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律师剖析小产权房问题080224
律师剖析小产权房问题
有中国特色的社会主义市场经济大潮之下，股市飙升，房价飞涨，物价猛窜，看病贵，求学难，就业形势严峻。
被这个市场催生出的，戏称为“未婚妈妈的宝宝”的小产权房，在高房价的压力之下，迎来了新时期的发展高潮，同时却又遭受到各方的围追堵截、清查禁止等风暴。
“小产权房”革命后的村落，该如何寻找出路？
被驱赶到农村购买“小产权房”的城市边缘人该何去何从？
恐怕现今还没有人能给出真正的答案。
“什么是小产权房呀？
”“小产权房到底能不能买啊？
”“买小产权房有些什么样的风险？
”“我买的是小产权房，现在咋办？
”……作为一名房地产专业方面的律师，经常面对当事人以上这样的问题。
因此，本人在此发表对“小产权房问题”的几点看法，供各位参考讨论。
第一什么是小产权房
要解释什么是“小产权房”，首先得说明什么是“小产权”。
房产权本来无大小之分，但由于我们的中国特色，形成了一些约定俗成的说法，不同情况下对“大产权”和“小产权”有不同解释。
第一种解释：
发展商的产权叫大产权，购房人的产权叫小产权，这种叫法是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的。
相对来说，发展商的大，购房人的小。
第二种解释：
买的房再转让时不用再交土地出让金的叫“大产权”，再转让时要补缴土地出让金的叫“小产权”。
按这种解释普通商品房就是“大产权”房，经济适用房就是“小产权”房。
对这个区别，购房人可从土地使用权的取得形式中加以确认。
第三种解释：
国家发产权证的叫大产权，国家不发产权证的，由乡镇政府或村委发证书的叫小产权。
购房人要注意的是乡镇政府（或村委）发证书的房产实际上不是真正的产权。
我们通常所说的小产权主要是指第三种解释。
再来看“小产权房”。
严格来说，“小产权房”并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会生活中约定俗成的一种称谓。
通常所称的小产权房，是指在农民集体土地上，由享有该土地所有权的乡（镇）政府或村集体经济组织单独开发或者与房地产开发企业联合开发建设，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。
这种房屋权属证书没有房管部门盖章，仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明其权属，故又称之为“乡产权”。
它其实是一些村集体组织或者开发商建筑在集体土地上的，打着新农村建设、旧村改造等名义出售的房屋或农民自行组织建造的“商品房”。
这种房没有国家发的建设用地使用权证和商品房预售许可证，购房合同国土房管局也不会给予备案。
另外，根据我国房地产相关法律法规，乡政府或村集体经济组织本身没有颁发房产权属证书的主体资格，所以国家是不予认可的。
小产权房的形成过程可以简单概括为下图
乡政府或村委会----→决议合村并镇、旧村改造、进行新农村建设-----→自行建设或与房产公司合作开发------→成立销售部或聘请代理公司销售-----→购买人买房
第二小产权房的法律属性
2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：
“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
”第六十二条规定：
“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。
农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
” 第六十三条规定：
“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。
”第八十一条规定：
“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。
”从这四条的规定可以看出，集体土地只能用来建设自用的村民住宅、乡镇企业、公共设施和公益事业，不能用于其他目的的建设用地开发，其他目的的开发建设用地必须依法申请使用国有土地，否则要被责令改正并受处罚。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定：
“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。
