世界贸易组织成立后日本知识产权法的发展.docx

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世界贸易组织成立后日本知识产权法的发展

世界贸易组织成立后日本知识产权法的发展

[日]木棚照一

　　关键词:

世界贸易组织/工业产权/著作权/知识产权

　　内容提要:

加入世界贸易组织/与贸易有关的知识产权协议后，日本工业产权法和著作权法的改正并不是很多，其中不少修改是以工业产权的适当、迅速保护为目标。

《知识产权基本法》和《知识产权推进计划》是加强知识产权保护的重要内容。

近期，知识产权判例的作用在日本也越来越重要。

　　一　序言

　　在进入正题之前，先从工业产权里最典型的专利权谈起，对其沿革作一些介绍。

日本的专利制度从形式上来说是以明治4年（1871年）的《专卖专利简则》（明治4年4月7日太政官布告175号）为起点的。

该简则规定了先申请原则、审查原则等。

然而，因为当时设定这样一个制度的必要性不高，而且，审查体制也还不充分，所以，该简则在翌年3月29日的太政官布告第105号中即被宣布废止（注：

据说，当时政府内部占据主流的意见认为，没有必要赋予发明人专卖的权利，只要授予其奖章即可。

参照专利厅：

《工业所有权制度百年史（上卷）》，发明协会1984年版，第20页。

在这个宣布执行停止的太政官布告中有一条但书，规定凡有发明人的，应通过地方官将其所发明的物品以及记有发明具体过程等的详细调查说明书呈报至工部省。

到明治17年为止，通过这种方式进行登记的发明有326件。

）。

明治18年（1885年）4月18日太政官布告第7号的《专卖专利条例》从实质上讲是日本最早的专利法。

该条例共有26条，采用审查主义，并规定先发明原则、恩惠原则和专利的要件等（注：

参照专利厅：

《工业所有权制度百年史（上卷）》，第71页以下。

此外，该条例附则规定，专卖简则发布后、本条例制定前发明且根据明治5年太政官布告第105号但书之规定呈报的326件发明，可以根据本条例之规定申请专卖专利。

另外，关于商标，明治17年（1884年）6月7日太政官布告第17号所公布的为最初的商标条例，关于外观设计，明治21年（1888年）12月18日的敕令第85号所公布的为最初的外观设计条例。

）。

后来，大正10年（1921年）4月30日公布的《专利法》（同年法律第96号），根据第一次世界大战后所发生的变化，废止了自明治18年以来采用的先发明原则，而模仿德国《专利法》第3条第1款之规定，采用了先申请原则，此外还规定了向专利申请人提交驳回理由通知的制度、通过规定专利申请公告制度和提出异议制度保障在专利权设定前第三人参与的机会、为专利权无效审判请求设定了5年除斥期间、废止了再审查制度并规定了抗告审判制度、新规定了专利的强制实施许可制度等（注：

关于大正10年法的内容和背景，参照专利厅：

《工业所有权制度百年史（上卷）》，第415页以下。

）。

现行《专利法》是于昭和34年（1959年）4月13日发布的，法律文号为法律第121号，该法于第二年4月1日开始实施。

该法基本上是以大正10年制定的专利法为基础，同时，还考虑其后专利法的发展，增加了关于目的、定义等的规定（第1条、第2条）。

这部法律还有很多新规定，例如有关公开发行物记载事项的效力采用世界主义（第29条1款3项），新增加了规定，将在刊物和学会上发表作为新颖性丧失的例外事由（第30条1款），将用原子核转变方法获得的物质追加为不授予专利的项目（第32条4项），追加自申请日起20年这一专利权有效期所涉及的要件（第67条1款但书）等（注：

大正10年专利法曾修改了多次，但一直没有根本性的修改。

具体的修改经过及其背景参照专利厅：

《工业所有权制度百年史（下卷）》，第257页以下。

关于昭和34年专利法的特征，请参照同书第276页以下。

）。

之后，根据昭和45年（1970年）的修改，该法设定了基于申请公开制度的申请早期公开（第65条之2，第65条之3），通过只对在7年的审查期间内提出审查请求的专利申请进行审查而促进了审查制度（第48条之2-第48条之6），规定提出审判请求后对具体说明书或图纸进行补正的，将对该审查进行前置以促进审判的处理（第161条之2-第161条之4）等（注：

