高校开除学籍处分规定的合法性与合理性审视基于8所985大学校规的分析.docx
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高校开除学籍处分规定的合法性与合理性审视基于8所985大学校规的分析
摘要
本文通过对8所“985”大学开除学籍处分规定的文本分析，发现高校开除学籍处分规定存在违反上位法的不合法情形和违反比例原则的不合理情形，并各自表现为三种不同的形态。
本文主张，为实现依法治校、完善高教法律制度体系，高校应依循以下路径对开除学籍处分规定等校规进行修订完善：
建立校规合法性审查制度，建立校规清理制度，建立校规制定的学生参与制度。
开除学籍处分规定是高校学生管理规定的重要内容，主要存在于教育部《普通高等学校学生管理规定》和各高校制定的相关校规中。
开除学籍处分是高校学生纪律处分五种类型（高校学生纪律处分类型分别为警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍）中最为严重的一种，对学生的受教育权影响巨大。
[1]不合法与不合理的开除学籍处分规定将侵犯学生的受教育权，损害高等教育法治目标的实现。
高校开除学籍处分规定必须符合行政法的两大基本原则——合法性原则与合理性原则，合法性是高校开除学籍处分规定具有法律效力的前提，合理性是高校开除学籍处分规定具备实质正义的要求。
2017年2月4日，教育部公布了新的《普通高等学校学生管理规定》（教育部41号令），对开除学籍处分的事由、形式、程序和救济等进行了修订，并要求各高校相应修改校规。
本文以高校校规中的开除学籍处分规定为切入点，分析其在合法性与合理性方面存在的不足和问题，提出完善高校校规建设的路径建议，以进一步推动高校法治建设。
一、高校开除学籍处分规定概况
开除学籍是高校学生纪律处分的一种，是高校对于达到一定条件、违反法律法规与教育部《普通高等学校学生管理规定》以及学校纪律的学生所给予的最为严重的纪律处分。
开除学籍处分对应的违法、违规和违纪行为，既有属于学籍管理方面的，如违反学业、学术等规范的行为，也有属于校园秩序管理方面的，如违反学业、学术领域之外的其他日常行为。
纪律处分是高校学生管理的重要内容，也是当前引起高校纠纷的主要领域和争议问题。
高校有关纪律处分的规定构成高校学生管理规定的重要组成部分，也是本文所研究的开除学籍处分规定的文本载体。
限于研究精力，本文在综合考虑高校类型、高校所在区域和该区域“985”大学数量的基础上，选取8所“985”大学进行研究（见表1）。
从形式上看，8所高校均制定了有关纪律处分的专门校规。
它们名称各异（为行文便利，以下简称“学生违纪处分规定”）、详略不同，制定时间不一（见表2，资料来源于其学校网站）。
在条文数量上，最少的为华东师范大学（21条），最多的为北京师范大学（76条），有4所高校在30条左右；在文本字数上，最多的为中国科技大学（10181字），最少的为华东师范大学（2071字），有4所高校在6000~8000字之间；在制定版本上，最新版本为中国农业大学（2014年版），最老版本为吉林大学和西北农林科技大学（2005年版），新老版本相隔10年。
8所高校的“学生违纪处分规定”均将开除学籍处分作为重点内容加以规范。
就本文集中探讨的开除学籍处分事由来看，8所高校的事由总量达到349项，其中数目最多的是北京师范大学，有95项之多，最少的是华东师范大学，仅有9项（见表3）。
8所高校适用开除学籍处分的条款一般有四种：
给予开除学籍处分、可以给予开除学籍处分、留校察看或开除学籍处分、（记过）直至开除学籍处分。
其中，给予开除学籍处分最为严格，没有余地；可以给予开除学籍处分和留校察看或开除学籍处分，一般有留校察看和开除学籍两档处分类型可供选择；直至开除学籍处分更为宽松，一般有三至四档处分类型的选择适用余地。
二、高校开除学籍处分规定的合法性审视
（一） 高校校规不得违反上位法
合法性原则是现代行政法的核心，包括“法律优先原则”和“法律保留原则”两个最重要的原则。
其中，法律优先原则又被称作消极的行政合法性原则，强调法律的效力高于一切行政行为的效力，一切行政应受既存法律的拘束。
法律保留原则又被称作积极的行政合法性原则，指行政机关的行为必须获得法律上的授权，才取得行为的合法性。
[2]学界认为，法律保留原则有狭义、广义和最广义之分：
