基础瑕疵的分类不太感兴趣。
在他看来，上述第一种分类在逻辑上并不清晰--任何行为基础都涉及当事人的主观设想，同时也都须考虑行为的客观妥当性；第二种分类没什么意义，第三种分类虽然涉及法律后果的区别，但对于行为基础概念的界定本身没有太大意义。
[5]（P651-653）梅迪库斯更为关注的是行为基础与法律行为内容、法律行为解释、意思表示错误、履行不能、不当得利等概念的辨析。
为了让行为基础的认定更为标准化，他提出了一个行为基础的公式，据此，行为基础包括三个要素：
（1）事实因素：
至少有一方当事人将某种情况作为缔约的前提；
（2）假定因素：
这种情况对于该当事人是很重要的，假如他知道其真实性存在疑问，就不会订立合同或者会订立包含其他内容的合同；（3）规范（normative）因素：
对方当事人如果是一个正直诚实的人，就应当重视这种情况。
[6]（P102-110）
总的来看，在当代德国民法学中，法律行为基础瑕疵理论已经臻于成熟，而且已经成为一个在学界得到普遍承认，在司法实践中得到广泛应用并且引起大陆法系其他国家广泛关注[①]的重要理论。
（二）法律行为基础瑕疵的立法化
2002年1月1日生效的《德国债法现代化法（Schuldrechtsmodernisierungsgesetz）》对《德国民法典》债法编以及总则编的很多内容作了修改增删，其中比较引人注目的是增设第313条，专门规定法律行为基础瑕疵。
该条的标题是"行为基础的破坏（St?
rungderGesch?
ftsgrundlage）"，内容包括三款，第1款规定：
"如果作为合同基础的情事（Umst?
nde）在合同订立后发生严重变化，当事人在缔约时若预见到此种变化就不会订立该合同或将以其他内容订立合同，而且，考虑到所有的具体情况，尤其是约定的或法定的风险分担（Risikoverteilung），不能苛求一方当事人严守原来的合同，那么，该方当事人可以要求调整合同。
"第2款规定：
"作为合同基础的重要设想（Vorstellung）被证明是错误的，亦视为情事变更。
"第3款规定：
"如果合同的调整是能的，或者对于一方当事人是不可忍受的（nichtzumutbar），受害方可以解除合同。
对于继续性的长期债务关系，适用终止权（dasRechtzurKündigung）而不是解除权（Rücktrittsrechts）。
"
按照官方解释，新《德国民法典》第313条第1款规定的是法律行为基础嗣后丧失，亦即客观行为基础瑕疵，而第2款规定的是主观行为基础自始欠缺，第3款规定的是法律
案例四：
张某与某饮食有限公司签订承包合同，约定张某承包饮食公司下属的一家大酒店，期限三年，年承包金60万。
张某经营五个月后，爆发"非典"，酒店所在地属于"非典"高发地区，顾客数量锐减，当地政府颁发禁令，禁止旅游企业接待旅游团，酒店被迫停业三个月。
张某要求饮食公司减少承包金，饮食公司不同意。
在我国民法中，与上述四个案例距离较近的有三种制度：
重大误解、显失公平、附条件法律行为。
但笔者认为，这三种制度均不能适用于这些案例。
我国民法中的重大误解大体上相当于国外民法中的意思表示错误。
按照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第71条的解释，重大误解包括表意人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等因素的错误认识。
显然，我国民法中的重大误解主要指的是意思表示内容上错误，属于动机错误的只有关于质量的认识错误。
在以上四个案例中，表意人对于意思表示的内容均不存在认识错误，也不存在关于标的物质量的认识错误。
因此，表意人不能人重大误解为由丰富法律行为的效力。
按照《民通意见》第72条的解释，民事法律行为显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验（主观要件），致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则（客观要件）。
在以上四个案例中，案例四符合显失公平民事法律行为的客观要件，但不符合主观要件，在订立合同时，饮食公司并没有利用自身的优势或对方的无经验。
前三个案例甚至连显失公平的客观要件也不符合：
无论是案例一中的甲给予乙两万元彩礼之行为，还是案例二中乙之父母给予甲十万元钱之行为，在性质上都属于无偿法律行为，[②]不存在对价是否均衡问题；案例三中的婚纱买卖合同属于等价交换，并未显失公平。