土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。
”这表明包括宅基地使用权在内的土地使用权的变更需进行相应的变更登记，否则是不合法的。
1996年5月6日国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中第二条第二款规定：
“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。
”这种规定明确了禁止农村房屋向城市市民出售，其目的是为了加强对农村集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发。
从以上我国相关法律法规的规定可以看出，农村集体经济组织成员的一户村民可以依法申请一处符合标准的宅基地建造住房，但该宅基地不得抵押，该宅基地上的房屋不能出售给城市居民和本经济组织以外的人，至于出售、出租给本经济组织内的其他成员法律没有禁止，只是规定出售或出租后再申请宅基地的不予准许。
由此看来，若集体经济组织或乡镇政府按乡村规划，组织有条件的村民在宅基地上建设居民楼集中居住并不违法，这样做不仅有利于新农村建设，而且可以节约土地，应予以肯定。
但在属于城中村的集体土地上建设楼房时应符合城市的整体规划或依法转变为国有土地后再按规划进行建设。
目前被称作“小产权房”的有一部分是在集体宅基地上建设的楼盘，特别是指集体成员分配后向外出售余房；另一部分是集体经济组织或开发商为了营利在宅基地以外的集体土地上违法开发建设的楼盘。
开发商或村委会在把这些房子向外出售时，往往承诺说有村委会或乡镇政府根据购房合同颁发“房屋使用证”或“乡产权证”，不会发生产权纠纷。
而事实上，从以上对我国目前房地产相关法律的分析可知，集体成员以外的人不能成为该种购房合同的主体，又根据我国《合同法》第五十二条第（五）项之规定，该种合同由于违反法律、行政法规的强制性的规定而无效。
因此从我国目前法律的角度来看，集体经济组织成员以外的购房者虽然根据所谓的购房合同付款后对房子进行了占有和使用，而事实上并未取得任何对房子的法律权利，“小产权”或“乡产权”对他们来说只不过是一种心理上的安慰。
第三现今购买小产权房可能存在的风险
1、无真正的权属证书
前面已经详细论述了由于小产权房的特殊法律属性，乡政府或村委会颁发的权属证书国家是不予承认的。
这使得小产权房的流通转让存在很多的限制，因为小产权房只具备了普通商品房的使用性质，但不具备普通商品房的法律性质，并不是真正意义上的商品房。
所以，法律法规对商品房的相关规定对小产权房是无效的，人民法院也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释处理涉及小产权房的案件，购房人的权益很难得到维护。
此类购房合同或协议不受目前的法律保护，其证书国家也不予确认，村委会若要收回房子，购房者在法院也得不到支持。
购买小产权房，随时会面临无处安身的可能。
2、交易行为本身隐患重重
宋庄画家买小产权房败诉的案例似乎可以管中窥豹。
由于购买小产权房的合同是无效的，因此根据法律规定购房人只能要求开发商退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等。
但是根据目前已有的案例来看如果购房人明知所购房屋是小产权房仍然购买的，由于己方有过错，可能人民法院就不会支持其要求赔偿损失的请求。
并且，一旦开发商违约，由于合同无效，购买人的权利也将无法得到保障。
另外，购房人与开发商签订合同并交付房款后，如果相关部门整顿小产权房的建设项目，可能就会导致部分项目停建甚至被强迫拆除。
那么结果只能是购房人找开发商索要购房款，购房人就可能面临既无法取得房屋，又不能及时索回房款的尴尬境地。
3、质量没有保证
由于小产权房法律不予认可，也不用在房管部门备案，游离在政府机构监管范围之外，因此在使用房屋的过程中，如果遇到一些房屋质量问题、公共设施维护问题，其救济途径就非常有限。
房屋质量没人监督，一些开发商为赚钱可能会偷工减料，从而埋下安全隐患。
而且这类房屋一般由土地所在村委开发，除了房屋质量和房屋售后保修难以保证以外，入住后的物业也容易出现问题。
4、拆迁难以获得补偿
除了不能办理房产证外，那些“便宜房”实际上属于在政府规定范围以外的违章建筑，如果和国家的规划相冲突，还很有可能被拆除，而且业主也难以得到拆迁安置补偿。
购房后如果遇到国家征地拆迁，由于小产权房没有国家认可的合法产权，购房人并非合法的产权人，所以其很可能无法得到对产权进行的拆迁补偿。
当然也不排除作为实际使用人可能有些补偿，但作为实际使用人所得到的拆迁补偿与产权补偿相比，是微乎其微的。
