中国利用外资的基本制度和政策.docx

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中国利用外资的基本制度和政策

山西省县级商务主管部门领导干部培训材料之八

中国利用外资的基本法律制度和政策

山西省商务厅外资处王海清

（2006年11月19日）

外商投资涉及面很广，从法律角度而言，涉及民法、行政法、商法、经济法、诉讼、仲裁等各个法律领域，自1979年颁布《中外合资经营企业法》以来，经过25年的实践，我国已建立了完善的外商投资的法律体系（法律法规规章超过270件）。

从外资管理角度而言，涉及规划发展、技改、城建、工商、外汇、海关、商检、国家安全、财政、税务、进出口、市场管理、会计、统计、资产评估等方方面面，包罗万象。

下面只简单介绍一下改革开放以来中国利用外资的基本法律制度和政策，希望对大家进一步理解、掌握和研究学习国家利用外资的各项具体政策和法律规定起到抛砖引玉的作用。

主要讲五个问题：

一、外商投资的准入制度

二、外商投资的形式

三、外商投资的产业政策

四、外商投资的优惠待遇

五、中国吸引外商投资的政策展望

一、外商投资的准入制度

（一）世界上的投资准入

对待外国投资，无论是发达国家还是发展中国家，从维护本国的经济安全、金融稳定、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面考虑，对跨国公司和国际直接投资都实行一定程度的管理和投资准入。

最直接的反映是体现在立法层面上，无论是国内立法还是双边、多边国际协议，外资准入自由化都受到了或多或少的限制。

从单边立法层面看，即使是发达国家也在不少行业部门禁止或限制外资准入，如美国作为世界上投资最为开放自由的国家，其也一定程度地存在限制，去年夏天，中海油试图收购美国的优尼科石油公司，引起美国国会的强烈反对，由此这一收购计划被迫搁浅。

在双边立法层面上，所有的双边投资协定（BIT），包括美式的BIT在内，都不敢否认东道国对外资的管辖权。

在多边立法层面上，“有规则必有例外”是《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs）和GATS《关税总协定》等WTO框架下的投资协议都带有的特色，也就是说在推行投资自由化的同时，允许存在一定程度的投资准入限制。

WTO框架下的投资协议的准入自由化是有限度的，而且，协议中有不少条款对发展中国家的利益需求给予了适当考虑，在经济发展水平不一的世界里，各国外资自由化的程度和范围是受到限制的，不可能立即出现各国一致认可和接受的统一的高度准入自由化规则。

总体上，由于跨国公司和国际直接投资对母国和东道国、对发展程度不同的国家的影响及影响程度都有所不同，因而产生了管理政策和措施上的差别，发达国家推行投资自由化，发展中国家更多实行的是谨慎开放和较多的投资限制。

但20世纪80年代以来，世界经济中出现了两个引人注目的现象：

其一、国际直接投资超越了国际贸易成为国际经济联系中更主要的载体；其二、国际直接投资超过了国际银行间贷款成为发展中国家外资结构中更重要的构成形式，各国政府为了争夺有限的国际资本，纷纷放松对国际直接投资的准入“门槛”，从“原则限制，例外自由”走向“原则自由、例外限制”。

（二）中国的投资准入

中国的投资准入制度主要体现在两个方面，一个方面是投资程序上，实行外商投资项目的核准和外商投资企业的设立审批，前者是由投资主管部门对外商投资项目从维护经济安全、市场准入、资本项目管理、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面进行审查核准，后者是商务部门在前者的基础上对外商投资法律文件进行审查批准。

形象一点比喻，前者是婚前医学检查，但从国家利益出发却是强制性的，后者是颁发结婚证书。

另外一个方面是投资产业和领域的限制，包括对投资比例的限制。

其实这是一个问题的两个方面，投资产业和领域限制是实行投资审批程序的基础，实行投资审批程序是贯彻投资产业和领域的过程。

改革开放以来，国家对原有的投资体制进行了一系列改革，初步形成了投资主体多元化、资金来源多渠道、投资方式多样化、项目建设市场化的新格局。

2004年7月16日，国务院颁布了《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20），在进一步深化国内固定投资体制改革的同时，也对外国投资准入进行了很大的改革，明确将外商固定资产投资项目列入《政府核准的投资项目目录》，对外商固定资产投资项目实行核准制。