参照专利厅：

《工业所有权制度百年史（下卷）》，第518页以下。

此次修改的背景之一是，伴随技术开发的进展，专利申请激增、内容也日趋复杂化，专利厅对案件的处理已处于跟不上需求的状况。

）。

根据昭和50年（1975年）的修改，对于过去只允许设定方法专利的饮料食物、医药品、化学物质的物质专利，允许设定物质许可（第32条1项、2项、削除3项和提升4项、5项），规定对于一项发明可设定多项专利请求范围的多项制度（第36条5款）（注：

参照专利厅：

《工业所有权制度百年史（下卷）》，第532页以下。

各先进国采用了物质专利制度，日本赞成物质专利的企业也日益增多，过去单项制申请范围的记载必须适应国际上的趋势，这即是修改的理由。

）。

此外，在昭和53年（1978年）的修改中，为配合“专利国际合作条约”（PCT）而新设定了关于国际申请的规定（注：

参照专利厅：

《工业所有权制度百年史（下卷）》，第543页以下。

）（第184条之3-第184条之16）。

昭和60年（1985年）的修改采用了国内优先制度（第41条）。

（注：

这是一项在先提出国内申请的基础上再提出国际申请时，可获得与巴黎公约等认可的优先权同样利益的制度。

在提出有关基本发明的申请后，再提出改良发明的申请时，可以将两项申请合并为一。

据此，在提出以内国申请为基础、主张优先权的PCT申请时，可以将内国作为指定国（自己指定）。

）昭和62年（1987年）的修改主要是改善了多项制（第37条），并且，对于因根据有关法律为保障农药、医药等的安全性之规定而对许可等进行处置以至于2年以上不能实施许可的，法律新规定了延长专利权存续期间的制度（第67条3款、第67条之2、第67条之3）。

之后，根据平成5年（1993年）4月3日颁布的法律第26号，考虑到因全球化发展而进行国际性协调的必要性，进一步严格规定了有关手续的补正范围（第17条2款、第17条之2、第53条等）、废止了对驳回补正之决定的审判制度（删除了第122条），以及通过限制专利权无效审判进行过程中的订正审判（第123条、第126条等）而简化审查制度。

此外，对于明治38年（1905年）效仿德国而设定的、后又经过修改并于昭和34年和现行专利法同时制定的实用新型法，规定无须进行实体要件审查而予以早期注册的制度（实用新型法第14条2款、3款等），以及技术评议书制度（第12条、第13条、第29条之2等）（注：

请参照熊谷健一：

《专利法及实用新型法的部分修改》，《法律广场》1993年9月号。

）。

　　接下来简要介绍一下著作权法的发展情况。

明治32年（1899年）3月4日颁布的法律第35号即旧著作权法乃是日本最早的著作权法（注：

从广义上说，作为著作权保护的相关法令有明治2年（1869年）的出版条例。

这个条例混合了与著作权保护和出版管理有关的规定。

通过几次修改后，明治20年（1887年）将与出版管理有关的出版条例和与版权保护有关的版权条例分离、改编。

此外，还制定了《报纸条例》、《脚本乐谱条例》、《照片版权条例》。

之后，明治26年又将《版权条例》改编成《版权法》。

但是，这个阶段还只是规定与出版者的权利、演出权有关的内容，因此从严格的意义上说，还不是著作权保护法。

明治32年法可以说是伴随着不平等条约的修改为加盟《伯尔尼公约》而制定的法。

）。

后来因为加入《伯尔尼公约》及其修改规定等，经过了大约每10年一次的缓慢修改时期，该法于昭和45年（1970年）5月6日进行全面修改，最终形成了现行的《著作权法》（注：

参照斋藤博：

《著作权法（第2版）》，有斐阁2004年版，第9页以下。

该书作者把著作权法的变化分为第1期的旧著作权法时代、第2期的昭和45年（1970年）的现行著作权法时代、第3期的从1980年开始的零散修改时代、第4期的从1990年开始的包含数码技术的著作权法大幅修改时代。

