《商法学》期末考试重点.docx

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《商法学》期末考试重点

《商法学》考试须知

总论

第一章商法概述（五、六或论述）

—、商法，是指调整因商行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称。

二、商法的特征：

商主体与商行为具有营利性；商法规范具有较强的技术性、发展性和易变性；兼具程序法内容的实体法；兼具国际性的国内法。

三、商法的基本原则：

商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，是对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。

（一）企业法定原则，主要包括企业类型法定、企业内容法定和企业公示法^定。

（二）企业维持原则，通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调、健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续。

（三）保障交易简便、迅捷原则，商事交易追求资源利用和经济效益的最大化，这就对商事交易的简便性和快捷性提出客观要求。

主要体现为交易便捷性和短期时效主义。

（四）维护交易安全原则，保障交易安全就是要减少和消除商事交易中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。

主要表现在对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义和无因性制度。

四、商法的渊源：

法律；行政法规和部门规章；地方性法规；立法解释和司法解释；商事自治规则。

五、

（一）商法与民法的关系：

|1、民法与商法是调整民商事行为的法律，但是在法律部门的相互关系上，民法是普通法或者基本法，商法是特别法；民法是抽象化的法律表现，商法是具体化的法律表现。

如民事所有权制度是商事交易财产的一般规定，商事物权制度是商事交易财产的特别规定。

2、民法与商法都属于私法范畴，即都是以调整平等主体之间关系的法律规范为主构成的法律。

但是，民法是纯私法，调整的平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。

3、民法调整范围广泛，适用各类民事主体所实施的民事行为；商法调整范

围有限，仅适用于商人所从事的商行为。

故两者内容不完全兼容，民法的内容不全部在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及。

（二）商法与经济法的关系：

1、在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限在商事管理机关的商事管理行为。

经济法则不仅调整经济活动的主体，而且调整国家及其代表机构。

2、在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家统治原则”。

3、在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。

4、在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、贸易管制等为内容。

六、所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：

一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。

（一）民商合一与民商分立：

形式商法的独立性问题

资本主义经过近百年的发展，商事活动的规模和程度都得到了空前的发展。

表现为：

第一，人的普遍商化和商化的人。

商人直接成为工业家，商人企业化而进入生产领域；生产者直接成为商人，并直接为商业进行大规模生产。

第二，商业职能与生产职能融合为一。

商业了职能已从交换过程向生产领域渗透，商业职能不再局限于买卖，也向代理、采购、仓储、运输、居间、零售等职能发展。

第三，商人特殊阶层及其特殊利益的进一步消失。

与之相适应，出现了“从身份到契约”的立法趋势，要求削弱身份在商事活动中的影响，统一市场行为立法。

（二）民法与商法的区分：

实质商法的独立性问题（见上述商法与民法的关系）

（三）从民商法到经济法的跨越：

商法与经济法的关系问题（见上述商法与经济法的关系）

七、法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础；德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义即主观主义原则为主要特征和立法基础。

第二章商主体

一、商主体的概念、特征及分类

（一）商主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

（二）特征：

能力获得须经过授权，且能力范围有限；从事以营利为目的的经营活动；在商法上享有权利和承担义务。

（三）依据商主体的组织结构形式，分为：

1、商个人，又称“商自然人”，指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商事行为，依法独立依享有权利、承担义务的个体。

我国商个人的类型主要表现为三种：

个体工商户、个人独资企业和私营独资企业。

2、商法人，指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立依享有权利、承担义务的组织。

我国商法人的类型主要表现为五种：

国有商法人、集体商法人、合营或合资商法人、私营商法人和外商投资

3、商合伙，指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出

资、共同经营、共同收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。

我国商合伙的类型主要表现为三种：

个人合伙、合伙型联营和合伙企业。

二、商合伙的分类

（一）普通合伙，是指全体合伙人全部出名，并且由全体合伙人承担无限连带责任的合伙。

通常，合伙即指普通合伙。

1、普通合伙的设立条件：

有二个以上合伙人；有书面合伙协议；有合伙人认缴或者实际缴付的出资；有合伙企业的名称和生产经营场所;合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样。

2、合伙事务执行及合伙人的相关权利

（1）合伙企业事务执行：

第一，委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企

业，执行合伙事务；第二，合伙人分别执行合伙事务。

（合伙人分别执行合伙事

务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。

提出异议时，应

当暂停该项事务的执行）

（2）竞业的绝对禁止和自我交易的相对禁止：

卜伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。

（3）合伙企业的利润分配、亏损分担：

合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定;协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，鉴伙人平均分配担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者

由部分合伙人承担全部亏损。

3、合伙企业与第三人的关系

（1）合伙企业与善意第三人的关系：

合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

合伙企业与其债权人的关系：

合伙企业对其债务，应先以其全部财产

进行清偿。

合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任，（实为补

充无限连带责任）

（3）合伙人与其债权人和合伙企业的关系：

合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。

（2）有限合伙，是指在合伙关系中，由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

（两合公司）

1、有限合伙的设立条件：

由二个以上五十个一下合伙人设立；至少应当有一个普通合伙人；有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样等。

2、出资方式：

有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资；有限合伙人不得以劳务出资。

3、合伙事务执行及合伙人的相关权利

（1）合伙企业事务执行：

有|限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

（2）竞业的允许和自我交易的允许:

］有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，但是，合伙协议另有约定的除外；有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但是，合伙协议另有约定的除外。