狭义的法律保留是指某些事项只能由立法机关通过法律规定，不得委由行政机关代为规定；广义的法律保留是指某些事项虽应由法律加以规定，但法律也可授权行政机关以行政立法加以规定，但此时法律的授权必须在授权目的、范围、内容等方面明确具体；最广义的法律保留是指只要有相当于广义“法律”位阶的规范作为依据，就符合法律保留原则。
高校虽然不是行政机关，但公立高校事实上行使着一定的行政管理职权，其对学生进行管理及处分的行为在性质上属于特殊的行政管理行为，受到法律优先原则的拘束。
这一点早在1998年的“田永诉北京科技大学案”中已经得到确认，该案也于2014年底被公布为最高人民法院的指导案例（38号）。
最高人民法院在发布该指导案例的文本中明确指出：
“高等学校依法具有相应的教育自主权，有权制定校纪、校规，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处分，但是其制定的校纪、校规和据此进行的教学管理和违纪处分，必须符合法律、法规和规章的规定，必须尊重和保护当事人的合法权益。
”[3]因此，高校无论制定还是实施开除学籍处分规定，都必须符合既存法律规定，不得与既存法律相抵触。
由于开除学籍是能够改变学生身份的最为严重的纪律处分，对学生的受教育权影响巨大，很多学者建议对其适用法律保留原则。
[4-6]也就是说，开除学籍处分事由必须保留给法律作出规定，而不能由高校自行规定，以达到保护学生受教育权的目的。
目前来看，这里所指的法律是广义的法律，也就是开除学籍处分事由适用最广义的法律保留，高校必须以属于广义“法律”位阶的规范作为依据，才能具体细化制定本校的开除学籍处分条款。
在2011年“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”中，最高人民法院明确指出：
“人民法院在审理高校开除学籍处分案件时，应依据法律法规、参照规章，并可参考高等学校不违反上位法且已经正式公布的校纪校规。
”这一裁判正式提出了高校校规不得违反上位法的明确要求，而且明确了高校校规在教育诉讼中具有“参考”的法律地位，即校规虽然是高校自行制定的内部规范，不属于我国正式的法律，但只要不违反上位法且已经正式公布，就可以作为人民法院审理案件的参考。
目前，教育部《普通高等学校学生管理规定》作为规章，是高校制定开除学籍处分规定最主要的上位法。
在2017年修订之前，原《普通高等学校学生管理规定》列举了七项可以给予开除学籍处分的事由，分别是：
（一）违反宪法，反对四项基本原则、破坏安定团结、扰乱社会秩序的；
（二）触犯国家法律，构成刑事犯罪的；（三）违反治安管理规定受到处罚，性质恶劣的；（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的；（五）剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的；（六）违反学校规定，严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序，侵害其他个人、组织合法权益，造成严重后果的；（七）屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的。
2017年修订之后，新《普通高等学校学生管理规定》在开除学籍处分事由部分有如下变化：
第
（一）
（二）（三）项维持；第（四）项增加“向他人出售考试试题或答案牟取利益”或“其他严重扰乱考试秩序行为的”；第（五）项细化了剽窃、抄袭他人研究成果的表现；第（六）项拆分为两项；第（七）项挪作第（八）项。
上述条款是判断高校开除学籍处分规定合法性的基本依据和标准。
（二） 高校开除学籍处分规定有违上位法的主要情形
判断高校校规是否违反上位法，是一个复杂和专业的问题。
根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日，法[2004]96号）确定的标准，违反上位法主要有如下情形：
缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；扩大行政主体或其职权范围；延长上位法规定的履行法定职责期限；以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；改变上位法已规定的违法行为的性质；超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。
[7]
参考上述标准并结合作为主要上位法的《普通高等学校学生管理规定》的相关内容，本文通过对高校的开除学籍处分规定进行文本和法理分析，发现高校开除学籍处分规定存在有违上位法的问题。
