06犯罪客观方面6课时.docx
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06犯罪客观方面6课时
第六章犯罪客观方面
[本章提要]本章主要阐述：
犯罪客观方面的概念、内容、地位、特征和意义；危害行为的概念、特征、认定和基本形态，作为的含义、特征和形式，不作为的含义、特征、构成条件、法律义务的来源和不作为犯的类型等；危害结果的概念、地位、特征、种类及刑法典对危害结果的规定等；刑法因果关系的概念、意义、特征与多样性表现，以及因果关系认定中的若干问题等；犯罪客观方面其他内容的含义及时间、地点、方法等对定罪与量刑的意义。
[目的要求]通过本章学习，掌握犯罪客观方面的内容、地位、特征；危害行为的概念、特征、认定和基本形态，作为的含义、特征和形式，不作为的构成条件、法律义务的来源和不作为犯的类型；危害结果的地位、特征及刑法典对危害结果的规定等；刑法因果关系的概念、特征与多样性表现，以及因果关系认定中的若干问题等。
了解犯罪客观方面其他内容的含义及时间、地点、方法等对定罪与量刑的意义。
[重点难点]危害行为的概念和两种基本形态；刑法典对危害结果的规定方式；因果关系的基本观点和基本问题。
[教学计划]六学时；分五节讲授，采用讲授法及案例教学。
第一节犯罪客观方面概述
本节讲述犯罪客观方面的概念、内容、地位、特征和意义。
一、犯罪客观方面的概念、内容和地位
犯罪客观方面，又称犯罪客观内容、犯罪客观因素，是指刑法规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系（即犯罪客体）造成侵害的客观外在事实特征。
简言之，它是刑法规定的构成犯罪的客观外在表现。
客观方面的内容具体表现为危害行为、犯罪对象和危害结果，危害行为与危害结果之间的因果关系，犯罪的特定时间、地点、方法、工具、手段等。
以是否为构成犯罪必备为标准，这些内容可分为必备要件和选择要件。
必备要件指一切犯罪构成在客观方面都必须具备的要件，即危害行为。
选择要件指并非每一犯罪在客观方面都必备的内容，而只是某些犯罪的必备内容。
例如，犯罪对象、危害结果，及犯罪的特定时间、地点、方法、工具、手段等。
在犯罪构成中，犯罪客观方面处于核心地位，它既是连接犯罪主体与犯罪客体的纽带，也是认定犯罪主观方面的惟一客观依据。
犯罪活动可以分为主观和客观两个方面：
前者是有意识、有意志的思维活动，亦可称之为形成犯罪心理的活动；后者是将主观犯罪心理活动外化，即将犯罪付诸实施，这就要求表现为某种特定的危害行为。
二者紧密联系，为任何犯罪构成所不可或缺。
二、犯罪客观方面的特征
归纳起来，犯罪客观方面具有如下特征：
（一）客观性
指犯罪活动是人的犯罪活动的外在表现形式，能被人们所直接感知。
行为人的主观罪过，只有通过外化为危害行为时，才可能认定其为犯罪。
现代各国刑法都禁止“主观归罪”、禁止惩罚思想犯。
只有在主观罪过通过外化成为不依人们意志而存在的客观范畴时，才能对其定罪量刑。
（二）具体性
刑法规定的犯罪客观方面内容，是具体的而不是抽象的。
犯罪客观方面的内容，包括危害行为、犯罪对象、危害结果等，每一方面的内容都是具体的。
例如，客观方面的危害行为是行为人的具体的身体动静，犯罪对象是危害行为所作用的具体的人和具体的物，犯罪的特定时间、地点、方法（手段、工具）等就特定的犯罪而言，也总是具体的。
（三）多样性
犯罪客观方面的内容复杂、多样。
犯罪客观方面包括危害行为、犯罪对象、危害结果等多方面的内容，且每一方面的内容又是多种多样的。
刑法典分则条文所规定的罪状的多样性集中表现了犯罪客观方面的多样性。
刑法典分则规定的种种具体犯罪，在犯罪客观方面各有其特殊性；没有任何两罪的外在表现形式完全一样。
有时，危害行为的方式及其危害结果相同，但其客观方面仍有不同。
前者如“暴力方法”在刑法典第二百三十六条强奸罪、第二百六十三条抢劫罪和第二百七十七条妨害公务罪中各有其不同含义，后者如“致人死亡”在刑法典第二百三十二条故意杀人罪、第二百三十三条过失致人死亡罪、第二百三十四条故意伤害罪和第二百三十九条绑架罪中各有其不同特征。
（四）法定性
构成犯罪的各种客观内容必须是刑法规范明确规定的。