这种核准制也区别过过去的审批制，有很大的不同。

核准制与审批制的主要区别是：

（1）政府直接管理的企业投资项目数量大幅度减少。

核准项目的范围，由《政府核准的投资项目目录》严格限定，并根据变化的情况适时调整。

《目录》由国务院投资主管部门会同有关行业主管部门研究提出，报国务院批准后实施。

未经国务院批准，各地区、各部门不得擅自增减核准范围。

（2）程序简化。

企业投资建设实行核准制的项目，仅须向政府提交“项目申请报告”，而无需报批项目建议书、可行性研究报告和开工报告。

（3）政府管理的角度改变。

政府主要从维护经济安全、合理开发利用资源、保护生态环境、优化重大布局、保障公共利益、防止出现垄断等方面进行审查。

对于外商投资项目，政府还要从市场准入、资本项目管理等方面进行审查。

至于外商投资非固定资产项目，比如外商在商业领域的投资，《国务院关于投资体制改革的决定》中并没有明确要求也实行由投资主管部门进行前置核准程序。

国家商务部与相关部委也针对不同服务贸易领域出台了一些部门规章，对这类外商投资项目实行了特殊的投资审批程序。

随着我国正式加入WTO，从2002年1月1日起，我国正式开始履行WTO项下的各项义务，正在逐步放宽投资领域，减少投资障碍，加强投资保护、放松投资管制、减少政府干预。

实践表明，我国开放投资领域的速度大大超过了我国加入WTO时的承诺。

（三）外商投资的审批和设立程序和分级审批权限

1、外商投资企业的审批设立程序：

（1）申请项目核准。

中外双方签署合营协议书后，编制项目申请书，按审批权限报政府发展计划部门或负责技术改造部门审批。

合营中方以国有资产投资的项目，在报批项目可行性研究报告之前应先进行资产评估，并经国有资产管理部门确认批准。

有些需行业主管部门或技术主管部门出具行业或技术方面指导意见或建议的，在报批可行性研究报告前，应先取得行业或技术管理部门的书面意见。

环保评价审查、土地审查等也在这一阶段进行。

（2）名称核准登记

可行性研究报告经批准后，向工商部门申请拟设立的企业名称核准。

（3）报批企业合同、章程，领取批准证书

取得上述批准文件之后，将合同、章程等有关资料文件，报送政府授权审批外商投资企业合同、章程的商务主管部门审批。

领取批准文件和批准证书。

在领取批准证书前，应执商务主管部门正式批准合同、章程的文件到技术监督局代码中心领取代码核准通知书。

（4）申请工商注册登记

在领取批准证书后30日内到工商部门领取营业执照。

《公司法》规定，公司自批准设立之日起90日内，进行设立登记。

“三资法”规定自领到批准之日起30日内进行登记。

根据特别法优于普通法的原则，应适用“三资法”的规定。

（5）申请财政、税务、外汇、海关登记

在领营业执照后30日内，应到财政、税务、外汇、海关等部门办理登记手续。

到企业代码中心领取企业组织机构代码证书，开立银行帐户。

设立外商独资企业，外国投资者应填制外资企业设立申请表，编制可行性研究报告，连同企业章程及有关文件直接报商务主管部门审批。

其它程序与上述相同。

2、审批权限。

目前，国家对外商投资项目的分级审批权限是这样规定的：

（1）鼓励类、允许类外商投资项目。

总投资5亿美元及以上，项目申请报告、合同、章程分别由国家发改委、商务部上报由国务院审批；

总投资（包括增资）1亿美元及以上，项目申请报告由国家发改委审批，合同、章程由商务部审批；

总投资（包括增资）3000万美元及以上，由各省、自治区、直辖市、及计划单列市人民政府审批。

根据国务院行政审批体制改革的要求和部署，不少省市已将各种形式的外商投资审批职能合并，大部分省、自治区、直辖市、及计划单列市人民政府通过机构改革方案，指定项目申请报告由省、自治区、直辖市、及计划单列市人民政府的投资主管部门（如发改委、经委）审批，报国家发改委备案；合同、章程由省、自治区、直辖市、及计划单列市人民政府的商务主管部门审批，报商务部备案。