）。

这部《著作权法》根据著作物等新型利用技术的发展和因特网的普及等情况，进行了小规模修改（注：

关于《著作权法》的修改，除了上述斋藤的著作以外，还请参照作花文雄：

《详解著作权法》，行政1999年版，第54页以下，以及半田正夫：

《著作权制度的历史和展望》，《法学家》1160号。

）。

根据昭和53年（1978年）5月18日法律第49号，为配合加入打击盗版录音制品的录音制品保护条约而进行了修改（第8条3项、第96条2款等）。

根据昭和59年（1984年）5月25日法律第46号，为适应录音制品出租业的发展，该法创设了有关出租权的规定（第26条之2）。

昭和60年（1985年）6月14日法律第46号明确了对计算机程序的保护（第2条1款10项之2、第10条1款9项等），昭和61年（1986年）5月23日法律第65号完善了计算机程序注册制度（《关于程序著作物注册的特例法律》），同时，还增加了保护数据库的规定（第2条1款10项之3、第12条之2）。

昭和63年（1988年）法律第67号将著作权邻接权保护期由20年延长为30年（第101条），同时，为打击盗版，将以传播为目的而携带该物品的行为也规定为侵权行为（第113条2项等）。

平成元年（1989年）6月28日法律第43号为配合加入《关于保护表演者等的罗马公约》而对原本仅限于国内表演等保护对象做了相应的扩充修改（第7条5项）。

平成3年（1991年）5月2日法律第3号规定外国表演者和录音制品制作者享有出租权和获得报酬权（第95条之2、第97条之2），将著作权邻接权的保护期延长至50年（第101条），并且，把在国外制作的录音制品也作为盗版打击的对象（第121条之2）。

平成4年（1992年）12月16日法律第106号规定对于用数字形式的存储媒体进行私人录音和录像的当事人征收补偿金的制度（第30条2款、第102条1款、第104条之2-第104条之11）。

　　在上述基础上，接着介绍作为世界贸易组织附议书的与贸易有关的知识产权生效以后国内的修改情况。

关于专利法和商标法，平成6年（1994年）12月14日颁布的第116号法律对其进行了修改（注：

关于这一点，请参照熊谷健一：

《逐条解说修改专利法》，有斐阁1995年版;熊谷敏：

《专利法等修改法的概要——工业产权制度的国际调和》，《NBL》562号;纹谷畅男：

《专利法50讲（第4版）》，有斐阁1997年版，第388页以下。

）。

关于《著作权法》，同日颁布的第112号法律对其进行了修改（注：

请参照文化厅文化部著作权课：

《著作权法等修改的概要——立足于世界贸易组织协定缔结》，《NBL》563号，以及作花文雄：

《详解著作权法》，第69页以下。

）。

另外，关于《与贸易有关的知识产权协议》第51条以下所规定的知识产权侵权物品边境查处措施相关的《关税定率法》第21条的修改，公布于平成6年12月28日颁布的第128号法律（注：

请参照栗原毅：

《关于取缔侵害知识产权的物品的法律修改概要——有关关税定率法21条的修改》，《NBL》562号。

）。

　　仅就世界贸易组织生效后的专利法修改情况看，主要包括：

平成7年法律第91号、平成8年法律第68号、110号、平成10年法律第51号、平成11年法律第41号、43号、151号、160号、220号、平成13年法律第96号、平成14年法律第24号、100号、平成15年法律第47号、61号、108号等等，修改相当频繁，几乎每年一次。

这些修改大部分是以强化对专利的适当且及时保护为目的的，反映日本政府高度重视知识产权的政策。

此外还有针对技术革新、社会信息化和专利之国际调和的修改等。

　　二　伴随着与贸易有关的知识产权协议成立而进行的知识产权法修改

（一）《专利法》的修改

　　首先，关于专利权效力的扩大，日本修改了《专利法》第2条3款规定的“实施”的定义。

在《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《协议》）28条所规定的排他性权利的内容中，日本原先并没有“销售邀请”的规定，以往只有“为了转让或出租而进行的展示”的规定。

