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刑法分则规范的梳理与完善方法

刑法分则规范的梳理与完善

　　法的规范是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则[1]（P4）。

刑法分则规范则是指具体规定犯罪以及具体法定刑的准则。

刑法分则规范与刑法分则条文不是同义语，法律条文只是法律规范的表述形式。

在通常情况下，一条规范的全部要素是通过数个条文加以表述的，有时其中的一个要素也可能分别见诸于不同的刑法条文，甚至，规范的诸要素分散于不同的法律文本中也是有的。

因此，本文将研究的对象界定为包含假定、处理和法律后果的刑法分则规范。

我国刑法分则所确立的数百条规范，在经历了7年的司法实践检验之后，已经凸现出诸多缺陷。

对此，许多学者已从不同的角度进行了理性的评判。

但笔者认为，尽管理性的评判是必须的，但其却仅仅是解决问题的一种态度和立场，而如何对刑法分则规范进行梳理、调整，用什么样的原则规制、指导这种完善，以尽量接近或达到学界和实务界认可的状态，且最大化的实现刑法的保护社会功能和保障人权功能，则是更为值得研究的问题。

　　一、刑法分则规范梳理和完善的有因性分析

　　对刑法分则规范进行梳理和完善，我们首先要做的是找出导致分则规范缺陷出现的原因。

找到了这些原因，一方面可以使我们在对刑法分则规范进行完善时，防止基于同样的原因再犯同样的错误。

另一方面，如果导致刑法分则缺陷的某些原因是我们无法克服的，如因成文法的局限性而不可避免地在法律中留下缺漏和盲区，则不属于本文关注的范畴。

（一）修订刑法的“小改”方案与制定“统一、完备刑法典”的立法目标之间的错位，是导致刑法分则立法缺陷的根本原因

　　现行刑法修订之前，学界就存在着“大改”和“小改”之争。

所谓“大改”，是指对多元刑法规范进行全面而系统的技术性处理。

所谓“小改”，是指把各种刑事方面的补充规定、决定编入刑法，原刑法的基本内容，一律不做大的变动[2]（P9）。

立法者基于注意保持法律的连续性和稳定性的指导思想，最终采纳了“小改”的方案[3]。

应当说，“小改”方案的确可以保持法律的连续性和稳定性，但“小改”方案对实现“统一、完备的刑法典”的立法目标而言，显然是力所不能及的。

因为“统一、完备的刑法典”必须采用法典编纂的方式才能实现。

而法典的编纂，不仅要求在编纂过程中需要对某一法律部门的全部规范性法律文件进行整理、审查和补充，而且还要求对一些相互冲突或已经不适应客观形势发展需要的内容进行一些必要的删、改、废等。

而1979年刑法修订之时，我国多元化的刑法规范体系已经具备了法典编纂的条件，如果此时立法者能采用“大改”方案，显然会更加接近地实现修订出一部“统一、完备刑法典”的立法目标。

但立法者采纳的“小改”的方案，则与修订出“统一、完备刑法典”的立法目标之间存在着一种方法与结果的错位，从而形成了既非正式的法典编纂，又非正式法律汇编的立法局面，这种局面在刑法分则规范中具体体现是“不是罗列的罗列”。

例如：

1991年9月4日全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第8条规定：

“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的负责人和职工，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，隐瞒情况或者为违法犯罪分子通风报信的，依照《刑法》第162条的规定处罚。

”在移入刑法典第362条时被修改为：

“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法310条的规定定罪处罚。

”但是，该罪状中的“违法犯罪分子”要素显然不能与第310条之规定相协调。

《刑法》第310条第1款规定：

“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

”显然，《刑法》第310条“包庇罪”的犯罪对象必须是“犯罪的人”，而362条中的“违法犯罪分子”则可做出两种解释，狭义是指“犯罪分子”，广义是指违法分子和犯罪分子，其中狭义解释难以与《刑法》第362条罪状中的“情节严重”的综合要件相协调，广义的解释难以与刑法第310条的“犯罪的人”相协调[3]。

上述事例表明，每一个单行刑事法规，从当时立法的情况看，其本身都有一定的语境合理性，但这些特别刑法规范，在移入刑法典之后，先前的语境合理性已不再存在，立法者如不及时调整，则会留下深层次的缺憾，这就是立法指导思想与“小改”方案给刑法分则规范留下的后遗症之一。