但该限额以上涉及国家综合平衡的鼓励类项目，其项目申请报告仍要报国家发改委审批，合同、章程仍要报商务部审批；

总投资（包括增资）3000万美元以下（不含），大多数省、自治区、直辖市、及计划单列市人民政府已将该限额以下的鼓励类、允许类外商投资项目的审批权委托下放到地方审批。

（2）限制类外商投资项目。

总投资1亿美元及以上，项目申请报告、合同、章程分别由国家发改委、商务部上报由国务院审批；

总投资（包括增资）5000万美元及以上，项目申请报告由国家发改委审批，合同、章程由商务部审批；

总投资（包括增资）5000万美元以下（不含），不论规模大小，一律由省、自治区、直辖市、及计划单列市人民政府审批，此类项目审批权不得下放。

大多数省、自治区、直辖市、及计划单列市人民政府已指定其相关职能部门分工负责审批。

（3）涉及配额、许可证管理的外商投资项目。

涉及配额、许可证的外商投资项目，在批准项目申请报告之前，须先向商务部申请配额、许可证。

涉及配额、许可证管理的外商投资企业的设立及其变更事项或外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更（增资减资、转股、合并）事项，由商务部审批。

（4）服务贸易领域外商投资项目。

服务贸易领域外商投资项目，按照国家有关专项法规规章规定审批。

没有专项法规规章的服务贸易领域外商投资，由地方根据外商投资法律法规规定的程序及要求进行审批，报商务部备案。

二、中国利用外资的形式

从宏观上分，我国利用外资的形式大体上可分为直接利用外资和间接利用外资。

直接利用外资的方式主要是外商在我国境内直接投资设立公司，间接利用外资的方式主要是利用外国政府贷款和国外经济组织贷款，如世界银行贷款等。

就外商直接投资而言，也可有多种形式：

从外资进入的形式分，可分为绿地投资、外资并购（M&A）两种主要方式；此外，近年来还出现近年来又出现了BOT方式，和产品分成合同（PSC）、基础设施经营权转让、特许权转让等等。

但无论外资如何进入，进入后存在的法律形式看，最终可分为中外合资、中外合作、外资企业、外商投资股份有限公司等形式。

关于外商直接投资的形式我还着重讲一下中外合资企业和中外合作企业的区别。

二者之间的区别主要有：

1、投资的形式不同

合资企业必须由中外投资者以参股的方式出资，各方必须在中国境内设立一个具有法人资格的共同经营实体；而合作企业可以由合作各方在中国境内设立一个具有法人资格的共同经营实体，也可以不设立具有法人资格的实体，而以合伙的方式进行合作。

但这种合伙和我国《合伙企业法》中的合伙是有区别的，我国合伙企业法中的合伙人必须是自然人，而非法人的合作企业中的合作各方，中方必须是具有法人资格的经济组织，外方可以是经济组织也可以是自然人。

2、计算投资和利润分配方式不同

合资企业参股各方，不论以什么方式出资，都必须以货币计算各自的股权，并且按照股权比例分担风险和分享利润；合作企业各方可以以各种方式投资，但不一定以货币计算股权，也不一定按照股权分担风险、分享利润。

各方的出资方式、出资额、责任和权利都具体地规定在合同中。

3、投资各方承担责任方式不同

我国民法根据承担民事责任的财产范围将民事责任的承担方式主要分为无限责任和有限责任。

无限责任是指责任人以自己的全部财产承担的责任。

有限责任是指责任人以一定范围内或限额的财产承担责任。

我国《公司法》规定有限责任公司

合资企业合资各方以其认缴出资额为限对公司承担责任，换句话说，这种责任是按股权的比例并以各方的出资额为最高限度的；合作企业合作各方可以约定承担责任的方式和比例，但以其提供的合作条件为承担责任的最高限度；而不具有法人资格的合作企业合作各方，其承担民事责任的方式在内部是合作各方按份承担无限责任，对外部是合作各方承担无限连带责任。