其中比较突出的是高校扩大了《普通高等学校学生管理规定》确定的开除学籍处分的适用范围，具体又分为三种情形。
第一种情形是以参照的方式扩大开除学籍处分的适用范围。
如某高校“学生违纪处分规定”第二十四条规定：
“本条例没有列举的违纪行为，但确须给予处分的，可参照本条例第四条至第十九条中相似款项给予处分。
”第四条至第十九条中有大量的开除学籍处分条款。
这种参照适用的规定方式会产生扩大高校开除学籍处分事由的效果，有违《普通高等学校学生管理规定》对开除学籍处分事由进行明文列举的本意。
这样就使《普通高等学校学生管理规定》失去了对高校制定开除学籍处分规定的拘束作用，给高校避开法律拘束、滥用开除学籍处分权提供了机会和可能，偏离了立法对高校学生受教育权进行保障的意旨，有违合法性原则。
第二种情形是改变适用条件扩大开除学籍处分的适用范围。
如某高校“学生违纪处分规定”第五十七条规定：
“有下列违反学术规范行为之一的，给予以下处分：
（一）在课程作业、科学研究报告或者其他未正式发表的学术成果中，有剽窃、造假等违反学术规范行为的，视其情节轻重，给予严重警告至开除学籍处分。
……”表面看来，其规定是对原《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（五）项所称的“剽窃、抄袭他人研究成果”的细化，没有超出开除学籍处分的法定事由。
但是，早在2011年“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”中，最高人民法院已经明确指出：
“《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（五）项所称的‘剽窃、抄袭他人研究成果’，系指高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形。
”甘露作为在校研究生提交课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于该项规定的情形。
该高校于甘露案之后的2012年制定的“学生违纪处分规定”中，仍然把在课程作业、科学研究报告或者其他未正式发表的学术成果中有剽窃、造假等违反学术规范的行为作为开除学籍处分的事由，无疑改变了“剽窃、抄袭他人研究成果”的适用条件，也扩大了开除学籍处分的适用范围。
第三种情形是增设无关事由扩大开除学籍处分适用范围。
如某高校“学生违纪处分规定”第五十六条规定：
“由他人代替或者代替他人参加校级以上体育竞赛的，给予开除学籍处分。
”而原《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（四）项的规定是“由他人代替考试、替他人参加考试……及其他作弊行为严重的”。
法律规定的适用条件是“考试”，而校规增设了“校级以上体育竞赛”，对于法律规定中的“考试”来说，“校级以上体育竞赛”属于无关事项，将无关事项增设为开除学籍处分的事由，自然扩大了开除学籍处分的适用范围，存在合法性问题。
与第二种情形相比，第三种情形中高校增设的事由明显超出了《普通高等学校学生管理规定》的法定范围，比如体育竞赛作弊；而第二种情形高校规定的事由尚在《普通高等学校学生管理规定》的法定事由范围内，比如论文抄袭、考试作弊等，只是高校没有准确把握这些概念的内涵和外延，改变了其适用条件。
三、高校开除学籍处分规定的合理性审视
（一） 高校校规应符合比例原则
比例原则是合理性原则的核心，也是当前实践合理性原则的具体化和操作性手段。
德国的行政法学鼻祖奥托·迈耶（OttoMayer）在其《德国行政法学》一书中首先阐释了比例原则的内涵：
“行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法。
”[8]依照一般通说，比例原则至少包含三部分：
适当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。
适当性原则要求所采取的手段必须是有助于目的达成；必要性原则要求在同等有效地达成目的的手段中，应选择采取对人民权益干涉最小的；狭义的比例原则要求应对所牵涉的相关价值法益作以轻重的权衡。
[9]依比例原则审视高校开除学籍处分规定，可以对高校开除学籍处分的价值和作用有更深的认识。
原《普通高等学校学生管理规定》第五十二条规定：