（二）微观立法技术的不足是刑法分则规范缺陷存在的直接原因

　　立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称[4]（P45）。

立法技术分为宏观立法技术、中观立法技术和微观立法技术，其中微观立法技术是指立法活动过程中具体的操作技巧和方法，是立法技术中的核心内容，主要包括法的结构营造技术和法的语言表达技术等[5]（P35）。

法律的品质如何，无不与立法者的立法技术水平直接关联。

在立法中，如不懂或不会熟练运用立法技术，所立之法必然表现出程度不同的先天不足的病态。

刑法分则规范亦是如此，由于微观立法技术的欠缺（包括立法方略），使刑法分则规范存在诸多可修正的缺陷，这些缺陷的存在是刑法分则梳理和完善的直接动力。

　　刑法分则的立法技术缺陷，已有诸多学者做了评说，笔者仅举一例说明。

《刑法分则》第3章第5节金融诈骗罪中，其罪状描述就有两种方式：

一是明确表达“以非法占有为目的”;二是没有明确“以非法占有为目的”。

这样的立法表述，至少会产生三种不同的解释：

一是立法者的疏漏，即刑事立法仅仅把金融诈骗犯罪的特别规定移入刑法典，而没有进行技术性的整合;二是刑法客观主义的具体体现，即立法者故意把难以认定的目的条件在条文中隐去，以减少执法成本;三是上述犯罪根本不需要明确规定“以非法占有为目的”（事实已能证明目的）。

笔者认为，作为从普通诈骗罪中分离出来的金融诈骗罪，它首先必须带有“母体”犯罪的基本特性。

诈骗罪的立法历来都把“非法占有为目的”做显性规定，作为分离出来的金融诈骗犯罪，当然也需要明确规定犯罪的主观目的条件。

当然，更不存在主观目的不需要规定的问题，只要该罪的成立在立法者看来应当具有主观目的，主观目的就必然要表达出来，犹如在盗窃的情况下，即使行为人实施了秘密窃取的行为，使他人丧失了对财物的控制，这本身就足以表明其非法占有目的的存在，但《刑法》照例也没有在条文中省略“以非法占有为目的”。

况且，罪刑法定原则也不允许这样省略（简单罪状除外）。

如果说立法者倾向客观主义，对上述罪名不设目的条件，那么学界普遍认为，“非法占有为目的”是上述犯罪的主观要件之一，实务界也把“非法占有为目的”作为证明的事项，显然，上述犯罪不具有主观目的条件的说法也不攻自破。

剩下的理由只有一个，即立法的技术问题。

笔者认为，上述情况只要把“非法占有”和“占为己有”区分开来，其存在的问题就迎刃而解，“非法占有”不等于“非法占为己有”。

金融诈骗犯罪虽不一定都具有“非法占为己有”的目的，但一定都具有“非法占有的目的”，为免生歧义，刑法分则规范应统一明确规定为妥。

　　（三）刑事立法与刑法理论、刑事司法实践的脱节是刑法分则规范缺陷存在的重要原因

　　无人会将刑法理论、刑事立法与刑事司法实践视为同一概念，但也很少有人将三者之间的关系与立法缺陷的产生联系起来予以理性的检视。

其实，正确认识和理性梳理三者之间的关系，对于发现和补救刑法分则规范的缺陷，至少是一种技术性的分析方法。

首先，就刑事立法与刑法理论的关系而言，由于刑法理论是在刑事司法基础上，经过历代法学家千锤百炼而得出的科学结论，因此，刑事立法者在立法时必须考虑其设置的规范是否符合刑法理论。

如果没有刑法理论的统一规制，刑事立法便会失去向心力。

所以，刑法理论虽不见于法条之中，但它却是隐藏在纷纭复杂的一切法律规范后面的法律生命体的支点。

其次，从刑事立法与刑事司法之间的关系来看，由于刑事立法的主要目的是为刑事司法提供一套可以操作的定罪量刑的标准，所以，刑法规范应当是一种静态的、人为设计的定罪量刑的标准。