4、投资回收方式不同。

合资企业投资各方回收投资只能按照各方所占注册资本比例通过分配利润的方式进行，而不能直接分配产品或有其他方式；合作企业合作各方可以按照各方的出资比例也可以在合同中另行约定比例通过分配利润方式进行，还可以通过直接分配产品的方式进行，甚至可以约定其他的方式；而且在合作合同中可以约定外国投资者先行回收投资。

我省临汾的山西金尧焦化有限公司就曾提出过修改合同，约定外方先行回收投资。

后面我还要讲到投资回收问题。

5、企业财产的归属不同

合资企业的财产归合资企业所有，合资各方投入合资企业后只按其投资的比例对合资企业享有股权，不再对其投资本身享有权利；合作企业合作各方在投资或提供了合作条件后，对其投资本身或提供的合作条件本身也不得独立行使权利；而且不具有法人资格的合作企业合作各方的投资或提供的合作条件，为合作各方分别所有。

经合作各方约定，也可以共有，或者部分共有、部分分别所有，但合作企业经营积累的财产，归合作各方共有。

合资企业期满后，清算后的剩余财产包括剩余固定资产，按照合资各方的股权比例进行分配，但合资企业合同、章程另有约定的除外；而合作企业期满后，合作企业清算后的剩余财产依照合同的约定确定财产的归属；如果约定了合营期间外方先行回收投资的，合作期满清算后的剩余固定资产应无偿归中方所有。

6、组织机构不同

合资企业必须设立董事会，实行董事会领导下的总经理负责制；合作企业可以设董事会，也可以设联合管理委员会，实行的是董事会或联合管理委员会领导下的总经理负责制；而不具有法人资格的合作企业，直接由合作各方的代表组成的联合管理机构共同管理合作企业。

总之，对合资企业和合作企业，从不同角度可以进行比较，但总而言之，最简单的概念是：

中外合资企业是股权式企业，中外合作企业是契约式企业。

中国在加入WTO议定书附件9中这样写道“在中国，外商投资企业包括外资企业（也称为外商独资企业）和合资企业，合资企业有两种类型：

股权式合资企业和契约式合资企业。

”

三、外商投资的产业政策

为了使外商投资更符合国家的产业发展方向，避免盲目投资现象，早在1987年国家就制定和颁布了《指导吸收外商投资方向暂行规定》和《外商投资方向目录》，这个规定和目录将产业项目分为鼓励、允许、限制和禁止4大类，令投资者一目了然。

1995年6月国家又重新制订并颁布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，1997年12月又对《外商投资产业指导目录》进行了修订。

2001年，为适应国民经济结构战略性调整和中国加入世界贸易组织的新形势，颁布了新修订的《指导外商投资方向的规定》和《外商投资产业指导目录》。

2003年3月、2004年11月国家又先后两次修订了《外商投资产业指导目录》。

修订后的《外商投资产业指导目录》扩大了国家鼓励外商投资的范围，大幅度减少了限制外商投资的条目，加大了对外商投资的开放程度，发挥市场竞争机制作用，将一般工业产品划入允许类，突出了产业重点，更加适应产业结构调整的要求和有利于引进先进技术的原则，同时充分体现了鼓励外商向中西部地区投资的政策。

2000年，为了鼓励外商向中西部地区投资，国家又颁布了《中西部地区外商投资优势产业目录》，2004年7月国家对《中西部地区外商投资优势产业目录》做了修订。

此外，2003年国家还颁布了《鼓励外商投资高新技术产品目录（2003）》。

2005年国务院发布《关于实施〈促进产业结构调整暂行规定〉的决定》和《产业结构调整指导目录》，将投资项目分为鼓励、允许、限制和淘汰四类。

明确规定《产业结构调整指导目录》是引导投资方向，政府管理投资项目、制定和实施财税、信贷、土地、进出口等政策的重要依据。

还明确规定《产业结构调整指导目录》原则上适用于我国境内的各类企业，是修订《外商投资产业指导目录》的主要依据之一，其中淘汰类直接适用于外商投资企业。

因此，《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》、《鼓励外商投资高新技术产品目录（2003）》和《产业结构调整指导目录》是目前外商投资产业政策的主要依据。

