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法理学串讲资料

法理串讲资料

导论

1、法学传入中国的时间:

(选)

在中国,法学或法律科学这一名称,直到19世纪末20世纪初西方文化大量传入后才广泛使用。

2、法学体系:

(名、选)

法学体系是指法学研究的范围和分科,使法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。

3、法学分类[法学分科的不同角度]:

(选)

第一,从各种类别的法律这一角度出发,法学可分为:

A、国内法学,其中又可分为宪法、民法、刑法等各部门法;

B、国际法学(广义),又可分为国际公法、国际私法和国际经济法等;

C、法律史学,又可分为法制史和法律思想史,两者又可再分为通史、国别史、断代史、专史等;

D、比较法学和外国法学,这里之所以将二者并列,因为比较法(或比较法学、比较法研究)通常是指对不同国家的法律进行双边或多边的比较研究。

第二、从法律的制定到实施这一角度出发,法学又可分为:

A、立法学,即研究立法原则,立法规则,立法预测,立法体制(立法权限的划分),立法程序,法律形式的规范化,法律的统一化,立法体系,法律整理、汇编、编纂以及对立法的评价,等等。

这里讲的立法和法律都是从广义上讲的,即指各种法律法规的制定。

B、法律解释学,实质上即中外历史上早已出现的注释法学。

C、法律社会学,即研究法律制定后如何实施,是否实施,怎样得以保证实施,法律的社会作用(功能)和效果究竟如何,法律和其他社会因素的关系,等等。

第三、从认识角度出发,法学可分为理论法学和应用法学。

第四、从法学和其他学科的关系这一角度来看,法学又可分为法学本科和法学边缘学科。

4、法学的产生和特征:

(选、简)

产生:

一般地说,法学是随着法的出现而出现的,但也不是一有了法就有法学。

法学是在法发展到定阶段上才产生的。

法学产生的前提,一般地说就是:

第一,立法已发展到相当复杂和广泛的程度;

第二,社会上已出现了一个职业法学家的集团。

特征:

第一,法学作为一门科学,具有实践性的特征(应用性);

第二,法学作为阶级社会的一种社会意识形态,又是有阶级性的。

5、马克思主义法学出现以前的法学

马克思主义法学出现以前的法学家们,为法学提供了大量的历史资料,其中有的人在阐述法律现象的某些方面,也提出了合乎科学的观点,有的法学或法律思想还起过巨大历史进步作用。

但他们不可能真正科学地阐明法的本质及其发展规律。

6、马克思主义法学与以往的法学原则上的区别:

(简、选)

首先,以往的法学都在不同程度上以唯心史观为基础。

他们中有的人认为法是与经济无关的,甚至法是决定经济的;马克思主义法学是以科学的唯物史观为理论基础的,归根到底是由社会的物质生活条件决定的。

第二,以往的思想家、法学家尽管对法的本质有各种不同的解释,但一个共同点是,都以不同形式否认法的阶级性,或者认为法是超阶级的“公共意志”的体现。

马克思主义法学认为,法是为一定阶级的利益服务的。

第三、以往的法学大都认为法是超历史的,永恒存在的。

马克思主义法学则认为,它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。

7、对研究法学具有普遍指导意义的根本方法是:

(单选)

马克思主义的哲学,即辩证唯物主义和历史唯物主义。

它对各门学科具有普遍的指导意义。

8、日常使用的法学方法论(法学自身的方法论)有哪些?

(简)

日常使用的法学方法论(法学自身的方法论)主要有五种:

A、社会调查的方法。

围绕法学研究的内容可采取较全面的调查方法,一般采取重点调查、抽样调查和典型调查等非全面的形式。

B、历史调查的方法。

即看法在历史上怎样产生、在发展阶段中经过了哪些主要发展阶段,并根据其发展去考察法现在是怎样的。

C、分析和比较法律的方法。

解释或分析法律既是法学研究的一项任务,也是一种法学研究的方法。

D、词义分析的方法。

它有助于避免误解或不必要的争论。

E、社会效益和经济效益的分析方法。

经济效益分析方法并不是惟一的方法,而且这种分析要与社会效益分析相结合。

第一章

1、广义的法律:

(名、选)

广义的法律指法律的整体。

包括:

宪法、行政法规、地方性法规等。

2、狭义的法律:

(名、选)

狭义的法律仅指全国人大和人大常委会所制定的法律。

3、法的本质和现象之间的区别?