但是“徒法不足以自行”，刑法分则规范离不开动态的定罪量刑过程的展开和运用，即司法实践的检验。

只有立法时充分考虑司法适用的要求，才能确保制定出来的规范不至于停留在文本意义上。

因此，刑法规范的设置必须依赖于实践经验的总结，再完美的立法一旦脱离实际的需要，也就失去了存在的价值和意义。

正如有的学者所言，刑法理论研究中最为缺乏的是实证的方法。

因为实证的方法可以通过对经验材料的搜集和整理，对犯罪和刑罚进行实证分析，并为刑法的理论研究提供坚实的基础。

与其说我国刑法理论研究缺乏思辨观念，倒不如说是缺乏实证精神，如理论界在1979年刑法修改时围绕死刑罪名多与少的讨论，大多不是以对社会各方面关于死刑条款及其适用情况的现时反映为依据，而是借助于理论的推断来讨论问题。

然而，若不了解某一死刑条款的使用情况，若不以人们关于该死刑条款及其适用的各种观点的普遍而深入的了解和分析为依据，关于死刑条款的多与少的论述就难以令人信服[6]（P23-24）。

如果以这种立论去影响立法，造出的只能是纸上的法律。

　　据上分析可见，若使刑法分则规范既“好看”又“好用”，必须考虑尽可能将理论、立法、实务三者有机结合起来，如果其中任意一环脱节，都会降低刑法分则规范的品质。

如《刑法》第358条第2款规定的协助组织卖淫罪，就是刑事立法违反共同犯罪理论的典例，在刑法分则中显得极不协调。

再如，《刑法》第409条规定的传染病防治失职罪，其犯罪主体是从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，而实践中这种行为的主体主要是卫生防疫站、所等事业单位中从事传染病防治中工作的人员。

这种法定主体与行为主体相分离的缺陷，是立法与实践脱节的典例。

而这都应当是刑法分则规范梳理、完善时尽量避免的。

　　二、刑法分则规范梳理与完善的微观规则

　　刑事立法的发展与完善必须遵循一定的原则和规则，这不仅有助于树立正确、科学的立法理念，而且对刑法规范的制定、完善有着直接的指导意义。

支持刑法分则规范梳理、完善的原则、规则，从宏观角度而言，应遵循科学化原则、法治化原则、民主化原则、从实际出发原则、以权利为核心原则、效率与效益最大化原则等。

从中观角度而言，应遵循罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则、惩罚与教育相结合原则等。

从微观角度而言，应遵循合理性规则、确定性规则、协调性规则、适度模糊规则等。

笔者认为，刑法分则规范的缺陷主要体现在细部品质上，因此，完善刑法分则规范，必须准确把握一些具体的微观规则。

（一）合理性规则

　　合理性规则，是指根据实际需要，对刑法规范进行合乎情理的扩展、压缩或调整。

我们之所以强调刑法的合理性，就是为了避免或剔除在刑法分则中出现的合法不合理的情况，因为合法不合理的刑法立法其刑罚价值几近表现为零。

合理性规则主要包括：

符合国情民意，符合刑法基本理论，符合习惯、习俗，符合常理等。

如根据中国固有的观念和习惯，认为“婚内强奸”不是强奸，因此，我国刑事司法始终坚持“婚内强奸”不构成强奸罪的原则，而刑事立法对此所采取的默认态度，就是合理性的体现。

　　审视刑法分则规范的不合理性，我们发现，大到犯罪圈的划定，小到具体罪状和法定刑的设定，都留有不合理的印迹。

如《刑法》第416条设置的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，便使人们明显感到了立法者倾斜立法的无理性。

理由很简单，难道除了不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的行为之外，社会现实中就不存在不解救其他犯罪之中的受害人的行为?

对这些行为，刑法为什么不予以特别规制。

如在司法实践中发生的110值班的公安人员，在接到群众要求解救正在被强奸的受害少女的举报后，不进行解救的案件。

既然不解救被拐卖、绑架的妇女，可构成独立犯罪，那么不解救被强奸的妇女，是否应当独立定罪?

不解救其他犯罪当中的受害人是否也应当单独构成犯罪?

其实，我们真的无法解读，不解救被拐卖、绑架的妇女与不解救被强奸的妇女两种行为的社会危害性孰重孰轻?