2005年《目录》中没有或不够明确的，还要执行国家的其他有关规定，主要是国家根据国民经济发展的需要对部分行业和领域做出适时的调整。

对此《外商投资产业指导目录》做了原则性规定，如限制类第十三类“国家和我国缔结或者参加的国际条约规定限制的其他产业”，禁止类第十类“国家和我国缔结或者参加的国际条约规定禁止的其他产业”。

1999年国家经贸委第14号令《工商投资领域制止重复建设目录（第一批）》；

1999年国家经贸委第6号令《淘汰落后生产能力、工艺和产品的目录（第一批）》；

1999年国家经贸委第16号令《淘汰落后生产能力、工艺和产品的目录（第二批）》；

2000年国务院办公厅国办发[2000]40号转发国家经贸委、外经贸部、海关总署、工商总局、质量技术监督局《关于严格控制新增棉纺生产能力的规定》；

2002年国家经贸委第32号令《淘汰落后生产能力、工艺和产品的目录（第三批）》；

2002年国务院办公厅国办发[2002]23号转发国家经贸委、国家计委、环保总局、工商总局、质检总局《关于从严控制铁合金生产能力切实制止低水平重复建设的意见》；

2003年12月国务院国办发[2003]103号转发发改委、国土资源部、商务部、环保总局、银监会《关于制止钢铁行业盲目投资的若干意见》，发改委、财政部、国土资源部、商务部、人民银行、环保总局、工商总局《关于制止电解铝行业违规建设盲目投资的若干意见》，发改委、财政部、国土资源部、建设部、环保总局、质检总局《关于防止水泥行业盲目投资加快结构调整的若干意见》；

2004年4月国家发改委会同有关部门制定了《当前部分行业制止低水平重复建设目录》；

2004年5月国家发改委、财政部、商务部、国土资源部、工商总局、税务总局、环保总局、银监会、电监会联合制定了《关于清理规范焦炭行业的若干意见》；

2005年3月国务院办公厅《关于电站项目清理及近期建设安排有关工作的通知》等等。

山西省人民政府还制定了《山西省产业结构调整实施办法》和《关于改善投资环境扩大招商引资的实施办法》，对外商投资产业也作了一些指导性规定。

四、外商投资的优惠待遇

在谈及外资准入的同时，我们不得不牵涉到另一个相关的概念——外资待遇。

没有外资准入不符合国家利益，没有外资待遇不符合投资者利益，归根到底不符合国家利用外资基本国策的贯彻，终究也不符合国家利益。

国家以税收优惠为核心形成了一整套对外商投资的优惠政策。

下面我主要介绍一下税收优惠政策：

外商在我省投资设立的外商投资企业可以享受以下税收优惠：

1、减免企业所得税。

对在太原市老市区设立的外商投资企业按24%的税率征收企业所得税，对在太原市国家高新技术产业开发区和太原市经济技术开发区内设立的企业按15%的税率征收企业所得税；对从事能源、交通基础设施项目的外商投资企业可以减按15%的税率征收企业所得税。

其中，经营期在10年以上的生产性外商投资企业可以享受从获利年度起第一至第二年免税，第三至第五年减半征收企业所得税的待遇。

外商投资举办的先进技术型生产企业，享受上述优惠税期满后，仍为先进技术企业的，可以按照税法规定的税率延长3年减半征收企业所得税。

外商投资举办的产品出口型企业，享受上述优惠税期满后，凡当年出口产品产值达到当年企业产品产值70%以上的，可以按照税法规定的税率减半征收企业所得税。

减半后的税率低于10%的，按照10%的税率征收企业所得税。

对国家鼓励类生产性外商投资企业，在现行税收优惠政策执行期满后的3年内，可以减按15%的税率征收企业所得税。

以上减免政策，经批准可以酌情适用于非生产性外商投资企业。

2、再投资退税。

外商投资企业的外国投资者，将从企业取得的利润直接再投资于该企业，或投资开办其他外商投资企业，经营期不少于5年的，经税务机关批准，退还其再投资部分已缴纳所得税的40%税款；直接投资开办、扩建产品出口型或先进技术型生产企业，全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。