然而，虽然其中不仅含有作为有偿转让的销售，还包括提供无偿的样品等，但是，这个规定一般被认为不包括目录或小册子等和专利物没有直接关联的情形。

为此，法律中加入了比“销售邀请”所包含的行为更为广泛的“转让或者出租的邀请”一语。

与此相关，《专利法》第101条（视为侵害的行为）、第175条第2款（限制通过再审恢复专利权的效力）的规定也被修改，新设了第112条之3（限制恢复的专利权效力）。

而且，关于实用新型和外观设计的有关规定（《实用新型法》第2条3款、第28条、第33条之3第2款、第44条2款、《外观设计法》第2条3款、第38条、第44条之3第2款、第55条2款）也做了修改（注：

关于这些，请参照熊谷健一：

《逐条解说修改专利法》，第48页以下。

）。

　　其次，《专利法》第30条3款所规定的因在国际博览会上展出而具有新颖性的也适用于世界贸易组织成员国，并且，新增加的第43条之2也规定，成员国国民可以主张优先权（注：

请参照熊谷健一：

《逐条解说修改专利法》，第51页以下。

《专利法》第43条第1项所规定的优先权包括：

①日本国民或世界贸易组织成员国的国民以在世界贸易组织成员国提出申请为基础的优先权;②世界贸易组织成员国的国民基于在巴黎公约同盟国提出申请的优先权;③巴黎公约同盟国的国民基于在世界贸易组织成员国提出申请的优先权;④根据国民待遇、最惠国待遇的原则得到认可的优先权。

第2项规定了基于在既非巴黎公约同盟国又非世界贸易组织成员国的国家提出申请的优先权。

）。

这些都是为了实施《协议》第2条1款所规定的成员国义务而设定的。

关于《专利法》第30条3款，其中规定除了在巴黎公约成员国举办的国际博览会以外，还有在“世界贸易组织成员国”领域内举办的国际博览会上展示的物品也作为承认其新颖性的例外，与此相关联，对该条后半部分的语句作了修改。

另外，还修改了与此有关的《实用新型法》及《商标法》的相关规定（《实用新型法》第11条、《商标法》第9条1款）。

至于新增加的有关根据《巴黎公约》之规定主张优先权的《专利法》第43条之2，也将“世界贸易组织成员国国民”追加为享有权利主张优先权的当事人，并用括号中的文字明确规定，其中包括根据《协议》第1条3款被视为成员国的国民（注：

请参照熊谷健一：

《逐条解说修改专利法》，第53页以下。

）。

关于这一点曾考虑采取直接适用条约的形式而不再另设规定。

但是，因为还有以国民待遇（《协议》第3条）和最惠国待遇（《协议》第4条）为基础的优先权，所以，就明确规定了主张优先权的条件（注：

请参照熊谷健一：

《逐条解说修改专利法》，第55页。

）。

　　此外，《专利法》第32条是关于不授予专利权之发明的规定，其中的“用原子核转变方法获得的物质”之规定被删除了。

依据《协议》第27条1款，“所有技术领域的发明”都应当被授予专利权。

但是，过去在日本除了“有损害公共秩序、善良风俗或者公众卫生之虞的发明”外，考虑到制定该法的昭和34年（1959年）时日本的技术水平，并从保护国内产业的观点出发，日本把利用原子核转变获得的物质也列入了不授予专利的项目。

因此，为了使《专利法》第32条与《协议》第27条相符合，从不授予专利权的事项里删除了该项内容（注：

请参照熊谷健一：

《逐条解说修改专利法》，第56页以下。

）。

　　另外，以往《专利法》第67条1款规定专利的存续期间为“自申请公告之日起15年”，“但从申请日起算不得超过20年”。

然而，因为《协议》第33条规定为“从申请日起算20年的期限”，所以，如根据以往日本专利法的规定，申请后5年内对申请进行公告的话，从申请日起算还未超过20年时就已经超过存续期间了。

因而把它修改为“从申请日起算20年的期间”（注：

请参照熊谷健一：

《逐条解说修改专利法》，第57页以下。

）。

　　日本《专利法》对于通过裁定设定通常实施权的规定，还规定了不实施时的强制实施（第83条）、为利用新发明的强制实施（第92条）和为了公共利益的强制实施（第93条）等内容。

关于这个依照裁定实施许可的撤销，《协议》第31条g规定“导致该许可的情形不复存在，且该情形再发生的可能性也不高时”，“可以予以撤销”。

然而，因为《专利法》第90条规定，“通过裁定被授予通常实施权的当事人没有适当地实施该专利发明的”，可以撤销该裁定，这相对来说具有较大的局限性，因此，为配合协议的规定而追加了“因裁定理由消失或者其他理由而不应当维持该裁定时”的内容（注：