当然，除上述个例以外，刑法分则规范还存在其他的不合理现象，这都需要我们在完善刑法分则规范时予以剔除。

（二）确定性规则

　　确定性，就是用清楚、具体、明白无误的立法语言文字来规定人们的行为模式以及由此而引发的法律后果。

确定性是立法语言的最基本风貌和格调，是立法语言文字的灵魂和生命。

刑事法律最忌讳的就是文字的模棱两可。

美国最高法院曾经这样描述法律含糊的危险性：

“它留下最广阔的疑问，其范围没有一个人能够预见，其后果没有一个人能够预测。

”[7]（P39）这就要求立法者要用精确的词语来表达法的语句，强调一词一义，不同的概念不应当用同一个词语来表达，同一个概念只能用一个词语来表达，只有在需要加以区别的场合，才能使用相似或不同的词语。

确定性只要求同一，不要求差别，诚如孟德斯鸠所说，重要的一点，就是法的用语对每一个人要能唤起同样的观念[5]（P630）。

　　应当承认，我国刑事立法者对刑法规范语言表达的确定性已经做了积极的努力，但即使如此，却仍然存在一些不足之处。

如《刑法分则》第6章第7节有关毒品犯罪的立法中，本节罪名为“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”，本节的第一个具体罪名仍是“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”，而立法者和学界却普遍认为，本节标题罪名实际包含了本节所有的毒品犯罪[8]（P868）。

实际上，依照确定性规则，这种解释是很难成立的。

从字面上，我们无论如何也解读不出两行完全相同的文字之间存在的包含与被包含的关系。

在这里，立法者又犯了同一词汇表达两个不同概念的错误。

为防止此类情况的再次发生，我们不妨依照外国的立法经验，即在每一项法律草案要提交立法机关审查之前，事先都要组织一些法学家、语言学家、逻辑学家和其他专家，对法律用语、逻辑结构进行仔细推敲。

比如苏联，1939年即专设一个由法学家、语言学家组成的专门委员会，审查法律文字并找出其中缺点。

又如罗马尼亚专门公布了《规范性文件草案的制定和系统化的立法技术方法》，在此文件中，专门规定了有关立法语言应遵循的规则[9]。

　　（三）协调性规则

　　协调即和谐。

恩格斯早就指出，在现代国家中，“法必须是不因内部矛盾而推翻自己内部和谐一致的表现”[10]（P84）。

法律规范不能自相矛盾，必须保持内部协调性，这是由法的本质所决定的。

就刑法而言，刑法规范的和谐一致，更能体现立法者对生命、自由的特别尊重。

如果一部法律对同一问题，此条款这样规定，彼条款又那样规定，那么刑法还怎么能作为司法实务的尺度?

还有什么公正、权威可言?

又如何能赢得人们对它的认同和尊崇。

毋庸置疑，刑法规范整体的不协调与内在的不平衡，既影响刑法保障功能的发挥，又影响整个法律体系的运作效率和功能的发挥。

基于此，立法者总是尽最大能力，以减少这种先天的不平衡，但这仍然是刑法分则规范梳理、完善的努力方向。

　　现行刑法分则规范的不协调，主要表现在：

第一，刑法分则规范与其他部门法律规范不协调，如刑法规定的伪证犯罪条款与民事诉讼法和行政诉讼法的规定不相衔接。

因为《民事诉讼法》第102条和《行政诉讼法》第49条都规定了诉讼当事人伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件，构成犯罪的，依法追究刑事责任的内容，而刑法规定的几个关于伪证的犯罪中却找不到与之相对应的条款[7]（P479），使民事诉讼法和行政诉讼法的上述规定成为一纸空文。

第二，刑法分则规范与刑法总则规范不协调，如刑法分则关于身份犯的共犯定罪量刑问题，刑法总则没有与之对应的指导性条款。

第三，刑法分则规范之间的不协调，如《刑法》第358条规定了协助组织卖淫罪，而在其他包含组织行为的组织、领导、参加恐怖组织罪，组织他人偷越国（边）境罪，组织淫秽表演罪等犯罪中立法者却未将协助行为罪名化。