“学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。
”2017年修订的《普通高等学校学生管理规定》第五十四条也提出了同样的比例原则要求。
高校在制定开除学籍处分的规定时，如果内容不符合比例原则的要求，不仅会使其自身陷入合理性的争议，也可能会导致高校无法在相关诉讼中得到支持，甚至导致败诉的结果。
比如在“吉林建筑大学与于航教育行政决定上诉案”中，法院指出，《普通高等学校学生管理规定》第五十四条规定了学校可以开除学籍的情形，其中包括本案涉及的使用通讯设备作弊的行为；第五十二条第二款规定学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。
结合这两条规定来看，应按照学生违法、违规、违纪的行为性质及过错程度决定是否适用开除学籍的纪律处分；而该校校规对于使用通讯设备作弊的行为未区分学生是否初犯、违纪行为性质、过错的严重程度以及平时在校表现等其他情况，直接规定属于严重作弊行为给予开除学籍处分。
故而认定吉林建筑大学作出的开除学籍处分决定不符合比例原则，判决吉林建筑大学败诉。
（二） 高校开除学籍处分规定缺乏合理性的主要情形
高校是教育机构，开除学籍处分规定的合理性不仅影响到对处分本身的法律认定，而且关系到高校育人目标的实现和育人环境的形成。
《普通高等学校学生管理规定》虽然列举规定了开除学籍处分的法定事由，但仍具有高度概括性，高校仍有很大的空间对其进行具体化和操作化的设计。
高校在细化这些处分事由时，不仅要进行合法性审查，也必须进行合理性考量，根据比例原则综合考虑处分的适当性、必要性以及手段与目的的平衡性，有区别地加以规定，才能符合教育法治的基本要求。
依据比例原则分析8所高校的开除学籍处分规定，可以发现其在合理性方面存在的问题有三种主要情形。
第一种是忽视学生违法违纪的具体情形而一律开除学籍。
《普通高等学校学生管理规定》在列举规定开除学籍处分的法定事由时，使用的语言是“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分”。
立法语言是“可以”而非“必须”，就是要求高校综合考虑具体情况并加以区别对待。
但高校存在忽视学生违法违纪的具体情形而简单化一律开除学籍的状况。
以高校对犯罪行为的处分为例，根据《普通高等学校学生管理规定》，学生触犯国家法律、构成刑事犯罪的，高校可以给予开除学籍处分。
一些高校在具体化这一事项时，直接规定为“触犯国家法律、构成刑事犯罪的，给予开除学籍处分”，将所有构成犯罪的学生一律给予开除学籍处分。
这种规定显然忽视了构成犯罪的不同情形，没有区分故意犯罪和过失犯罪，没有区分犯罪并受到刑罚处罚和犯罪但免于刑罚处罚，更没有考虑到刑罚处罚的类型是管制、拘役、有期徒刑还是缓期执行。
面对如此巨大差异的情况，一律给予开除学籍处分，不符合狭义的比例原则和必要性原则，不利于对学生的教育和挽救，当然也不符合学校教育的目的，难以让人信服。
第二种情形是开除学籍处分和学生违法违纪行为的性质和程度不相适应。
《普通高等学校学生管理规定》除了明确列举学生的哪些违法犯罪行为适用开除学籍之外，也赋予高校权限对学生违反校规校纪的行为进行纪律处分，直至给予开除学籍处分。
立法一方面赋予高校有对违反校纪设定开除学籍处分的权利，同时又做出了原则限定，防止高校滥用开除学籍处分权。
这其中主要的是两个原则：
一是“严重”，即学生行为必须“严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序”或“侵害其他个人、组织合法权益，造成严重后果”；二是“多次不改”，即“屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的”。
只有对违反校规校纪达到上述“严重”或“多次不改”条件的违纪学生，才宜适用开除学籍处分，体现了立法对学生受教育权与高校管理秩序之间价值的平衡。
有些高校在细化上述条款时，未能严格依据上述限定原则和条件。
如某高校“学生违纪处分规定”第四十三条规定：
“弄虚作假，谎报家庭经济状况，骗领奖助学金、困难补助或者助学贷款的、转借学生证、校园卡或者其他仅限校内个人使用的证卡账号和密码（含网络用户的账号和密码）并造成不良后果的，给予留校察看或者开除学籍处分。
”此处设定的开除学籍处分事由并未完全满足“严重”的标准，处分与学生违纪行为的性质和程度不相适应。
第三种情形是偏重使用开除学籍处分而忽视经济赔偿等民事手段。
纪律处分是高校学生管理的手段之一，但并非全部。