5、再转让甚至馈赠都是麻烦
“小产权房”目前普遍的运作模式，借用了新农村建设、旧村改造等名义，具有打擦边球的性质。
由于没有真正的权属证书，未来在转让、遗产继承时也会遇到许多麻烦，可能使其权益继续处于裸体状态，游离在法律的保护之外。
第四小产权房问题折射出的我国房地产制度弊端
地位地位，同为“地”，“位”却不同。
国有土地所有权高高在上，而农村集体所有权则处于下位的所有权。
同为物权，地位却不平等，这必然导致土地价值出现畸形，催生出一些“不合法“的怪胎。
安居乐业，“安居”了方能“乐业”。
狗急了会跳墙，人急了会悬梁，兔子逼急了也会咬人。
高企的房价让平民百姓望楼兴叹，在“衣食住行”中最基本的某一项缺乏保障的时候，民间智慧人士踩出了一条新路。
1、暴露出了我国土地制度的滞后性
土地，是市场经济的最主要的生产要素之一。
生产要素的统一才能使市场经济规范有序、良性和谐的运行。
公有制下的全民所有（也称国有）和集体所有，实际上人为地把土地，这一最稀缺的不可再生的生产资料划分成了二元制----国有土地和集体土地。
国有土地可以自由流转，集体土地却只能在集体内部的小圈子里转悠。
市场经济的资源最优化配置功能在这里遭到严重的束缚。
农村土地集体所有权的困惑非今日始，土地集体所有权与国家所有权之间的巨大收益落差，其正当性更是一向为人所诟病。
农民可以“洗脚进城”，市民也要“上山下乡”，这是社会进步、经济发展的必然趋势。
市民下乡，其实没有什么必然的危害，也决不必然就会侵占耕地。
因为市民下乡，也就意味着资金、技术、就业机会、城市文明等诸多优质要素的下乡，这对我们的新农村建设肯定是有益的。
党的十七大报告首次明确提出“要创造条件让更多群众拥有财产性收入”。
“三农问题”的解决，就是要农民脱贫致富奔小康。
城乡统一土地制度其实并不难，关键是政府是否肯放弃土地市场这块肥肉给民间，只履行土地管理的职责。
小产权房出现已经不是一年两年了，从市场销售情况来看，供销两旺，双方关系和睦，没有大的纠纷，政府却主动插手，说要维护消费者和农民的利益。
究其真正原因，恐怕是政府害怕这种二元土地市场的畸形发展今后难以控制，才匆忙叫停的。
可以说，小产权房的热销实际上暴露出了我国土地制度的滞后性。
2、下位法逾越上位法
1986年的《民法通则》确立了平等、自愿、公平等法律原则，平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。
自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。
在市场上，准入的当事人作为自身利益的最佳判断者，因此，民事主体自愿进行的各项自由选择，应当受到法律的保障，并排除国家和他人的非法干预。
公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。
刚实施不久的《物权法》，也在审议的过程中就删去了“禁止宅基地使用权转让”的有关条款。
某种程度上可以说，《物权法》的出台挑战了现行的二元土地制度。
而《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》要求加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。
还有国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》中规定：
“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用权证。
”法规、部门规章的效力是低于物权法的。
城里的房子可以卖给城里人，也可以卖给乡下人，而乡下人的房子却只能卖给乡下人，为什么不出台个规章规定城里的房子只能卖给城里人？
这是违背经济发展规律的法规、规章。
3、不合理的供地制度背后是房地产暴利
如此这般地封杀叫停，小产权房究竟动了谁的奶酪？
社会有传闻房地产业挖个坑儿都能卖钱。
高房价已让人们不堪重负，要求企业公开房产开发成本的呼声越来越高。
一位房地产业内人士在《市场报》上这样说：
“开发成本只占房屋价格的20%，开发商能够拿到的利润占房屋价格40%，还有40%就是被职权部门消化掉了”。
同一地区的小产权房比大产权房价格降低在30%左右。
这比政府推出的仅比周边房价下降10%-15%、数量稀少的限价房更具吸引力。
对于大多数购房只为自住的中低收入者而言，他们愿意以低价、产权残缺的方式，换回一套体面的住房，过上有尊严的生活。
不难看出，“小产权”房的售价其实就是商品房售价减去开发商暴利和职权部门所获利润之后的真实价格。
小产权房现象恰好是反映房市暴利的一面镜子。