对在我省投资设立的鼓励类外商投资企业、外商投资研究开发中心、产品出口型和先进技术型生产企业，如外商实际投资在1000万美元以上的，经省财政部门批准，企业开始经营的第一年至第三年期间缴纳的增值税中地方分享的部分，可以由同级财政适当返还。

3、应纳税所得弥补亏损和抵扣技术开发费。

外商投资企业和外国企业在我省境内设立的从事生产、经营的机构发生的年度亏损，可以用下一年度的所得弥补；下一纳税年度的所得不足弥补的，可以逐年延续弥补，但最长不得超过5年。

外商投资企业技术开发费比上年增长10%及以上的，经税务机关批准，允许再按技术开发费实际发生额的50%，抵扣当年度的应纳税所得额。

4、免征进口关税和进口环节增值税。

对在我省投资设立的鼓励类外商投资企业、外商投资研究开发中心、产品出口型和先进技术型生产企业为进行技术改造，除《外商投资项目不予免税的进口商品目录》所列商品外，在投资总额内进口，或使用投资总额以外的自有资金在原批准的生产经营范围内进口国内不能生产或性能不能满足需要的自用设备及其配套的技术、配件、备件，准予免征进口关税和进口环节增值税。

5、购买国产设备退还增值税。

对属于鼓励类外商投资企业，在投资总额内采购国产设备，如同类进口设备属免征进口税收范围，准予全额退还国产设备增值税。

6、购买国产设备投资抵免企业所得税。

对在我省投资设立的鼓励类外商投资企业购买国产设备，如该类设备属替代进口设备且属进口设备免税目录范围，经批准其购买国产设备投资额的40%可从购买设备当年比前一年新增的企业所得税中抵免。

7、免征地方所得税。

对外资比例不低于25%、经营期在十年以上的外商投资企业，除享受国家规定的税收优惠外，从开始获利的年度起，免征地方所得税五年；其中鼓励类外商投资项目或外商投资举办产品出口型和先进技术型生产企业、研发中心的，从开始获利的年度起，免征地方所得税十年。

经营期不满十年的，从开始获利的年度起，免征地方所得税三年。

8、国家给予外商投资企业的其它税收优惠。

此外，国家还鼓励外商到中西部地区投资：

1、对外商到中西部投资《外商投资产业指导目录》中限制类和限定外商股权比例项目的设立条件和市场开放度，可比东部地区适当放宽；

2、鼓励东部地区的外商投资企业到中西部再投资，外商投资比例超过25%的项目，视同外商投资企业，享受相应待遇；

3、允许沿海地区的外商投资企业到中西部承包经营管理外商投资企业和内资企业等。

五、中国吸引外商投资的政策展望

改革开放以来，我国吸收外资取得举世瞩目的成就。

截至今年6月底，全国累计实际使用外资金额达6508亿美元，来华投资的国家和地区近200个，世界500强企业约470家在华投资，外商投资设立的各类研发机构超过750个。

据联合国贸发会议调查，2006到2008年，我国仍是对跨国投资最具吸引力的国家。

近二年来，国内出现了一些议论，认为我国的外汇储备和人民币储蓄都很宽裕，不需要再鼓励外商投资了；还有人认为我国利用外资过度了；也有人认为给予外商投资优惠政策“超国民待遇”了，造成了内外资企业的竞争不平等，尤其是去年曾经有一段时间“两税合一”的呼声很高，曾引起30多家跨国公司联名上书国务院。

那么，中国的外资政策会不会出现大的变化？

这是外国投资者普遍关心问题。

中国还要不要外资？

２００４年外商投资占我国固定资产投资的比重为７．２％，低于７．５％的世界平均水平。

外商投资占国内生产总值的比重为１４．８％，远低于２１．７％的世界平均水平。

中国年人均吸收外商投资只有４７美元，远低于发达国家人均５３４美元和世界人均１０７美元的水平。

我国并不存在吸收外资过多的问题。

虽然目前国内外汇储备和银行储蓄比较充裕，但是，外汇储备不是商业银行资产，不能直接借给企业，不是财政资金，不能用于财政性支出，外汇储备也不能用在国内，以避免国内“二次结汇”。

由于国内社