高校与学生之间既有纵向不对等的管理关系，也正日益在多个方面形成横向平权型的关系，高校应区分与学生法律关系的性质，综合运用行政和民事等各种手段进行学生管理和服务，不应偏重使用纪律处分手段、特别是开除学籍这种最为严厉的纪律处分。
高校存在混淆高校与学生的法律关系性质、将可以通过民事途径解决的问题通过处分这种行政管理措施处理的情况。
高校偏重使用开除学籍处分而忽视经济赔偿、赔礼道歉、恢复原状等其他处理方式和手段，说明高校在理念上还停留在传统的单方面纵向学生管理层面，未能正视多重性质校生关系的现实存在。
高校仅从便于学生管理的角度偏重使用开除学籍处分，容易引发目的与手段的不适应问题，有违比例原则。
四、实现高校校规合法性与合理性的路径分析
教育部已将最新修订的《普通高等学校学生管理规定》公布，其中第六十七条规定：
“学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定或者纪律处分规定，报主管教育行政部门备案（中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门），并及时向学生公布。
”高校应以修改相关规定为契机，清理开除学籍处分规定中不合法与不合理的内容，为高校依法治校提供基本制度保障。
高校校规要达至合法与合理的目标，应依循以下路径。
（一） 建立校规合法性审查制度
高校“学生违纪处分规定”的制定程序一般由学生处负责起草，学校办公会同意后公布，并由学生处负责解释。
其制定程序中缺乏合法性审查环节，是导致校规存在各种有违上位法情形的重要机制性原因。
根据教育部《依法治教实施纲要（2016—2020）》的要求，高校要有机构专门负责法律事务和依法治理工作，要聘任专任的法律顾问，建立健全面向师生的法律服务体系。
开除学籍处分规定会对学生的受教育权产生严重影响，高校在制定包括开除学籍处分在内的校规时，应建立事前的合法性审查机制。
在校规生效前由专业机构和人员进行合法性审查，可以在很大程度上避免和预防校规违反上位法，保证校规的合法性及有效实施。
（二） 建立校规清理制度
除了因扩大开除学籍处分适用范围导致违反上位法的情形，高校不能及时跟进上位法对“学生违纪处分规定”进行修改也是高校存在的主要问题。
从法理上讲，校规所依据的上位法修改或废止，校规就必须相应予以修改或废止，否则就有可能与上位法相抵触。
[10]有的高校“学生违纪处分规定”已经运行了十年，其所依据的上位法已经修改，却未能及时清理，导致条文中存在过时的表述。
如有的高校称“依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》，制定本规定”，而《中华人民共和国治安管理处罚条例》不仅在2005年8月就修订为《中华人民共和国治安管理处罚法》，而且2012年又完成了新的修订。
多数高校的“学生违纪处分规定”均为2012年前的版本，都未根据上位法的修改及时清理修订。
又如有的高校将学生被劳动教养规定为开除学籍处分的事由，而2013年全国人大常委会已经废止了劳动教养制度。
因此，建立常规的校规清理制度及时进行校规清理，该修改的修改，该废止的废止，是保证校规合法性的另一条重要途径。
（三） 建立校规制定的学生参与制度
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对推进科学立法、民主立法做了明确规定，要求拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识。
[11]高校在制定和修改“学生违纪处分规定”等与学生利益相关的校规时应贯彻这种立法精神，建立学生参与校规制定的必要机制，打破原来由学校管理部门关起门来制定校规的做法，实现开门立规。
开门立规一方面增强了学生对学校管理的参与度，另一方面也是增强校规合理性的重要程序性保障。
学生的有效参与可以使校规制定兼顾学校和学生两方面的利益诉求和关切重点，平衡学生权利和学校管理权，更加符合比例原则，遵循现代行政法的治理逻辑。
[12]高校在制定和修改“学生违纪处分规定”的过程中，通过建立可行的学生参与机制，并以问卷调查、座谈会、公开征求意见等多种方式征求学生意见，根据学生的广泛共识，综合违法违纪行为的危害程度和学生工作的实际情况制定相关校规，能够切实增强包括开除学籍处分规定在内的校规的合理性。
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