(选)

我们通常讲法是由国家制定和认可的,是一种带有强制性的行为规则,它规定了人们的权利和义务等等。

法的本质决不是那么容易见到或听到的,它要通过对法的现象的深入分析和研究,通过抽象思维才能被认识。

4、法的本质属性,即直接体现法的本质的属性(如法的阶级性、人民性等)(选)

5、法的非本质属性,即直接体现法的现象的属性(如国家强制性、规范性等)(选)

6、法不同于其他上层建筑现象的基本特征:

(简)

第一,法是调节人们行为的特殊规范。

这一特征表明法不同于同一上层建筑中思想意识和政治组织的特征。

法是调节人们行为的一种社会规范,因而从现象上说,它具有规范性和一般性(又称可普遍性和概括性),连续性、稳定性、效率性的属性。

对有权制定法律规范的国家机关所发布的文件,要区别开规范性文件和非规范性文件。

第二,法由国家制定或认可。

表明法具有权威性、普遍性和统一性等属性。

第三,法规定人们的权利、义务、权力。

有的社会规范也规定各自成员的某种权利和义务等。

道德、宗教等规范,一般说,仅规定义务而无权利。

第四,法由国家强制力保证实施。

法律以外的社会规范也都具有不同性质、形式和程度的强制力,但这种强制力不同于以国家名义并由国家专门机关所实施的强制力。

7、法的一般性主要包括哪几种含义?

(选)

第一,法是一种抽象、概括的规定,它适用的对象是一般的人或事而不是特定的人或事;

第二,它在生效期间是反复适用的,而不是仅适用一次的;

第三,它意味着同样情况同样适用,也就是通常所讲的“法律面前人人平等”。

8、法产生的两种方式:

是制定或认可。

(选)

9、国家制定的法,通称为成文法或制定法。

(选)

10、习惯法:

习惯经国家机关依法认可具有法律效力后,即成为习惯法。

(名、选)

11、对当代中国法律实践来说,法由规则、原则和三者构成是比较合适的。

(选)

12、社会规范包括:

政治规范(政党章程、政治生活准则)、法律规范、道德规范、宗教规范(选)

13、技术规范:

(名、选)

技术规范是有关使用设备工序,执行工艺过程以及产品、劳动、服务质量要求等方面的准则和标准。

当这些技术规范在法律上被确认后,就成为技术法规。

14、法律规范的逻辑构成:

(选)

从逻辑上说,每一法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。

15、行为模式:

(名、选)

行为模式是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。

行为模式并不是实际行为本身,它并没有实际行为中的具体细节。

行为模式大体上可分为三类:

可以这样行为;应该这样行为;不应该这样行为。

这三种行为规范也就意味有三种相应法律规范:

授权性法律规范;命令性法律规范;禁止性法律规范。

[后两类法律规范可合称为义务性规范]授权性法律规范中就可以包括鼓励性规范和容许性规范。

16、法律后果:

(名)

法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。

大体上可分为两类:

A、肯定性法律后果;B、否定性法律后果。

17、法律规范在成文法中当然要由法律条文体现出来,但一个法律规范并不一定等于一个法律条文。

一个法律规范可以包括在几个条文中;一个条文中也可能包括几个法律规范。

(选)

18、法律规则的分类:

(选、简)

第一,按照行为模式的不同,分为授权性、命令性和禁止性三种法律规则。

第二,按特定行为以前是否有调整规则区别,分为调控性规则和构成性规则。

第三,按所保护权益(公益或私益)、法律效力的强弱等角度出发的不同,分为强行性规则与任意性规则。

前者指不问个人意愿如何必须加以适用的规则,后者指适用与否由个人自行选择的规则。

(公法类法律强行性规则较多,民商法任意规则较多)。

第四,按是从法律规则内容是否确定来划分,分为确定性规则、委托性规则和准用性规则。

19、确定性规则:

(名)