犯罪通过各种各样的客观外在的事实予以表现，但并非犯罪表现出来的任何客观、外在的事实，都是构成犯罪的客观方面。
只有那些刑法规范明确规定的、能够充分表现危害行为的社会危害性质及其程度的客观事实，才是构成犯罪必须具备的客观方面。
在刑法典分则条文中，犯罪客观方面作为罪状的主要内容表现出来。
犯罪客观方面的法定性，是罪刑法定原则在犯罪构成中的重要体现。
三、犯罪客观方面的意义
犯罪客观方面，对定罪量刑具有极其重要的意义。
（一）有助于区分罪与非罪
如果不具备犯罪构成的客观方面，尤其是不具备危害行为这一最基本的要件，就失去了构成犯罪和承担刑事责任的客观基础。
例如，故意杀人罪必须具有非法剥夺他人生命的行为（包括预备行为和实行行为）；非法捕捞水产品罪必须具备在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品的行为。
（二）有助于区分此罪与彼罪
刑法典中此罪与彼罪的区分，有的主要以犯罪客体或者犯罪主体，犯罪主观方面不同为标准，有的则主要以犯罪客观方面不同为标准。
许多犯罪在客体要件和主观要件上是相同的，在主观方面也是相同或者基本相同的，因此，区分它们应主要基于犯罪客观方面的不同。
例如，刑法典分则第二章放火罪、决水罪、投放危害物质罪、爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪以及第五章规定的抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪的区分，就是如此。
（三）有助于正确分析和认定犯罪的主观方面
考察犯罪的客观内容，可以为正确地判定犯罪主观罪过、动机、目的等内容，提供可靠的客观基础。
犯罪主观罪过具有内在性、隐蔽性，犯罪客观方面则具有外在性、直观性。
犯罪主观方面支配犯罪客观方面，犯罪客观方面是犯罪主观方面的外化，犯罪意图只有通过危害行为才能实现。
因此，通过对行为人客观外在活动的考察，可以确定行为人的主观状态。
尤其在案发后，行为人为逃避或者减轻罪责不愿真实供述自己的犯罪意图时，更应全面深入地考察犯罪客观方面以认定行为人的犯罪意图。
（四）有助于正确量刑
1．就不同的犯罪而言，法定刑轻重不同的重要依据之一，是由于犯罪客观方面不同进而影响到它们的社会危害程度不同。
例如，刑法典第二百六十三条抢劫罪与第二百六十七条抢夺罪，第二百三十二条故意杀人罪与第二百三十四条故意伤害罪，第二百三十六条强奸罪与第二百三十七条强制猥亵、侮辱妇女罪等即是如此。
2．就同一种犯罪而言，从立法上看，刑法往往把是否具备某种危害结果作为加重处罚的根据。
例如，故意伤害致人死亡的，刑法规定了较一般伤害结果更重的刑罚。
3．从司法实践中看，同一种犯罪可能因实施的方式、手段以及时间、地点、条件的不同而量刑有所不同。
第二节危害行为
本节主要讲述危害行为的概念、特征、认定和基本形态，作为的含义、特征和形式，不作为的含义、特征、构成条件、法律义务的来源和不作为犯的类型等。
一、危害行为的概念和特征
（一）行为与危害行为
刑法所惩处的犯罪，首先是人的一种危害社会的行为。
特定的危害社会的行为，是刑法中犯罪客观方面的首要因素，是一切犯罪构成在客观方面的必备要件，在犯罪构成中居于核心地位，是“核心中的核心”，是“重中之重”。
自1904年古斯特夫·达德·普路赫的先驱性研究论文《刑法体系中的行为概念的意义》发表后，“犯罪是行为，无行为即无犯罪”，已经成为近代刑法学的基本原则。
“无行为则无犯罪，亦无刑罚。
”这一法谚是对行为在刑法中作用的高度概括，表明了行为是构筑近现代刑法学体系的基石。
“故刑法，以行为为其处罚对象，亦为犯罪之基础，因此称之为‘行为刑法’”。
[1]但是，如何理解刑法中的行为，行为究其本质是什么等重要问题，在迄今为止的刑法理论中，尚未有哪种观点能被普遍接受。
[2]我国刑法学界关于刑法中行为概念的表述，主要有以下几种。
第一种观点认为，刑法中的行为仅指危害行为，即在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。
[3]这是我国刑法学界的通说。
第二种观点认为，刑法中的行为指的是一种应当受到刑罚处罚的犯罪行为。
[4]