请参照熊谷健一：

《逐条解说修改专利法》，第59页以下。

）。

　　关于依照裁定实施专利的权利发生移转的要件，《协议》第31条e规定，依照裁定实施专利的权利“不得转让，但与企业或者营业之一部分一并转让的除外”，且对于以实施自己的发明为目的而依照裁定实施专利的情形，该条1款规定“除了与第二专利一并转让以外，不得转让”。

因此，关于前者，《专利法》第94条4款规定“和实施的事业分离转让时”该权利即“消灭”，关于后者，规定与依照裁定实施专利权的当事人的“该专利权、实用新型权或者外观设计权一并转移，且随该专利权、实用新型权或外观设计权的消灭而消灭”。

《实用新型法》第24条、《外观设计法》第34条也有同样的修改（注：

请参照熊谷健一：

《逐条解说修改专利法》，第61页以下。

）。

（二）《商标法》的修改

　　《协议》第23条2款是关于世界贸易组织成员国标识葡萄酒或白酒产地的商标方面的规定，该条规定，成员国有义务驳回该商标的申请或撤销该商标的注册。

对此，《商标法》第4条就不受理商标注册作了规定，同时，对于标识日本国内生产的葡萄酒或白酒的商标，还根据《协议》第24条9款之规定，增加了规定（注：

请参照熊谷健一：

《逐条解说修改专利法》，第65页以下。

）。

　　关于就违反《商标法》第4条17项之规定进行的注册商标提出无效审判的除斥期限，日本根据协议23条7款之规定，适用《商标法》第47条所规定的5年除斥期间。

　　对于世界贸易组织成员国国徽及其他徽章、商标等，修改为与巴黎公约成员国享有同样待遇。

　　（三）《著作权法》的修改

　　《与贸易有关的知识产权协议》要求成员国实行的保护内容，在日本《著作权法》中早已作了充分规定，所以，没有创设新的权利。

虽然需要将与世界贸易组织成员国有关的著作物包含在日本受保护的著作物范围内，但没有必要为其修改法律，一般认为，只要将第6条3项条文中的“条约规定我国对其提供保护义务的著作物”的“条约”解释为包含《与贸易有关的知识产权协议》即可。

规定“受保护的演出”的第7条，被修改为包含“在世界贸易组织成员国内进行的演出”（现行法第7条之1、2、3）。

在规定“受保护的录音制品”之第8条第5项之1、2中，追加了“世界贸易组织成员国国民制作的录音制品”和“固定于录音制品的声音最初是在世界贸易组织成员国内被固定的”的规定。

另外，在规定受保护的广播之第9条第4项之1、2中追加了“世界贸易组织成员国国民的广播组织的广播”和“世界贸易组织成员国内的广播设施播放的广播”方面的规定。

关于保护期限，因《伯尔尼公约》采用对等原则，故明确对本国为世界贸易组织成员国的著作物也采用了对等原则（第58条）。

　　（四）其他法律的修改

　　另外还有《反不正当竞争法》第2条12项、《专利代理人法》第9条、第9条之2、《关税定率法》第21条的修改，在此省略不谈。

　　三　《与贸易有关的知识产权协议》成立后《工业产权法》的主要修改

　　如果以更综合的视点来看1995年以后日本《工业产权法》的动向，就有必要了解《科学技术基本法》（1995年11月15日公布实施，法律第130号）和《知识产权基本法》（2002年12月4日公布，法律第122号）。

前者是将“在广泛领域中均衡地进行研究开发，基础研究、应用研究和开发研究相互协调发展”等作为科学技术振兴的基本方针，规定了国家及地方公共团体的责任和义务。

1996年，日本制定了科学技术基本计划，将该法加以具体化。

其中包括大学研究成果的专利化、事业化，构筑负责基础研究的大学等和产业界的联合、合作关系等。

后者规定了日本知识产权政策的基本方针，试图制定有关新知识产权的创造、保护及有效利用的推进计划，同时，在内阁内设置以内阁总理大臣为本部长的知识产权战略本部，在此范围内改变以往条块分割型的行政模式，并以此改革立法体系，集中地并有计划地实施有关政策。