以上四个案例中的法律行为也不属于附条件法律行为。
所谓附条件法律行为，是指当事人在法律行为中特别规定一定的条件，以该条件的是否成就来决定法律行为效力的发生或消灭的法律行为。
[11]（P589）案例四显然不涉及附条件法律行为--在签订承包合同时，双方当事人根本就没有意识到"非典"，不可能以之为条件。
在案例三中，甲本可以把自己将来未能与乙结婚作为婚纱买卖合同的解除条件，但他并未这么做（当然一般人也不会这么做），所以其与丙商店订立的合同不属于附条件法律行为。
案例一与案例二均属于婚前财产赠与，其中案例一属于我国传统风俗中的彩礼。
我国台湾地区的判例曾经将彩礼定性为附负担赠与或附解除条件--以婚约的解除或违反作为赠与行为的（自动）解除条件，王泽鉴教授认为附解除条件说较为可采。
[12]（P421-422）我国大陆的司法实务大都把彩礼定性为单纯的赠与，一旦男方把彩礼交给女方，即便后来双方未能结婚，男方也无权要求女方返还彩礼。
有学者亦主张将彩礼定性为附解除条件赠与合同。
[13]笔者认为，以附解除条件说解决彩礼纠纷过于牵强，并非上策。
附条件法律行为中的条件属于意思表示的一部分，其本身须具备意思与表示这两个要素，当事人仅有关于条件的意思而未将其表达于外部，不构成附条件法律行为。
[14]（P474）在彩礼纠纷案（案例一）中，男方给予女方彩礼时并未明确表示"若将来未能结婚，须返还彩礼"，因此，把给予彩礼之行为定性为附条件法律行为是很勉强的。
同理，彩礼以外的其他婚前赠与行为（包括案例二中女方给予男方财产）也不属于附条件法律行为。
总之，在我国现行的民法制度体系框架内，以上四个案例中的法律行为既不能基于重大误解或显失公平而被撤销或变更，也不能将其视为附条件法律行为使其在条件成就是丧失效力。
那么，维持其法律效力是否具有充分的正当性基础，或者说是否符合民法的基本价值理念？
按照比德林斯基的观点，法律行为制度涉及如下几项原则：
（1）当事人的意思自决（willentlichenSelbstbestimmung），亦即法律行为上的私法自治（rechtsgesch?
ftlichePrivatautonomie）；
（2）交易安全（Verkehressicherheit），尤其是信赖保护（SchutzvonVertrauen）；（3）契约给付的等价（?
quivalenz）原则；（4）契约忠实（Vertragstreue），亦即信守诺言，这种忠实具有很强的伦理力量。
法律行为的解释及其效力的判定应当建立在这几项原则的基础之上。
[15]（P156-157）此种理论极具借鉴价值，但笔者认为，除了这几条原则以外，还应当考虑诚实信用原则--与比德林斯基的第四条原则有所不同，后者主要指的是当事人应当信守其通过言词明确表达出来的意思（TreuezumgegebenenWort），而前者主要用于弥补法律漏洞、契约漏洞或者用于调整、矫正明显不妥当的契约条款[16]（P160-161）。
在下文中，笔者以私法自治原则、交易安全原则、公平原则（大体上相当于比德林斯基的等价原则）、诚实信用原则所构成的民法原则体系作为评价座标，对前述四个案型涉及的法律行为之效力予以检视。
毫无疑问，私法自治原则在该体系中处于主导地位，因此，应当首先从私法自治原则入手进行分析。
一般认为，法律行为上的私法自治是指当事人可以通过自由的意思表示使某种特定的法律效果发生[17]，也就是说，以私人的方式创设私人领域内的法律规则。
按照德国民法学者扬o沙普的见解，从伦理的维度看，私法自治的本质就是当事人进行自我立法（Selbstgesetzgebung），也可以说是当事人进行自我约束的自由。
[2]（P51）这句话可谓切中私法自治的肯綮。
"进行自我约束的自由"的确是私法自治的精髓。
在近现代社会图景中，人被诠释为一种自由的存在，每个人都占据着一个独立的空间，在这个空间内他是自身的主人，当然，人不能过一种鲁宾逊式的孤岛生活，他需要与别人交往合作，在法律的视域内，交往合作就是通过法律行为与他人建立各种法律关系。
从某种意义上说，法律行为就是自由与自由的交换：
一方当事人为了从另一方当事人那里换取某种自由，通过意思表示许诺给予对方另一种自由，交换的结果产生了法律关系，权利义务的设定是自由交换过程的法律表述。
借助于这种交换，初始状态中的自由不断地伸缩变形，自由空间与自由空间呈现为交错互动的复杂状态，法律关系成为这种空间交错的纽带。