第三种观点认为，作为刑法学中行为概念的研究对象应当是广义的行为概念，即刑法中所使用的一切行为概念的共同上位概念。
具体言之，即从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念。
[5]
第四种观点认为，行为是指基于人的意思或意思支配可能性的身体的动作或“态度”。
[6]
不同观点，反映了刑法中行为概念的多义性。
有学者将刑法典中“行为”的含义归纳为三个层次：
[7]
1．最广义的行为。
即人的活动。
这是在一般意义上使用的，泛指人的一切行为。
例如，刑法典第十二条中的“行为”概念，泛指人的任何活动。
2．广义的行为。
即犯罪行为。
是指符合犯罪构成全部要件的行为。
例如，刑法典第十三条中的“行为”概念，是指包括主观要件和客观要件在内，构成犯罪的行为，即满足全部犯罪构成要件的行为。
3．狭义的行为。
即危害行为。
是专指犯罪客观方面中的行为。
例如，刑法典第十四条、第十五条中的行为即属此类行为。
刑法中的危害行为，是指犯罪客观方面中的行为。
即由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动静。
因此，它不同于一般违法行为，也不同于犯罪行为，更不同于合法行为。
在这里，将危害行为与犯罪行为予以区分，是基于对刑法典中“行为”概念的3种含义特别是后两种含义的不同理解。
（二）危害行为的特征
危害行为具有如下基本特征：
1．实行性。
从客观上看，危害行为是自然人或者单位实施的行为，表现为人的身体动静。
一方面，它只能由自然人或者单位实施。
在单位犯罪的情况下，危害行为仍然表现为单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的身体动静。
这就从客观方面排除了动物、植物、物品或者自然现象作为犯罪主体的可能性。
另一方面，也排除了思想犯罪。
但若思想外化，变成行动，则可构成犯罪。
例如，严重危害社会的煽动性行为、教唆他人犯罪和传授犯罪方法等。
当然，一般的言论即使对社会有一定的危害性，并不作为犯罪处理。
2．有意性。
从主观上看，危害行为是表现人的意识或者意志的行为。
换言之，刑法中危害社会的行为，必须是受人的意识和意志支配的。
人的意识意志与人的身体动静存在因果关系。
前者为因，后者为果。
只有这种因果关系客观存在时，才能作为危害行为来加以研究。
同时，也只有这样的身体外部动静即危害行为，才可能由刑法来调整并达到刑法调整所预期的目的。
否则，只存在某种意识或者意志，而未通过身体动静外化呈现出来，或者只存在某种身体动静；而非处于行为人的意志、意识支配或者控制之下，都不属于犯罪客观方面的行为。
3．有害性。
从后果上看，危害行为是对社会有危害的行为。
人的行为对社会的影响形形色色，各不相同，从性质上区分包括有害于社会的行为和无害于社会的行为两大类。
刑法惩罚的行为，不是任何性质的行为，而只是危害社会的行为。
因此，行为人的某种行为是否属于犯罪客观方面所研究的行为，关键在于其是否对社会有危害。
行为的有害性，不仅指客观上的社会危害，还同时包含行为人对这种社会危害的主观认识，不过，对此刑法理论中存在争议。
4．刑事违法性。
从规范上看，危害行为是违反刑法规范的行为。
这是危害行为的法律特征；由行为人的意识、意志支配的危害社会的身体动静，只有在违反刑法规范时，才能作为犯罪客观方面的危害行为。
所谓违反刑法规范，既包括禁止性规范，如禁止伤害、禁止抢劫等，也包括命令（义务）性规范，如应当赡养父母、应当依法纳税等。
违反命令性规范的属于不作为的危害行为，违反禁止性规范的属于作为的危害行为。
（三）危害行为的认定
根据危害行为的基本特征，下列行为不属于犯罪客观方面的危害行为：
1．欠缺实行性的行为。
主要有两种情形，一是思想犯，且即使内在的犯罪意图以言辞方式外化，也只是犯意表示；二是“迷信犯”，即行为人出于愚昧无知的迷信思想，采用在实际上根本不可能发生任何危害结果的方法去加害他人的行为。
此外，一般的言论，只要不是传授犯罪方法、教唆他人犯罪、煽动他人犯罪或者诽谤他人等，也不具有实行性。
2．欠缺有意性的行为。
共有4种。
（1）反射动作。
指人在受到外界刺激时，瞬间作出的身体本能反映。
