注会经济法科目考点解读第04章 合同法律制度13.docx

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注会经济法科目考点解读第04章合同法律制度13

第四章合同法律制度（十三）

第十单元其他合同

【考点4】建设工程合同（P103）

4.承包人垫资

（1）当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可以请求按照约定返还垫资及利息；但是约定的利息计算标准高于同期同类贷款利率的部分除外。

（2）当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；当事人对垫资利息没有约定，承包人无权请求支付利息。

【相关链接】工程欠款的利息，当事人有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率计息。

5.竣工日期（2012年多选题）

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（1）建设工程经验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

6.付款时间

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

7.承包人的优先受偿权（2004年案例分析题、2012年案例分析题）

（1）优先受偿权的含义

发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑工程的价款享有优先受偿权。

（2）享有优先权的工程价款的范围

建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等“实际支出的费用”，不包括承包人因发包人违约造成的损失。

（3）承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

（4）优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日起（或者建设工程合同约定的竣工之日起）计算。

（5）消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

【例题1·多选题】下列关于建设工程施工合同上的竣工与验收的表述中，符合合同法律制度规定的有（）。

（2012年B卷）

A.建设工程未经竣工验收合格，不得交付使用

B.建设工程经竣工验收合格的，以建设工程转移占有之日为竣工日期

C.建设工程未经竣工验收，发包人即擅自使用的，以发包人开始使用之日为竣工日期

D.承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以提交验收报告之日为竣工日期

【答案】AD

【解析】

（1）选项B：

建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（2）选项C：

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

【例题2·单选题】甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，由乙公司承建甲公司的办公楼，但乙公司并无相应的建筑施工企业资质。

工程竣工后，经验收合格。

根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。

（2013年）

A.合同无效，但乙公司有权请求甲公司参照合同约定的工程价款数额付款

B.合同无效，乙公司有权请求甲公司按照合同约定的数额支付工程价款

C.合同无效，乙公司无权请求甲公司付款

D.合同有效，但甲公司有权撤销合同并拒付工程价款

【答案】A

【例题3·单选题】建设工程监理是指工程监理人代表发包人对承包人的工程建设情况进行监督，发包人与监理人之间的权利、义务以及法律责任应当依照特定类型的有名合同处理，该有名合同是（）。

（2014年）

A.技术服务合同

B.建设工程合同

C.委托合同

D.承揽合同

【答案】C

【解析】发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照《合同法》关于“委托合同”的规定以及其他有关法律、行政法规的规定执行。

【考点5】委托合同（P107）

【解释】委托和代理的区别：

（1）代理关系是三方关系（被代理人、代理人和第三人），委托合同是双方关系（委托人和受托人）；

（2）代理属于对外关系，委托是委托人和受托人的内部关系（即使在委托代理中，委托合同关系也仅限于被代理人和代理人之间，不涉及第三人）；（3）代理包括委托代理、法定代理和指定代理，委托合同仅仅是委托代理的基础关系。

1.费用与报酬

（1）受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该“费用及其利息”。

（2）委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同。

（3）因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。

当事人另有约定的，从其约定。

2.损失赔偿

（1）有偿的委托合同，因受托人的“过错”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

（2）无偿的委托合同，因受托人的“故意或重大过失”给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

3.随时解除

“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

4.转委托

（1）转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。

（2）转委托未经同意的，受托人应当对第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

5.隐名代理

受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同

（1）第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的：

该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

（2）第三人在订立合同时不知道受托人与委托人之间的代理关系的：

披露义务

①受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人如果知道该委托人存在，就不会与受托人订立合同的除外。

②受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

【例题·单选题】甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲同意转委托给丙。

丙以其名义与丁签订买卖合同，丙依约向丁交付首饰，但丁拒绝向丙支付首饰款。

根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。

A.乙的转委托行为无效

B.丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁

C.丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利

D.丙应向丁披露甲，丁可以行使丙对甲的权利

【答案】C

【解析】

（1）选项A：

经委托人同意，受托人可以转委托；

（2）选项B：

受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，只有在“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”的情况下，该合同才直接约束委托人和第三人，本题并没有指明“第三人当时知道”；（3）选项CD：

受托人（丙）因第三人（丁）的原因对委托人（甲）不履行义务（因丁拒绝向丙支付首饰款，导致丙不能向甲付款），受托人（丙）应当向委托人（甲）披露第三人（丁），委托人（甲）因此可以行使受托人（丙）对第三人（丁）的权利。

【考点6】技术合同（P108）

1.技术合同的无效事由（2005年多选题）

除了《合同法》总则规定的无效理由（如以合法形式掩盖非法目的）之外，具有下列非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果情形的技术合同无效：

（1）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权。

（2）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似的技术或者与其竞争的技术。

（3）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场。

（4）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等。

（5）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源。

（6）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

2.不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同，经法人授权或者认可的，视为法人订立的合同，由法人承担责任；未经法人授权或者认可的，由该科研组织成员共同承担责任，但该法人因该合同受益的，在其受益范围内承担相应责任。

【解释】不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同：

（1）该合同有效；

（2）事后经法人授权或者认可的，由法人承担责任；未经法人授权或者认可的，由该科研组织成员共同承担责任。

3.生产产品或者提供服务依法应当经过但未经过有关部门审批或者取得行政许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力（该合同有效）。

当事人对办理审批或者行政许可义务没有约定或者约定不明确的，由“实施技术”的一方负责办理。

【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，技术合同有下列情形时，导致技术合同无效的有（）。

（2005年）

A.技术提供方限制技术接受方从其他来源获得与技术提供方类似技术的

B.法人内部从事技术开发的课题组未经法人授权或者认可，与他人订立技术合同的

C.技术接受方生产产品应当取得行政许可而未取得的

D.技术提供方限制技术接受方在合同标的技术基础上进行新的研究开发的

【答案】AD

【解析】

（1）选项B：

不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同，该合同有效：

事后经法人授权或者认可的，由法人承担责任；未经法人授权或者认可的，由该科研组织成员共同承担责任；

（2）选项C：

生产产品或者提供服务依法应当经过但未经过有关部门审批或者取得行政许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。

4.侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后

（1）第三人善意

侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务；对方继续使用技术秘密但又拒不支付使用费的，权利人可以请求人民法院判令使用人停止使用。

不论使用人是否继续使用，均应向权利人支付已使用期间的使用费。

（2）第三人恶意

当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，侵权人应当承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。

（3）使用人已经向无效合同的让与人支付的使用费，应当由让与人负责返还。

【例题·多选题】甲公司非法窃取竞争对手乙公司最新开发的一项技术秘密成果，与丙公司签订转让合同，约定丙公司向甲公司支付一笔转让费后拥有并使用该技术秘密。

乙公司得知后，主张甲公司与丙公司之间的合同无效，并要求赔偿损失。

根据合同法律制度的规定，下列说法中，正确的有（）。

A.如丙公司不知道或不应当知道甲公司窃取技术秘密的事实，则甲公司与丙公司之间的合同有效

B.如丙公司为善意，有权继续使用该技术秘密，乙公司不得要求丙公司支付费用，只能要求甲公司承担责任

C.如丙公司明知甲公司窃取技术秘密的事实仍与其订立合同，不得继续使用该技术秘密，并应当与甲公司承担连带赔偿责任

D.不论丙公司取得该技术秘密时是否为善意，该技术转让合同均无效

【答案】CD