当然，某些情形中，当事人达成法律行为不是为了交换自由，而是为了单方面给予对方某种自由（无偿法律行为）。
无论是自由的交换（有偿让与）还是无偿让与，都是让与人对其原来所享有的自由的自我限制过程。
这种自我限制的过程必须在自由的状态下完成。
在法律的框架内，"自我限制"就是通过法律行为给自己设定义务，如果在行为的当时，行为人处于自由状态之中，那么法律行为原则上就应生效，行为人须承受由此产生的义务，反之，如果行为人当时并非处于自由状态之中，那么，依私法自治原则，法律行为不生约束力。
正如哈耶克所言，自由与责任密不可分，个人自由的范围同时也是个人责任的范围，自由的人必须为其行为承担责任，不自由的人无须承担责任。
[18]（P107-118）
如此看来，在私法自治原则下，法律行为的效力主要取决于表意人是否存在自由的意思：
首先要看是否存在与"表示"相一致的（内心）意思，其次要看这个意思是否在自由的状态下得以形成与表达。
在前述四个案例中，无论是婚前赠与行为、婚纱买卖合同，还是酒店承包合同，在行为的当时，当事人的表示与其内心关于法律行为内容的意思（效果意思）都是一致的，因此，不能说法律行为的客观内容并不体现当事人在行为当时的内在意思。
唯一有疑问的是当事人是否在自由的状态下形成此种意思。
自由是一个极具多义性的概念，"自由这一概念及其包容的社会意义是一个本质上有争议，却又逼着人们必须解答的难题"[19]（P441）。
人们从不同的视角提出不同的自由概念。
消极自由与积极自由是经常被学者提及的两相互对立的范畴。
以赛亚o伯林认为，消极自由就是一个人能够不被别人阻碍地行动的领域，如果这个领域被别人挤压，就可以说这个人是被强制的。
相对而言，积极自由的概念更为捉摸不定。
伯林认为积极自由是指个体成为他自己的主人，受理性的引导，排除欲望、情感、无知、偏见等非理性因素的驱动与干扰，亦即处于自我导控、自我实现甚至带有一定禁欲主义色彩的状态。
[20]（P189-215）哈耶克把积极自由的概念分解为政治自由、内在自由（依据理智与信念而不是情感、冲动与偏见行事），力量意义上的自由（实现自己愿望的能力，包括财富）。
他声明自己关注的是被人们称之为消极自由的那种自由，亦即他人的强制被尽可能地减到最小限度的状态，或按照自己的决定和计划去行动的可能性。
[18]（P27-39）的确，也只有这种意义上的自由适用于私法领域，其他几种自由概念主要适用于伦理学、哲学与政治理论。
要而言之，民法上的意思表示自由是指当事人在不受他人强制、阻碍、干扰的状态下形成并表达其效果意思。
以此为判断基准，在前述四个案例中，当事人的意思表示很难谓之为不自由。
无论是婚前赠与行为，还是婚纱买卖合同、酒店承包合同，在表意人作出决策的时候，相对人都没有对其施加强制、阻碍、干扰，尽管表意人是在信息不够充分的状态下作出意思表示，但不能单纯据此认定表意人是不自由的，只有在表意人信息不充分是由相对人造成的（比如欺诈）的情况下，其意思表示才可以被认定为不自由。
[③]由此可见，前述四个案例中的法律行为并未越出私法自治的框架，从私法自治的视角看，这些法律行为的效力没有瑕疵。
在法律行为制度的原则体系中，公平原则与诚实信用原则是对私法自治原则的限制与矫正。
一般情况下，法律行为符合私法自治原则即可生效，但如果该法律行为违背公平原则达到难以容忍的程度，或者违背诚实信用原则，那么就可以考虑否定其法律效力。
良好的社会不仅应当是一个充满个性与创造力的自由社会，而且也应当是一个充满善德与温情的和谐社会。
公平原则与诚实信用原则就是和谐社会的保障。
诚实信用原则要求当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利、履行义务，确保法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，当利益关系明显失去平衡时，自觉地使利益恢复平衡。
[21]（P72）诚实信用原则在本质上是当事人进行自我约束的内在准则：
当事人在民事活动中应当以一个诚实善良的人的标准要求自己，这个标准需要在实践中根据具体情境，以公平正义、互助友爱等伦理价值观为基础加以确定。
在前述案例一与案例二中，双方当事人以为将来能结婚，所以达成了赠与合同，后来未能如愿结婚，受赠人若不将赠与物返还给赠与人，显然有悖伦常，不符合诚实信用原则的要求。
在案例三中，甲乙俩人到丙商店购买婚纱，丙商店清楚甲的意图，在甲乙未能结婚的情况下，这件婚纱对于甲来说已经没有意义，退婚纱并不会给丙商店带来太多的不便，丙商店若不接受显然不合情理，可以认定为违背诚实信用原则。