基于上述法律，“知识产权推进计划”于2003年7月8日被确立为国家战略。

以此为基础，日本正在推进有关的计划，包括强化知识产权的保护，制定“专利快速审查法案”（暂称），设立知识产权高等法院，研究医疗相关行为的专利保护，加强建立世界专利系统（注：

请参照高仓成男：

《科学技术政策和知识产权法制》，《L&T》19号。

）。

　　以下，试着按年代顺序来概观《工业产权法》的重要修改。

首先，是根据《修正商标法等一部分的法律》（1996年6月12日公布，法律第68号）所进行的修改。

这是为应对1994年10月批准的、以简化和协调商标制度相关手续为目的的《商标法条约》（以下简称为《条约》）而进行的修改，不仅针对《商标法》，同时还关系到《专利法》、《实用新型法》、《外观设计法》等有关规定（注：

请参照入野泰一：

《商标法等部分修改法律》，《法令解说资料总览》182号。

）。

下面列举有关《商标法》的重要修改：

①为配合《条约》第3条5项、第6条，而引进了一区划多区分制度（第6条）。

意为，过去将同一商标使用在钟表（第14类）和办公用品（第16类）上时需要2项申请，修改后只需1项申请即可。

②根据《条约》第3条7项等，从申请书等记载事项中删除了法人代表名、提出申请的年月日，使之得以简化（第5条1项）。

③为配合《条约》第13条4项，而废止了对权利更新时的实体审查和对注册商标使用的核查（旧第21条2号等）。

④考虑到《条约》第11条4项的禁止规定，废除了商标转让时在日刊报纸上的公告义务（旧第24条4项）。

⑤根据《条约》第4条3项b号的规定，申请注册手续时的代理权可延续到注册后的手续（第77条，《准用专利法》第9条）。

⑥根据《条约》第14条，禁止作出不受理或者驳回申请时不给予申请人陈述意见的机会（第77条《准用专利法》第18条3项）。

⑦根据《条约》第13条1项c号，规定商标权存续期间届满后6个月以内办理更新手续的，以续交费用为其条件（第20条、第23条、第43条）。

⑧为适应《条约》第7条2项之规定，允许将1个商标按照各指定商品予以分割，允许各自独立注册（第24条）。

⑨根据《条约》第15条，给予商标条约的缔约国与巴黎公约成员国同等的待遇（第4条1项2，5号，第9条，第9条3，第53条之2，第13条1项《准用专利法》第43条之2）。

其中，②、⑥、⑨并非仅限于《商标法》，《专利法》、《实用新型法》、《外观设计法》的有关内容也被修改。

同时，废除了联合商标，容许类似商标的分割转移等（第24条2）。

另外，引进了立体商标制度（第2条1项，4项，第3条1项3号，第4条1项18号，第5条2项，第26条1项2号，5号等），明文规定了团体商标注册制度（第7条，第11条，第24条3，第31条之2等）。

　　接下来，再看平成10年（1998年）5月6日公布的法律第51号中的重要修改（注：

请参照入野泰一、泷口尚良：

《修改专利法等部分内容的法律（平成10年法律51号及平成11年法律41号）》，《法学家》1162号。

）。

①改善了关于专利侵权损失赔偿额计算方法的规定，强化了对法人的刑事处罚。

关于专利侵害，受害人要根据侵权人相关产品的销售数量提出损害请求，但是，在这里，对侵害和销售数量因果关系的举证比较困难，如果举证失败，所损失的利益就得不到赔偿。

为此，为了方便对损失利益的证明，法律规定，可以将侵害者转让的数量乘以权利者每一单位数量的利益额，并在不超过权利者的实施能力范围内，作为损失加以认定（《专利法》第102条1项）。

同时，由于法律规定为“专利发明实施时通常应该接受的金额”（第102条2项），损失赔偿额被限制为与“通常”实施合同时的实施费相当的数额，所以，修改过程中删除“通常”一词，以便可以计算出反映当事人具体情况的损失额。

同时，法律规定专利权侵权罪（《专利法》第196条）不作为需要受害人亲自控告的犯罪（删除同条2项），而且，对于法人的刑事处罚，将其上限