即明确规定一定行为规则,不必再援用其他规则。

20、委托性规则:

(名)

即这种规则并未规定行为规则,而规定委托(授权)其他机关加以规定。

21、准用性规则:

(名)

即并未规定行为规则,而规定参照、援用其他法律条文或其他法规。

22、法的要素包括法律规则、法律概念和法律原则三者。

(选)

23、法律概念:

(名)

是法律上规定的或人们在法律推理中通用的概念。

24、法律原则:

(名、选)

是法律上规定的用以进行法律推理的准则。

25、中国法律中,特别是作为根本法的宪法或各种法律中的总则中有很多法律原则。

刑事诉讼法和民事诉讼法中关于审理案件必须以事实为根据,以法律为准绳;一切公民在适用法律上一律平等;法院独立进行审判等规定,都是诉讼法中的原则。

(选)

26、法的本质:

(简、论)

我国法学理论蚧对法的本质的论述,过去尽管没有使用“层次”这一用语,但事实上一般都是从以下三个层次来分析阶级对立社会的法的本质的。

第一,法是国家意志的体现

从人们对法的认识过程来看,法的第一层次的本质是:

法是国家意志的体现。

任何有阶级社会的法,无论是奴隶制社会、封建制社会、资本主义社会或社会主义社会的法,都是国家意志的体现。

任何国家政权都是由一定阶级掌握的。

在任何阶级对立的社会,国家意志就是掌握国家政权的统治阶级的意志,在已消灭了剥削阶级的社会主义社会,那里的国家意志就是掌握国家政权的,以工人阶级为领导的广大人民的共同意志。

法是在维护统治阶级作为一个整体的、长远的、根本的利益的前提下来高速各种社会关系或利益关系的。

第二,法的最终决定因素—物质生活条件

无论是法或它所体现的统治阶级的意志,都是由一定的社会经济关系所决定的,而这种社会经济关系是不依人们意志为转移的。

{法所代表的统治阶级的意志的内容是由这一阶级的物质生活条件决定的(名)}。

法的第二层次的本质表明统治阶级意志不是凭空产生的,它是一定经济关系或物质利益关系的集中体现,并反过来维护和发展这种关系。

也意味着任何统治者在立法时都应注意现实的经济条件以及相应的经济规律。

无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。

从法由经济条件所决定这一点讲,法具有某种客观性。

这种客观性丝毫不意味着将法和现实经济条件及其经济规律等同。

一个是不以人们意志为转移的客观过程,另一个是通过人们的意志加工创造出来以国家名义发布的法。

第三,经济以外因素对法也有重要的影响

阶级意志的内容还要受到经济以外的各种因素的不同程度的影响。

经济以外的各种因素,其范围是很广泛的,主要包括政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等等。

几个国家或一个国家在不同地区、不同时期,虽然就经济制度或经济发展水平来说是同样的,但它们的法律却可以存在着千差万别的情况。

27、当代中国社会主义法的本质(选、简、论)

第一,工人阶级领导下全国人民意志的体现

我国社会主义法的本质首先在于它的阶级本质,即它是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现(单)。

它所体现的共同意志首先是指工人阶级的意志。

我国的社会主义法也代表了广大农民和知识分子的意志。

我国现阶段的法也包括了拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的意志。

这种法所代表的共同意志,并不是这些阶级、阶层和集团的意志的机械的总各,也不是自发地形成的,它是在工人阶级的先锋队—中国共产党的领导下逐步形成的。

我国社会主义法所体现的阶级意志的内容是由社会经济和阶级结构决定的,但阶级意志的内容还受经济以外的各种因素的影响。

法和这些因素是在归根到底由经济因素起决定作用的条件下相互作用的。

如果离开政治、思想道德、文化、历史传统、民族、科学技术、人口、地理环境等各种因素,也就不可能理解为什么我国社会主义及其法律会具有中国特色。

第二,社会主义初级阶段的法

当代中国的法是社会主义初级阶段的法。

我国还处于社会主义初级阶段,这是我国的基本国情,是党制定一切方针、政策,国家制定一切法律、法规的根本依据。

以经济建设为中心同坚持四个基本原则、改革开放这两个基本点相结合。

28、外国思想家、法学家关于法的本质的学说(选)