例如，正在驾车行驶的汽车司机，意外突遇强光刺激而合上双眼，致使发生交通事故。
这种情况下，尽管汽车司机有身体动作且造成了危害结果，但由于缺乏意识、意志因素，仍然不属于刑法中的危害行为，一般可按意外事件处理。
（2）睡梦中或者精神错乱状态下的举动。
人在睡眠中，生理上出现意识丧失状态。
意识丧失程度随睡眠程度深浅而异。
但是，睡眠者仍可能具备知觉和运动能力，如说梦话、梦游。
梦游，司法精神病学上称之为“解离型歇斯底里精神官能症”，为睡眠障碍之一种。
梦游者可能在睡眠时起身并实施多种行为，甚至严重危害社会的行为。
精神病有多种，如外因性精神病（器质性精神病、中毒性精神病、癫痫）、内因性精神病（精神分裂症、躁郁症等）。
处于精神错乱状态下的行为人缺乏意识或者意志能力，不能辨认或者控制自己的行为。
处于睡梦中或者精神错乱状态下的举动，并非人意志或者意识的表现，因而即使在客观对社会造成了一定的损害，也不能认定为刑法中的危害行为。
（3）身体受暴力强制情况下的行为。
客观上，行为人对身体受强制状态无法排除；主观上，行为违背行为者主观愿望。
因此，这种情况下的行为不能视为刑法意义上的危害行为。
例如，在下列情况下，行为人因缺少意识和意志因素，均不属于危害行为：
某金库保卫人员被抢劫人捆住手脚、塞住嘴巴，无法保护现金致使被劫走大量现金；某人被行为人推挤以致压坏贵重财物；某驾驶员被持枪歹徒劫持被迫为其运送毒品；某飞行员因劫机者强迫而改变航向或者目的地等。
不过应注意，虽然受暴力强制者的行为不是危害行为，但施暴者、强制者之暴力行为、强制行为却是危害行为，且应当对受其暴力强制者的行为承担全部责任，这在理论上叫间接正犯。
另一个问题是，如果行为人仅仅是精神上受到强制（如威胁、威吓等）而实施或者不实施某种行为，是否是刑法意义上的危害行为，则需具体情况具体分析。
第一，符合紧急避险条件的，应按紧急避险处理。
例如，行为人以炸毁汽车相威胁，迫使驾驶员改变行驶路线，驾驶员为了众多乘客的人身安全，按照犯罪分子的要求改变行驶路线。
这时，驾驶员的行为是紧急避险，属于合法行为。
第二，对其他不符合紧急避险条件而达到触犯刑法程度的行为，都应当认为是刑法意义上的危害行为，因为这时行为人的行为是受其意识和意志支配的。
例如，某甲对某乙以杀害相威胁，命令乙随同其一道去劫持银行运钞车，乙由于贪生怕死，便帮助甲一同实施抢劫行为。
这种情况符合刑法典第二十八条关于共同犯罪的胁从犯的规定，某乙应当承担刑事责任，但“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。
（4）由不可抗力引起的行为。
即不是出于行为人的意识和意志，而是由于不能抗拒的外力作用而实施的某种行为。
这种情况下，行为人的身体动静并不表现人的意志，甚至往往是违背其意志的。
因而这种举动即使对社会造成一定的损害，也不能视为刑法意义上的危害行为。
如消防队员在执行救火任务中，因惟一通道上的桥梁被毁，未能及时赶赴现场灭火，造成严重损失。
这里，消防队员未履行救火义务的举动是由不可抗力（桥梁被毁、无法通行）造成，违背其本欲救火的意愿，因而不能视为刑法意义上的危害行为。
对不可抗力引起的行为，刑法典第十六条明确将其排除在危害行为之外。
3．欠缺有害性的行为。
刑法典中规定的正当防卫行为和紧急避险行为，即属这种情况。
此外，还有正当业务行为、执行命令行为、自力救济行为、经被害人承诺及推定被害人承诺的行为等。
上述行为，因不具有社会危害性，故不属于犯罪客观方面的危害行为。
4．欠缺刑事违法性的行为
行为人的行为虽然具有社会危害性，但由于客观方面未达到应受刑罚惩罚的程度，或者由于其他方面构成要件欠缺，因而不认为是刑法上的危害行为，更不是犯罪行为，刑法也不会将其规定为犯罪。
前者如刑法典第十三条规定的“情节显著轻微危害不大的”行为；后者如不满14周岁的人实施的对社会有危害的行为。
二、危害行为的基本形态
刑法规定的危害行为，其表现形式多种多样。
理论界依不同标准，对危害行为作不同的分类。
例如，依与危害结果的关系分为狭义行为与广义行为、实行行为与危险行为；[8]依行为人多寡分为单独行为与共同行为；依支配行为的罪过形式分为故意行为与过失行为，依身体动静分为作为与不作为，等等。