我们经常吆喝要“合理利用每一寸土地”。
从这句话来看，我们是要用地的，但要“合理利用”。
因此这里最关键的就是供地制度。
一度的“地荒论”曾经甚嚣尘上，为不合理的供地制度辩护。
不是小学课堂上就告诉国人“我国地大物博”吗？
看来并非真正缺少土地，而是因为土地的“水龙头”一直掌握在单一权势部门手里，这才制造出了“地荒”的假象。
我们的国情，每到岁末年初，中国各城市都会推出所谓的来年土地供应计划。
然而，这个计划是依据多长时间、多大数量、什么结构的市场需求来制定的？
人们对此一无所知，完全由政府单边的行政计划决定。
而其根源，则在于中国各城市的土地完全由各城市地方政府所垄断，无法构建一个真正竞争化的土地市场，因而开发商在“拿地”环节上难以展开充分竞争，最终也无法实现住房市场和土地市场同时与大市场接轨。
国务院三令五申要加强土地管理，严格执行“招拍挂”制度。
但由于只有政府一个卖家，而土地又是连片开发的，这等于是设置了门槛，参与“招拍挂”的只是有限的几家“实力雄厚”的开发商，拿到地的不是你就是我，不是我就是你，形成不了充分竞争。
而且，他们拿到地后，一般不会将所有土地同时投入开发，“自己跟自己过不去”。
因此，在土地供给制度不能市场化的前提下，增加土地供应量只会增加这些大开发商的土地储备，而不一定会在同一时期内增加住房的有效供应量。
如此一来，增加土地供应量也不一定能降低房价。
小产权房现今被封杀，这样一来，使土地供应主体多元化的可能又重新变得渺茫起来。
4“小产权房”与“耕地红线”
据了解，近几年以来，耕地一直处于急剧减少的状态。
2006年全国耕地净减少30.7万公顷，2005年这个数字是36.16万公顷，2004年80.03万公顷，2003年253.74万公顷，2002年197.1公顷。
手里有粮，心里不慌？
2007年12月11日召开的国务院常务会议指出，我国耕地资源紧缺，土地供需矛盾突出，但土地利用方式粗放的现象相当普遍，节约用地的潜力很大。
守住１８亿亩耕地的红线，解决发展用地和保护耕地的矛盾，不仅要实行最严格的土地管理制度，还要切实解决用地浪费问题，大力促进节约用地和集约用地，保障经济社会可持续发展。
会议指出，近来一些地方违法违规将农用地转为建设用地，并有蔓延上升之势，必须坚决遏制。
然而，有些人不同意。
被誉为“经济学界的鲁迅”的茅于轼先生高呼：
“我国不应再保护耕地！
”著名时评家童大焕先生撰文：
“保护耕地政策是在为行政性土地垄断辩护。
”中国社科院“三农”问题专家党国英先生称：
“房价上涨与耕地红线无关，根本是要放开产权，抓住规划。
”
经济发展与保护耕地如何才能双赢？
追求政绩的地方政府，土地收益已经成为其主要财政来源，房地产市场变为拉动地方GDP的火车头。
城镇化建设当然需要土地，地方政府和地产商勾结滥征滥建，国家作为唯一“地主”管控不力，现今却对农民捂紧了口袋。
国务院督察员曾公开承认，和小产权房等私人违规行为相比，地方政府土地违规行为虽然数量不算多，但是涉案面积却大得多，占了全部土地违法面积的80%。
用“十一五规划”起草者之一张卓元的话来说：
“地方政府违法用地行为屡禁不止，如果不做出变革，18亿亩红线将很快失守”。
看来，即使没有小产权房，照样威胁耕地红线。
地方政府违法违规滥用土地，才是威胁“耕地红线”的主要原因。
小产权房的出现，只是使本来就水深火热的土地市场雪上加霜。
违规违法用地规避了农地转用和土地审批，农民很可能就得不到相应的补偿，他们在失去耕地之后，很可能成为“三无”的农民（种田无地，就业无岗，社保无门），这都威胁到社会的和谐与稳定。
这时，农民兄弟们心想，与其这样，还不如“自己的地盘自己做主”，自己开发建设“小产权房”，至少还能在火爆的楼市中分到一杯羹。
但是，此次国务院常务会议强调，其内容
（二）为：
严格规范使用农民集体所有土地进行建设，严禁非法占用（租用）农民集体土地进行非农业建设。
城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发。
只许州官放火，不许百姓点灯？
5、小产权房为什么受欢迎
对市民来说，小产权房位置偏僻不说，还没有完整的产权，为什么买呢？
谁愿意这样？
其实市民很无奈，因为它价格低廉且能改善居住条件。
扼杀小产权房，等于扼杀了普通市民改善居住条件的一丝希望。
对农民来说，终于有了一条脱贫的路子，因为土地值钱了，又碰上了有关系又有胆识的村委会领导，怎么说房地产开发的部分利润也在咱村里啊。
这可比种地或外出打工来钱容易，凭什么就不能建、不能卖了？
难道说非得先把土地卖给政府，政府再转手卖给开发商，巨额利润都留在政府和开发商手里，这才符合法律规定，才能受法律保护？