A、神学论:

自然法,这种神学的主要代表人是经院主义哲学家托马斯·阿奎耶。

B、正义论:

(简单了解一下)

C、理性论:

古典自然法学将法(自然法)的本质归结为人的理性和本性。

D、民族精神论:

历史法学派主张,法就像语言、风俗、政制一样,是“民族精神”的体现。

E、权力论和规范论:

主张法以权力为基础的学说的典型是英国的奥斯丁的分析法学。

现代西方法学的纯粹法学首创人凯尔森,即法与道德无关。

F、社会论:

欧洲社会学潮以学创始人埃利希认为除了国家制定的法律外,还有一种“活的法”;

社会连带主义法学创始人狄骥;

美国社会学法学主要代表人庞德强调法的目的和任务在于以最少的牺牲和浪费来尽可能多地满足各种相互冲突的利益。

第二章

1、法的价值:

即指它的评价准则。

(选)

2、法本身有什么价值,实际上是指法不仅是实现一定目的的手段,同时它本身也有特定的价值。

(选)

3、古今中外的思想家、法学家提出过各种各样的法所促进的价值,归纳起来主要是正义和利益两大类价值。

(选)

4、与法律有关的正义分类:

(选)

在思想史上,对正义有不同的分类法,这里,我们仅讲与法律有关的某些分类:

首先是从经济、政治、道德、法律等不同角度来划分;

另一种划分法是古希腊思想家亚里士多德提出的分配正义和改正正义之分,分配正义适用于立法或公法,改正正义适用于司法或私法。

当代美国哲学家罗尔斯论述了社会正义和个人正义之分以及实质正义和形式正义之分。

5、形式正义:

形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行,而不管它的实质原则是什么。

(形式正义也可称为“正规性的正义”,也就是指“法治”)。

6、法律上的权利与利益这两个概念是密切联系的,所以我们在日常用语中经常将它们合在一起,简称为权益。

(名、选)

7、在法与正义关系的理解上,西方法学中主要有三种观点:

(选)

第一,法本身就代表正义,法与正义是等同的。

古希腊思想家柏拉图在其《理想国》中就讲到“正义不是别的,就是强者的利益”;

第二,正义是衡量法(指实在法)是否符合法的目的即正义的准则;

第三,认为法与道德(正义)是无关的,这也就相当于“恶法也法”之说。

8、英国伦理学家,法学家边沁所首创的“避苦求乐”,也即谋求“功利”,立法的任务在于计算苦乐,最好的立法在于促进社会幸福,即“最大多数人的最大幸福”。

(选)

9、德国法学家耶林主张,法的目的在于利益,法律权利就是法律上被保护的利益。

(选)

10、当代中国利益关系的特别复杂性:

(简、论)

当代中国法律所调节的利益关系却是特别复杂的。

这种特别复杂性归根结底是由以下四个方面的国情决定的。

第一,中国是一个拥有12亿人口的大国,但其生态环境和自然资源并不优越,底子薄,经济、文化发展很不平衡。

这一特点对立法、执法、司法、法律监督以及普法教育有极为巨大的影响。

第二,中国是一个处于社会主义初级阶段的国家。

虽然中国已取得了举世瞩目的巨大成就,但仍将长期处于初级阶段。

我国生产力不发达的状况还没有根本改变,社会主义制度还不完善,社会主义市场经济体制仍不成熟,社会主义民主法制还不够健全,封建主义、资本主义腐朽思想和小生产习惯势力在社会上还有广泛影响。

在立法、执法、司未能中都应注意我国仍处于社会主义初级阶段这一基本国情。

第三,我国正在进行大规模的体制改革。

体制改革必然要触动和调整原有的利益关系,特别是经济利益关系。

在改革过程中,自然要出现国家、集体、个人之间,地方、部门、企业、群众之间经济利益关系的矛盾;出现多数与少数利益、长远与眼前利益、整体与局部利益之间的矛盾。

这些利益矛盾对法律的作用是一个巨大的压力和挑战。

第四、市场经济条件下社会和个人的心理因素的变化。

由于多种经济成分和经营形式的出现,引起分配方式的多样化,人们的收入开始有了差距,引起群众不满,法律在调节利益关系时具有特别复杂性。

11、法律在调节正义与利益关系时的评价准则:

(简、论)

我国法律在调节各种利益关系矛盾时的一些准则:

第一,兼顾国家、集体、个人三者利益

所以法律在调节这种利益关系时,首先应考虑兼顾,在兼顾的基础上来考虑如果发生矛盾,如何使个人和集体的利益服从社会或国家的利益。

还应考虑到各种不同具体情况,如国家利益在战时就比平时更为突出。

第二,兼顾多数利益与少数利益,长远利益与眼前利益,整体利益与局部利益

也是首先考虑兼顾,如果发生矛盾,法律上就应考虑使少数利益服从多数利益,眼前利益服从长远利益,局部利益服从整体利益。

第三,效率优先,兼顾公平

如果仅顾公平而不顾效率,就会阻碍经济发展。

反过来,如果仅顾效率而不顾公平,社会成员之间就会出现收入差距过大,分配不分以至形式贫富悬殊的现象,而这种现象必然会触犯人们的正义感,引起社会上大多数人的不满,造成效率与公平之间的矛盾。

第四,善于选择最佳方案

兼顾各个方面矛盾,企图从中找到解决矛盾的方案时,还应注意避免绝对化、简单化。

因此,就需要在多种方案之中,权衡利弊,通过民主化、科学化的决策,从中选择一个或几个最佳方案,也就是所谓代价或所作牺牲最少而收获最大的方案。

12、正确的认识法在调节正义与利益关系中的作用:

(论)

第一,法在调节利益关系即在缓解利益与正义的矛盾中,具有极为重要的作用,是处理这种矛盾的一个重要手段。

第二,立法与调节利益关系有着密切的联系。

从宪法、法律到每一个法规、规章,从民法、刑法到程序法,都离不开对各种利益关系的调节。

第三,执法与司法在调节利益的关系上同样存在着密切的关系。

一般地说,法律应规定有关各方面利益的界限,但需要执法、司法人员在处理具体案件中将抽象的利益界限具体化。

第四,法在调节各种利益关系的形式上是多种多样的。

从积极方面说,包括对有关利益加以确认、鼓励或维护;对实现利益提供机会或条件;协调不同利益间的矛盾;预防利益矛盾的产生和激化等。

从消极方面说,包括对有关利益的限制、禁止;对利益纠纷加以裁决;对受损害一方提供补救,对损害他人利益的一方实施制裁等。

第三章

1、法的作用(名)

法的作用,又称法的功能,泛指法对个人以及社会发生影响的体现。

2、法的规范作用与社会作用的关系:

(简、选)

一切社会的法都可以有规范作用和社会作用之分。

法是一种调整人们行为的规范,即从法的一个特征这一角度出发来解释法的作用。

法是经济基础的上层建筑,是为维护经济基础和发展生产力服务的,这是从法的本质和目的这一角度出发来解释法的作用。

这两种作用是相辅相成,不可分割的。

在理论上或逻辑上,我们应认识到法有这两种不同的作用。

这两种作用是相辅相成但却不是并列的,它们之间具有手段和目的的关系。

法通过调整人们行为这种规范作用(作为手段)来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用(作为目的)。

法的规范作用和社会作用之分的观点是由英国新分析实证主义法学拉兹首先提出的。

3、法的规范作用的体现:

(简,选)

根据行为的不同主体,法的规范作用可分为指引、评价、教育、预测和强制五种作用。

第一,指引作用,即对本人行为具有指引,义务性规范代表确定的指引,授权性规范代表有选择的指引。

第二,评价作用,作为一种社会规范,法律具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的评价作用。

第三,教育作用,即通过法的实施而对一般人今后的行为发生一定的积极影响。

第四,预测作用,即依靠法律人们可以预先估计到他们相互间将如何行为。

第五,强制作用,即制裁、惩罚违法犯罪行为。

4、对本人行为的指引(选)

指引可以分为两种:

一种是个别指引;另一种是规范性指引。

个别指引在很多情况下是必不可少的,一个三四岁的孩子,在马路上必须由大人领着走,即必须要个别指引。

这种指引方式也有它的优越性(如比较具体、针对性强)。

缺点是,在一种关系比较复杂的、人数很多的社会中,仅依靠个别指引,是不可能建立社会秩序的。

至少不可能建立较持久的、稳定的社会秩序,在时间、精力和经济上会带来莫大的浪费,而且也不符合人的一般心理要求。

规范性指引也有它的局限性(缺点),如比较抽象,对个别特殊情况不一定适合。

但(优点)规范性指引却是建立社会秩序的一个必不可少的条件,它具有连续性、稳定性、高效率的优点,也符合一般人的心理要求。

5、确定的指引和有选择的指引:

(选)

义务性规范代表确定的指引,即法律明确规定:

人们应该这样行为或不应该这样行为;

授权性规范代表一种有选择的指引,即法律规定:

人们可以这样行为,如果人们这样行为,将带来某种肯定性的法律后果。

就确定的指引来说,法律的目的是防止人们作出违反法律指引的行为,而就有选择的指引来说,法律的目的一般是鼓励人们,至少是容许人们从事法律所指示的行为。

6、评价作用:

(选)

作为一种社会规范,法律具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的评价作用。

这里讲的评价作用的对象是指他人的行为。

法是一个重要的普遍的评价准则,即根据法来判断某种行为是否合法。

7、教育作用:

(选)

通过法的实施而对一般人今后的行为所发生的积极影响。

这种作用的对象是一般人的行为。

8、预测作用:

(选)

法律的预测作用,依靠作为社会规范的法律,人们可以预先估计到他们相互间将如何行为。

预测作用的对象是人们相互的行为,包括国家机关的行为。

预测作用的一个简单例子是交通法规。

9、强制作用:

(选)

这种规范作用的对象是违法者的行为。

10、阶级对立社会中法的社会作用的体现:

(简)

在阶级对立的社会中,汉的社会作用大体上可归纳为以下两大方面:

维护阶级统治和执行社会公共事务。

第一,维护统治阶级的阶级统治。

在阶级对立的社会中,法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

维护统治阶级的阶级统治是法的社会作用的核心。

最重要的作用是:

确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济制度以及统治阶级对被统治阶级的专政。

由于被统治阶级斗争,统治阶级也可能被迫作出某种让步。

这种法律条款既反映了被统治阶级的斗争的成果,也体现了统治阶级为了维护自己的统治而暂时缓和阶级矛盾一种手段。

为了维护统治阶级的统治,统治阶级中个别成员也可能因违法犯罪而受到惩治。

第二,执行社会公共事务的作用。

执这行些活动的法律大体上有以下几种:

A、为维护人类社会基本生活条件的法律,如有关自然资源、医疗卫生、环境保护、交通通讯以及基本社会秩序的法律;B、有关生产力和科学技术的法律;C、有关技术规范的法律,即使用设备工序、执行工艺过程和对产品、劳动、服务质量要求的法律;D、有关一般文化事务的法律。

11、维护阶级统治的作用和执行社会事务的作用这两方面的法律之间存在着明显的区别:

(简)

首先,前一种法律的对象是阶级统治,后一种是阶级统治以外的事务。

其次,维护阶级的法律当然仅有利于统治阶级,对被统治阶级则是剥夺和压迫;执行社会公共事务的法律,至少从客观上说,有利于全社会而不是仅有利于统治阶级一个阶级。

再有,执行社会公共事务作用的那种法律,即使在不同社会制度下,往往是相似的,是可以相互借鉴的。

12、当代中国社会主义初级阶段法的社会作用:

(简、选)

第一,维护秩序,促进建设与改革开放,实现富强、民主与文明;

第二,根据一定的价值准则分配利益,确认和维护社会成员的权利、义务;

第三,为国家机关和国家公职人员执行公务(即行使权力)的行为提供法律根据,并对他们滥用权力或不尽职责的行为实行制约;

第四,预防和解决社会成员之间以及他们与国家机关之间或国家机关之间的争端;

第五,预防和制裁违法行为;

第六,为法律本身的运行与发展提供制度和程序。

13、正确认识社会主义法的作用:

(论)

第一,对社会主义法的重要作用

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