如果从区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限的角度出发，危害行为的基本形态应区分为作为与不作为两种。
这是现代刑法理论的通说。
（一）作为
1．作为的概念和特征。
作为是危害行为的一种基本形态，指行为人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即“不当为而为”。
作为形式在犯罪中较多见，并且有许多犯罪只能表现为作为形式。
例如，抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、强奸罪、脱逃罪、滥用职权罪等。
作为除具备危害行为的基本特征以外，其特殊性在于：
（1）积极性。
即作为的外在表现是人的身体的积极动作。
例如，持枪瞄准他人射击，按倒一名妇女实施强奸，撬门入室窃取财物等。
（2）系列性。
即作为往往不是仅指单个的举动，而是由一系列积极举动的组合。
在作为的危害行为中，行为人要实现其意图，完成危害行为，只有通过一系列积极动作。
例如，抢劫行为，由接近被害人、实施暴力或者威胁手段、夺走财物、抗拒抓捕并离开现场等一系列动作组成；入室盗窃行为，由从门口进入室内、翻动物品、窃取财物、破坏现场并离开等一系列动作组成。
（3）违禁性。
即作为的刑事违法性表现为行为人违反刑法禁止性规范。
大多数刑法规范是禁止性规范，由危害社会的作为构成犯罪。
行为人违反刑法禁止性规范，即违反不当为的义务，其所实施的某种行为，就成为危害行为中的作为。
例如，“故意杀人的，处……”便包含了禁止实施故意杀人行为的意思。
2．作为的实施方式。
作为的实施方式主要包括两类：
（1）利用自身条件的作为。
这包括3种情况：
一是利用自然条件实施的作为，例如，利用人的手、脚、肢体、嘴、头等动作直接实施的行为。
二是利用自然身份实施的作为，例如，男性利用其性别特征实施强奸，父母利用其监护人的身份虐待家庭成员。
三是利用法定身份实施的作为，例如，用人单位利用其地位优势，以限制人身自由的方法强迫职工劳动，国家工作人员利用职务之便实施贪污。
（2）利用外力条件的作为。
也包括4种情况：
一是利用他人的作为，即行为人利用无责任能力的人（包括精神病人、未成年人）和无罪过的人实施的行为。
例如，甲欲毒死前妻的儿子，让保姆在不知情的条件下喂其夹有毒药的饭菜。
这种情形下，行为人应负完全刑事责任，刑法理论上通称为“间接正犯”。
二是利用动物的作为，即将动物作为犯罪工具，以达到犯罪目的。
例如，唆使训练有素的猎犬咬伤或者咬死被害人。
三是利用物质工具的作为。
这在司法实践中最为常见。
例如，利用枪支、弹药、爆炸物、危险物质、棍棒等杀人、伤人；利用书信、证件等实施招摇撞骗等。
随着科技的发展，犯罪手段呈现智能化倾向，技术含量越来越高。
智能型犯罪，已引起世界各国的高度关注。
四是利用自然力的作为。
例如，故意将不知情的被害人置于山洪即将暴发的地带，致其被洪水淹死。
（二）不作为
1．不作为的概念和特征。
不作为是危害行为的一种例外或者补充形态，是指行为人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即“当为且能为而不为”。
除具备危害行为的基本特征以外，与作为相比，不作为的特殊性在于消极性或者静止性，条件性或者反义务性。
不作为行为人一般采取“坐视”的方式即可为之。
例如，依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，母亲不给婴儿保暖和喂奶，使婴儿经受冻饿而死等。
当然，这并不是说行为人完全静止不动，有时，行为人可能采取一些积极的身体动作，但是，这些行为的特点是“所为是为了更好的不为”。
例如，交通肇事致人重伤后的逃逸行为，为了偷逃税款而实施的涂改账目、销毁账册等行为。
因此，不能简单地从人的身体动静来分析和认定不作为，而是从不作为的反义务性特征来分析和认定不作为：
不作为关键在于其违反了命令性或者义务性规范，而作为的关键在于其违反了禁止性规范。
行为违反的规范形式不同，这是不作为与作为的根本区别。
此外，在认识不作为的概念和特点时，应当注意不作为的实行性。