既然“小产权”房的兴起是高房价的产物，如果房价虚高的基本面发生实质性改变，廉租房、经济适用房的供应能够满足需求，人们即使出于规避风险的考虑，也不会轻易再去购买“小产权”房。
小产权房的出现曾经给人们带来了一丝希望，可以想象，如果小产权房得到法律的确认，则既可以使农民拥有本该属于自己的土地收益权，又可以对城市房价带来一定的影响，何苦而不为？
第五解决小产权房问题的对策建议
1、变革现存的房地产权制度。
放开产权，真正实现同地同位，同地同价，这才是从根本上解决。
改革的实质就是要实现中国历史上又一次以土地为主的财富再分配，确立高速前进的中国城乡建设的利益平衡，解决土地使用权的商品化。
在没有落实农民完整的土地、房屋权利的前提下，让村官可以任意卖地盖小产权房，类似北京草桥村、广州猎德这样的问题会层出不穷。
但若解决了农房、农地的现代产权制度，地方政府违法征地、小产权房、城市高房价、被征地农民“三无化”（无业、无保障、无地）问题以及城市边远地区农村凋蔽化、农业原子化等问题均可迎刃而解。
中国的城市化道路也会更自由顺畅，更少隐患。
2、加强农村土地建设的规划与管理。
城乡一体化是不可避免的，处理小产权房问题也应当站在这样的高度上审时度势。
2007年10月全国人大常委会通过了《城乡规划法》同时废止了《城市规划法》，一字之差，意义深远。
但还是区分了“城”与“乡”，建议直接制定《中华人民共和国规划法》。
从而结束农村建设的“放羊”状态，解决发展用地和保护耕地的矛盾，实行严格的土地管理制度，切实解决用地浪费问题，大力促进节约用地和集约用地，保障经济社会可持续发展，真正“合理利用每一寸土地”。
3、对主管政府或部门展开问责。
“小产权房”项目的开发建设有一个长期的发展过程，并且是地方政府主导，各级政府主管部门并没有在这个过程中对项目的建设、出售进行干预或制止，属行政不作为。
各级政府对此“非法活动”难脱干系，理应担责，让购房人独吞苦果是不公平的。
4、积极推进户口制度的改革，缩小城乡差别。
随着人口的流动性越来越大，户口迁移越来越频繁，城乡的界限也越来越淡了。
当地“农业人口”的概念也会逐渐淡出历史范畴，房子再分小产权、大产权产还有什么意义呢？
5、铲除房市暴利，理性对待房价。
小产权房的出现，是农村“自我城市化”的道路探索。
改变单一的土地供应模式，促进供应主体的多元化，使房地产业形成竞争有序的市场。
因而降低房价的虚高水分，使其真正反映市场的供求关系。
6、堵不如疏，应使“小产权房”合法化。
我们建议，有关部门不妨考虑给“小产权房”一个合适的法律身份，让其直接成为住房保障体系的一部分，充分发挥其“鲇鱼效应”，促使商品房降价。
对于农村集体建设用地的流转问题可以通过立法来解决，使小产权房摆脱目前尴尬的两难境地，真正把十七大的“创造条件让更多群众拥有财产性收入”落到实处。
7、完善公民住房保障体系。
即使不得购买，也不意味着就需要不解决问题。
小产权房的出现还有一个方面的原因是我国的住房保障体系不完善，各个购房阶层的需求存在很大的缺口。
需求既然存在，小产权房自然会应运而生。
治标更要治本，我们面对层出不穷的小产权房，一方面要加强对于小产权房风险意识的宣传。
让老百姓了解到小产权房背后的风险，以及对我国房地产市场的不利影响，并对老百姓的购房思想进行正确引导，不鼓励大家去购买小产权房。
另一方面还应该完善住房保障体系，商品房、限价房、经济适用房以及廉租房各归其位，各司其职，形成梯度消费，满足不同购房人群的需求，让买不起房子的人也有房子住。
写在后面的话
有人说：
“人的一生，一切都只有使用权，根本无所有权可言。
”
某种程度上说，房地产权是法律予以认可的一种权利。
在我们有中国特色的社会主义文化中，一有如坊间对“老婆”的称呼，居然也有“大小”之分。
就交易的另一方来说，小产权房谓之“小”，其实说到底就是我们信赖的公共机构小----集体经济组织，大产权房之所以谓之“大”，是因为我们信赖的机构大----国家。
明明是劳动群众集体“所有”的土地，却没有完整所有权中的处分权、收益权，变成了劳动群众集体“占有”。
似乎国家才是“地主”，农民只是“放牛娃”，“卖小产权房”就是“放牛娃私自把牛卖了”？
但根据宪法，我们应既是放牛娃，又是牛主人。
三岁小孩都知道，房子必须盖在土地上。
在我们的“房地一体”的制度之下，房子可以有所有权，土地却只有使用权，怎么说是自己的房子？
就好比被子是自己的，床却是大家的，怎么都会让人觉得睡的不踏实。
每个人都需要有一个家，而房子就是家的载体。
试问，我们的房子，除战争和自然灾害外，谁还能毁掉我们这个生活了几十年甚至几代人的家？
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