在案例四中，合同存续期间突发"非典"，酒店停业数月，导致承包合同的对价严重失衡，饮食公司若不同意调整承包价，显然有失公平，而且也违反诚实信用原则。
在此需要考量诚实信用与交易风险的关系。
德国法学家菲肯切尔指出，每个合同都存在一个风险范围（Risikorahmen），如果某种风险处于该范围之内，那么合同就应当保持完整的约束力，风险范围应当依据合同约定、交易类型、法律规定以及法价值予以匡定。
[2]（P74-75）笔者认为，双方当事人在缔约时没有意识到的风险，如果是一个具备一般道德感与交易观念的人可以忍受的，那就属于正常风险范围之内的交易风险，否则就属于非正常的交易风险，对方当事人如果要求其承担此种风险，即违反诚实信用原则。
案例三中的购买婚纱后未能结婚的风险以及案例四中的突发"非典"导致承包酒店停业的风险均已超出了正常交易风险的限度，需要依照诚实信用原则重新分配风险。
综上，在民法原则体系的视域内，前述四个案例涉及的法律行为的效力没有充分的正当性基础。
但在实践中如果直接以民法基本原则为依据进行裁判，容易使法律变得不确定。
较为可取的做法是以民法基本原则为基础构设一定的法律制度。
笔者认为，法律行为基础瑕疵制度可以适用于以上四种案型：
婚前赠与行为以双方当事人（或其子女）将来结婚之预期为行为基础，婚纱买卖合同以买受人将婚纱用于婚礼的设想为行为基础，这些预期与设想未能变为现实，构成法律行为基础（自始）欠缺；酒店承包合同以正常的市场需要以及没有法令限制为行为基础，[22]（P108）该行为基础在合同成立生效之后丧失，属于法律行为基础（嗣后）丧失。
由此可见，法律行为基础瑕疵在我国民法体系中具有独立的制度空间，我国未来民法典应当对此作明文规定。
三、我国民法典中法律行为基础瑕疵制度的立法构想
（一）法律行为基础瑕疵制度的立法体例
法律行为基础瑕疵制度应当置于我国民法典的哪一部分？
采取统一立法的方式还是分别立法的方式？
此为立法体例问题。
笔者认为，法律行为基础瑕疵制度的立法体例取决于其内在结构。
如前所述，在德国民法学说中，法律行为基础瑕疵最重要的两种分类是：
其一，行为基础欠缺与行为基础丧失；其二，主观行为基础瑕疵与客观行为基础瑕疵。
这两种分类具有一定的内在关联，但视角有所不同。
笔者认为，从立法的角度看，第一种分类更有意义，因为这种分类涉及法律行为效果的区别。
就行为基础欠缺的法律行为而言，当事人的意思表示建立在一个尚未成为现实的虚幻判断或设想的基础之上，有如无根之木，因此，其法律效力自始就存在瑕疵。
与此不同，行为基础丧失的法律行为在其成立的时候，行为基础（如币值较稳定）确实存在，只不过后来丧失了而已，有如烂根之木，因此，其法律效力并非自始就存在瑕疵，只能在行为基础丧失时予以矫正。
法律行为基础欠缺主要涉及法律行为在其成立之初应否生效的问题，而法律行为基础丧失主要涉及在合同关系存在期间，合同是否应当继续履行或应当按照何种内容履行的问题。
事实上，法律行为基础丧失就是很多国家民法中的情事变更，德国的《债法现代化法》也把它等同于情事变更--法律行为的客观基础就是情事（Umst?
nde）。
据此，笔者认为，我国未来民法典中的法律行为基础瑕疵制度应当采取分别立法的模式，把法律行为基础丧失（情事变更）制度应当规定于合同法的合同履行或合同关系消灭之部分，把法律行为基础欠缺制度置于民法典总则编的法律行为效力之部分。
（二）法律行为基础瑕疵制度的规则设计
1．法律行为基础欠缺制度的规则设计
法律行为基础欠缺制度以意思形成阶段存在瑕疵为由否定法律行为的效力，是对私法自治原则的限制，对传统的法律行为效力制度具有一定的冲击效应。
笔者认为，为了避免动摇私法自治原则在民法中的台柱地位，同时也为了维护交易安全，在设计规则时应当对法律行为基础欠缺制度规定比较严格的适用条件。
在我国未来民法典中，对于法律行为基础欠缺可以规定如下：
双方当事人将其意思表示建立在某种关于目前或将来状况的设想或观念的基础之上，或者一方当事人，或者一方当事人将其意思表示建立在此种设想或观念的基础之上，知情的对方当事人当时对此未表示异议，事后表明此种设想或观念是错误的或并未成为现实，如果一方当事人由此遭受重大损失，而且对方当事人不应违背诚实信用地坚持法律行为的原有效力，那么该方当事人可以请求人民法
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