对此，一般是从价值分析入手，认为不作为与作为一样，同属于侵害一定社会关系的行为，因而应当给予同样的否定评价。
2．不作为的构成条件。
构成刑法中的不作为，客观方面必须具备3个条件：
（1）前提条件。
即行为人负有实施某种积极行为的特定义务。
特定义务是法律上的义务，而不是普通的道德上的义务。
如果不存在这种特定义务，则根本不可能构成刑法的不作为。
例如，某甲看见一个人在海滨浴场挣扎呼喊救命，站在一旁观望，不下水救人。
在这种情况下，因为某甲不是浴场救生员，他没有必须救人的特定义务，所以他不为救人的行为，不构成刑法上的不作为。
关于特定义务的来源有多方面，将作为一个专门问题予以论述。
（2）可能条件。
即行为人有履行特定义务的实际可能性，包括主观可能与客观可能两个方面的条件。
行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种主客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。
例如，某人由于患重病而丧失劳动能力，无法赡养年迈的父母，也不属于刑法上的不作为，即不构成遗弃行为。
再如，仓库保管员被犯罪人捆绑，以致公共财产被抢走，不能认为该保管员构成不作为犯罪。
这一条件表明了刑法中不作为犯罪构成上的合理性。
（3）事实条件。
即①行为人未履行特定义务②导致了某种法定的危害后果的发生。
有些教材忽视危害结果，这是不对的。
在不作为犯罪中，虽然行为人有时也实施某些积极的动作，但其基本特点是未履行特定的义务。
这是区别作为与不作为的外在根本标志。
例如，行为人负有救治他人的义务但未予救治，而是从事其他活动。
这种情况下，并非行为人无所“作为”，而是未为当为之事。
3．不作为的特定义务来源。
不作为的特定义务一般有4个来源：
（1）法律明文规定的义务。
例如，税法规定的公民和法人向国家依法纳税的义务；婚姻法规定父母子女之间以及夫妻之间有相互扶养的义务；保密法规定的保守国家秘密的义务。
认定该项义务应当注意两点：
一是这里的“法律”应当作狭义理解，主要是指宪法、基本法律和一般法律中的命令性规范，不包括非命令性规范和行政法规、地方法规、规章和其他规范性文件。
有学者主张对“法律”作广义理解，[9]难免扩大不作为犯罪的打击范围，且与立法法精神相悖，个人不予苟同。
二是并非法律规定的任何义务，都可以作为刑法中的不作为的根据。
只有其他法律、法规所规定的义务为刑法所承认，才是不作为的法律义务的根据。
（2）职务上或者业务上要求的义务。
这一特定义务以行为人具有某种职务身份或者从事某种业务并且正在执行为前提，否则，不发生履行该类义务的问题。
例如，银行出纳员有保护现金的义务，医生负有救治病人的义务等。
该项义务往往也有明确的规范作为依据，但与法律明确规定的义务不同，即以行为人具有某种职务身份或者从事某种业务并且正在执行为前提。
因此，认定该项义务应当注意3点：
一要注意义务的主体，二要注意义务的时限，三要注意义务的范围。
（3）法律行为引起的义务。
法律行为是指在法律上能够产生—定权利义务的行为。
若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致使刑法所保护的社会关系受到侵害或者威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。
例如，受雇为他人照顾小孩的保姆，负有看护小孩使其免受意外伤害的义务。
如果保姆不负责任，见危不救，致使小孩身受重伤，应当承担相应的责任。
在司法实践中，法律行为引起的义务，大多数情况下是指合同行为引起的义务。
在认定法律行为产生的特定法律义务时，有几个问题值得研究：
一是法律行为是否以书面协议为限?
二是法律行为成立后，行为人事实上未承担义务开始工作的，是否产生作为义务?
三是违反民事（合同）义务，即违约行为，是否产生刑法上的作为义务?
①法律行为是否以书面协议为限?
合同无效、未生效或者期限届满能否产生不作为的特定法律义务?
根据《民法通则》第五十六条和《合同法》第十条规定：
民事法律行为（含合同）可以采用书面形式、口头形式或者
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