（3）合伙企业的利润分配、亏损分担：

有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。

4、合伙企业与第三人的关系

（1）合伙企业与善意第三人的关系：

第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。

（2）有限合伙人XX以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。

（3）有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。

人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时,应当通知全体合伙人。

在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。

5、有限合伙人财产的处分

（1）有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外；

（2）有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人；

6、其他

（1）新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资

（2）有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任；

（3）有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任；

（4）普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

三、商中间人的类型，主要有代理商、居间商和行纪商。

第三章商行为

一、商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。

特征：

以营利为目的；商行为是经营性行为，表现为营业行为与投资行为；商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体。

二、商行为的分类

（一）依商行为的确认标准和条件所作的分类：

绝对商行为：

是指依照法律规定无条件属于商行为的行为，多数国家的商法将票据行为、证券交易所内的行为、保险行为和海商行为规定为绝对商行为。

相对商行为：

是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施并仅基于营利性营业目的实施时方可构成商行为的行为，

此类行为通常包括：

财产出租、加工制造、保管运输、承揽修缮、出版印刷、居间代理、娱乐服务等等。

（二）依行为人双方的主体资格所作的分类：

双方商行为：

是指行为人双方均为商主体所从事的营利性经营行为，如制造商与销售商之间的购销行为、批发商与零售商之间的买卖行为等。

单方商行为：

是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为，如销售商与消费者之间的买卖行为、银行与顾客之间的存贷行为等。

（三）根据商行为在引起商事关系发生中的不同作用的分类：

基本商行为：

是指直接从事营利性营业活动的商行为，如买卖行为等。

辅助商行为：

是指行为本身并不能直接达到商主体所要达到的营业目的，但可对基本商行为的实现起辅助作用的行为。

如：

货物保管、仓储、加工包装等。

三、商行为一般规则的主要内容：

要约是否承诺的通知义务；对要约附送货物的保管义务；严格的注意义务；报酬请求权；商事法定利率；保证的连带责任；商事留置权；往来账规则。

第四章商事登记

一、在我国，商事登记的主管机关即国家工商行政管理机关独立行使登记管理权并实行分级登记管理原则，我国立法采用的是强制登记主义。

二、商事登记的种类：

刃开业登记、变更登记、注销登记。

三、商事登记的程序：

申请一受理一审查一核准一发照公告。

第五章商号

商号权的特征：

区域性限制、公开性、可转让性。

公司法

第一章公司法总论

、

（一）公司是指依公司法设立的以营利为目的的企业法人

1、公司法的性质（特性）：

公司法是组织法；公司法是公法化了的私法;公司法是国家管理公司的行为规范。

2、公司法的特征：

从公司法内容看，公司法是一种组织法与行为法相结合

的法律；从公司法体例看，公司法是一种实体法与程序法相结合的法律；从公司法规范性质看，公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律；从公司法所确认各种规则看，公司法是具有一定国际性的国内法。

二、公司的类型

（一）大陆法系公司的法律分类：

根据股东对公司所负责任的不同，可以把

公司划分为:

1、无限公司，即所有股东无论出资数额多少，均需对公司债务承担无限连

带责任的公司；

2、有限责任公司，所有股东均以其出资额为限对公司债务承担责任的公司；

3、两合公司，由无限责任股东和有限责任股东共同组成的公司；

4、股份有限公司，全部资本分为金额相等的股份，所有股东均以其所持股

份为限对公司的债务承担责任；

5、股份两合公司，由无限责任股东和有限公司股东共同组成的公司。

这种

划分方法是对公司进行最基本的划分方法。

（二）公司的学理分类

1、根据公司的信用基础的不同，公司的经营活动以股东个人的信用而非公

司资本的多寡为基础的公司称为人合公司，如无限公司；公司的经营活动以公司的资本规模为基础的称为资合公司，如股份有限公司就是典型的资合公司；公司的设立和经营同时依赖于股东个人信用和公司资本规模的公司，如两合公司。

2、根据公司在控制与被控制关系中所处地位的不同，可以分为母公司和子

公司。

公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。

（三）我国公司的法律分类

1、有限责任公司：

是指由50个以下股东共同投资设立，仅以其出资额为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

2、一人有限责任公司：

是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限

责任公司。

该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

一人有限

责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承

担连带责任。

3、国有独资公司

4、股份有限公司：

是指将全部资本划分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任的法人。

5、上市公司：

指所其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。

具有如下特征：

上市公司是股份有限公司；上市公司的股票上市必须符合法定条件并经过有关机关的批准；上市公司发行的股票在证券交易所公开上市交易。

三、公司的设立

（一）公司的设立方式：

发起设立:

［亦称共同设立或单纯设立，是指公司的

资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司；

募集设立：

是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

（适用于股份有限公司）

（二）公司的设立条件：

1、有限责任公司：

股东符合法定人数（由五十个以下股东出资设立）；由公司章程规定的全体股东认缴的出资额；股东共同制定的公司章程；有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；有公司住所。

2、股份有限公司：

发起人符合法定人数（应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所）；发起人认缴和募集的股本达到法定资本最低限额500万元；股份发行、筹办事项符合法律规定；发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；有公司住所。

（三）公司的设立程序：

订立发起人协议一制定公司章程一确定股东一缴纳

出资并验资一确立公司组织机构一公司设立登记。

四、公司设立的效力与责任

（一）公司设立的效力

1、有效设立：

符合法律规定要求，依法核准登记，取得法律人格，领取法人营业执照。

2、未设立：

设立停止；未获登记注册。

3、设立瑕疵：

公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在

设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序，而设立公司的情形。

（轻微