第四，刑法规范本身的不协调，如盗窃罪的罪质特点与处罚方法不协调。

作为刑事发案率最高的一种犯罪，由于刑法规定了单处罚金的处罚方法，使得司法实践中的盗窃案件，长期处于盗窃→侦查→起诉→审判→罚金→放人→再盗窃这样一个循环中，实务界对这种既浪费执法成本，又起不到多少作用的循环审判深感困惑。

笔者认为，单处罚金这种刑罚方法对于复发率较高的盗窃犯罪极不适宜。

上述失误告诉我们，任何一个具体的刑法规范，都不仅仅是一个具有独立个性的单个条款，而且还与其他法律规范与实现刑罚的目的“血肉相连”。

　　（四）适度模糊规则

　　模糊与精确相对，精确是对事物确定性的客观认识，模糊是对事物不稳定性、不明确性的认识[11]（P75）。

法律的精确性是由法律规范的形式结构所固有的刚性因素决定的，它是法律稳定性的逻辑前提，是法律真正发挥功能的首要因素。

刑法规范的明确性是有效限制刑罚权的随意发动、保障公民权利的武器，“不确定即无效”已经作为罪刑法定原则的派生原则，得到学界的一致认同。

相反，与明确性相对应的模糊性，则成为“过街老鼠”。

其实，适度模糊是刑法规范所必需的。

这就是为什么当我们竭力想用准确的语言表达一个事物时，却总是力不从心，当我们设计了精细的犯罪构成欲打击犯罪时，却发现对行为人却难以定罪量刑的原因。

刑法规范中的确定性不是绝对的而是相对的，模糊性的存在既是必然的也是必需的。

这是因为：

第一，模糊性是作为法律载体的语言本身存在的局限性所造成的。

语言无力以精确的方式将世上无限事物一一表现出来，正如洛克所言，“当我们用词把这样形成的抽象观念固定下来的时候，我们就有发生错误的危险。

记号不应看做是事物的准确图画，它们不过是某些观念的任意规定的符号而已，不过是凭借历史偶然性选择的符号而已，随时都有改变的可能”[12]（P141）。

因此，就语言本身而言，它只是制定法律的一个别无选择的不完善的工具。

第二，模糊性是立法者基于“刑法规范的精确性”追求之困难及其副产品之巨大而不得不做出的次优选择[13]。

例如，正当防卫的“必要限度”在立法上不可能做出明确规定，只能在立法模糊的情况下，由司法机关认定。

第三，模糊性是立法者基于刑事政策的考虑而有意做出的积极选择。

如果说刑法的明确性旨在限制刑罚权的发动，体现刑法的人权保障功能，那么，刑法的模糊性则有利于推动刑罚权的发动，重在体现刑法的社会保护功能。

这正是坚持适度模糊规则的理由。

人权保障固然重要，社会保护同样不可轻视，适度设立一些空白罪状或者模糊性、概括性的规定，是刑法规范保持一定弹性和张力所必须具备的条件。

如刑法分则规定的持有型犯罪，正是刑法规范灵活弹压犯罪的有力措施，也是模糊性的一种具体表现形式，它是立法者在无法证明“持有”的行为的先前行为和后续行为构成犯罪的情况下，为打击相关严重的犯罪而做出的选择[13]。

这种模糊性立法方式由于减轻了公诉机关的证明责任，使狡猾的犯罪人难以逃避法律制裁。

值得注意的是，对那些可以明确表达，应当明确表达的刑法规范则不允许出现模糊性语言，否则就是立法技术问题。

如《刑法分则》第128条规定的非法持有、私藏枪支罪，从两种犯罪的表现形式上看，“持有”和“私藏”很难界定，其实，私藏就是持有的一种方式。

从两罪的法定刑看，二罪具有完全相同的法定刑，即社会危害性相当，在这种情况下，私藏枪支的存在，除了徒增无法区分私藏和持有的模糊认识和公诉方的证明责任以外，无任何实际意义，建议取消此罪名。

　　（房清侠，河南省政法管理干部学院教授，主要从事刑法学研究）

　　文章引自人大复印资料《刑法学》

　　注释:

　　【参考文献】

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　　[11]宗建文.刑法机制研究[M].北京：

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　　[12]徐国栋.民法基本原则[M].北京：

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　　[13]杨春洗，杨书文.试论持有行为的性质及持有型犯罪构成的立法论意义[J].人民检察，2001，（6）：

24-30.

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